REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y HORAS EXTRAS, tiene incoado el ciudadano ORLANDO MIJARES, representado judicialmente por los abogados Betty Torres Díaz, Omaira Añez, Leticia Calanche, Sulay Hung, Ivonne María Acare y Aura Díaz, contra la sociedad mercantil A. E., AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., representada judicialmente por los abogados Raúl Freites Ruiz, Betilde Urdaneta Chacón, Francia Chacousse, Isabellana Pereira Morales y Claudia Campis Iturbe; el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva en fecha 27 de julio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta en la presente causa. Contra la anterior decisión, fue ejercido recurso de apelación por la parte actora. Recibido el expediente se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual tuvo lugar en fecha 18/10/2006, a las 10:00 a.m., en donde se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la misma, y este Tribunal en esa oportunidad dictó el pronunciamiento del dispositivo del fallo, por lo cual, se pasa a reproducir la misma, en los términos siguientes: I FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Alega el accionante: Que, prestó sus servicios para la accionada como chofer de autobuses, desde el día 27/10/1997 hasta el día 06/08/2002, cuando fue despedido injustificadamente. Que, en el desempeño de su labor cubría varias rutas. Que, su salario era variable, ya que le cancelaban de acuerdo al número de viajes realizados. Que, en el cumplimiento de su labor excedía el límite de la jornada de trabajo de ocho (8) horas. Que, para el momento de terminación de la relación laboral su salario era la suma diaria de Bs.27.074,00, siendo el valor de la hora el monto de Bs.5.076,37. Que, laboró un total de 5.503 horas extras, las discrimina en periodos de dos semanas. Reclama: 1) Bs.5.923.987,20, como diferencia de prestación de antigüedad. 2) Bs.5.189.841,97, como diferencia por intereses generados por la prestación de antigüedad. 3) Bs.700.244,40 como diferencia debida por indemnización sustitutiva de preaviso 4) Bs.1.750.611,00, como diferencia del concepto indemnización por despido injustificado 5) Bs.204.237,95, diferencia de vacaciones fraccionadas. 6) Bs.340.318,77, por diferencia de utilidades fraccionadas. 7) Bs.3.720.908,695, por diferencia de utilidades 1999, 2000 y 2001 y 8) Bs. 27.935.264,11 por horas extras. Reclamando un total de Bs.45.765.414,09. Tramitado el juicio y realizada la audiencia preliminar, siendo en el presente caso imposible la conciliación, la demandada dio contestación a la demanda, siendo remitido el expediente al Juzgado de Juicio, correspondiéndole conocer al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en al ciudad de la Maracay, quien dictó sentencia definitiva considerando la confesión, debido a la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia de juicio, pero previa valoración de las pruebas producidas. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Visto lo anterior, debe determinar esta Superioridad, que solo se pronunciará con respecto a la duración de la jornada, aplicación del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, omisión de algunos conceptos y la forma de cuantificar los intereses de mora; ya que esto fue lo solicitado por la parte actora, único apelante, conformándose la demandada con la decisión dictada por el A quo al no ejercer recurso alguno. Así se decide. En virtud de lo anterior, se tiene con carácter de cosa juzgada los demás pronunciamientos realizados por el Juzgado A quo, a saber: Existencia de la relación laboral, el hecho de que el actor laboro horas extras, la corrección monetaria ordenada así como los intereses moratorios, así como la aplicación de la jornada de once (11) horas prevista en el artículo 198 ejusdem. Así se decide. Igualmente se tiene con carácter de cosa juzgada el valor de la cada hora extra en Bs.3.691,90, ya que la parte apelante nada objeto en cuanto a este punto. Así se declara. De seguida se pasa analizar y valorar las pruebas producidas por las partes: Parte Actora: 1) En cuanto a los documentos que rielan a los folios 16 al 48, se verifica que su contenido no es controvertido ante esta Alzada. Así se declara. 3) En cuanto a la prueba de exhibición, se verifica que ante esta Superioridad dichas pruebas son irrelevantes, debido a la confesión de la demandada. Así se decide. 4) En cuanto a las pruebas promovidas a los capítulos tercero y cuarto, se observa que al folio 222, la parte actora renunció a las mismas, siendo imposible su análisis y valoración. Así se decide. 5) En cuanto a la información suministrada por el Instituto Nacional de Transito Terrestre (folio 206 al 211), se verifica que dicha información no aporta elemento en cuanto a lo debatido en la presente causa., ya que señala las horas de regreso, sin embargo no indica las hora de salida, en otro renglón indica una misma hora de salida como de regreso, no verificándose de dicha información una duración de la rutas distintas a las indicadas por el actor en el libelo; en tal sentido, es inoficiosa la valoración de la presente prueba. Así se declara. Parte Demandada: En cuanto a las pruebas promovidas por la demandada, se observa que las testimoniales fue imposible su evacuación, debido a la incomparecencia de la misma a la audiencia de juicio, y en cuanto a la inspección judicial, se observa al folio 222, que la accionada renunció a dicha prueba. Así se declara. Determinado todo lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los puntos que fuera solicitada su revisión por la parte demandante, hoy única apelante; y en tal sentido, se verifica que quedó aceptado en la presente causa que el trabajador accionante laboraba para la empresa demandada como chofer de autobuses, desde el 08 de octubre del año 1997 hasta el 21 de agosto del año 2002, fecha en la que fue despedido injustificadamente. De igual forma, quedó demostrado que el último salario diario devengado por el trabajador fue de Bs.27.074,00. Que en el desempeño de sus funciones cubría distintas rutas a distintas ciudades del país, de lo cual se desprende que el salario era variable y que la cancelación se efectuaba de acuerdo al número de viajes en un período de 2 semanas, las cuales fueron determinadas en el escrito libelar. En el presente caso, como lo establece el actor en su libelo de demanda, quedó establecido que el trabajador percibía un salario variable, de acuerdo al número de viajes y a las rutas que realizara en periodos de dos semanas. Ahora bien, observa esta Alzada con respecto al reclamo de las horas extras laboradas por el trabajador, que según lo narrado en el libelo de demanda, y de acuerdo a lo ya aceptado en la presente causa, todo aquel tiempo que el trabajador haya laborado por encima de la jornada laboral máxima especial en esta materia, procede el pago de horas extras, pero teniendo en cuenta, de acuerdo a lo antes expuesto, que no se aplica el régimen normal de ocho horas diarias como jornada laboral, sino el régimen especial, como lo determinó el A quo, dada la naturaleza de la actividad que se realiza, de once (11) horas diarias, establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, situación que se repite adquirió el carácter de cosa juzgada, por lo que el tiempo de trabajo que exceda de la jornada de once horas, debe considerarse como horas extras laboradas; no siendo aplicable al caso sub judice, a criterio de quien decide, la previsión del artículo 190 ejusdem, ya que se repite estamos en presencia de un régimen especial; aunado al hecho de quien juzga sabe y conoce que los chóferes de autobuses, como en el presente caso, hacen paradas para realizar sus comidas. Así se decide. En atención a lo antes expuesto, encuentra esta Superioridad que efectivamente se demanda una diferencia de prestaciones sociales, por cuanto como lo señala el actor no se le cancelaron las horas extras laboradas, lo cual evidentemente incide en el cálculo de las mismas, siendo forzoso para esta Alzada declarar la procedencia de las horas extras y la diferencia de los conceptos reclamados, pero no en la cuantía solicitada por el demandante, ya que para el cálculo de dichas horas extras se considerará una jornada diaria de once (11) horas, así como de las prestaciones sociales, siendo su cuantificación la siguiente: En cuanto a las horas extras, para su cuantificación se verifica que el accionante lo realizó tomando en consideración periodos de dos semanas, en los cuales indicó en total de horas laboradas, a las cuales debe deducirle las once (11) horas diarias, conforme al régimen especial establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, tenemos que la sumatoria de las horas laboradas que fueron indicadas por el demandante, arroja un total de 9.872,50; a la que se le debe deducir las once (11) horas diarias de trabajo como jornada especial laboral, y teniendo en cuenta que el accionante la cuantifico en consideración a periodos de dos (2) semanas, haciendo un total de cincuenta y un (51) periodos, resultando un total de 132 horas por cada dos semanas, que al ser multiplicadas por las 51 periodos indicados por el demandante, produce un gran total de 6.732 horas que debió laborar el hoy accionante conforme al régimen especial previsto en el artículo 198 ejusdem, en los periodos señalados en el escrito libelar. Ahora bien, al realizar la deducción de las 6.732 horas a las 9.872,50 horas laboradas, tenemos que el hoy reclamante laboró un total de 3.140,50 horas extras, cifra que debe al ser multiplicada por el valor de la hora extra establecido por el A quo, es decir, la cantidad de Bs.3.691,90, produce el resultado siguiente Bs.11.594.411,95, siendo la suma anterior la debida por la accionada al accionante por concepto de horas extras. Así se decide. En cuanto a la diferencia reclamada por concepto de diferencia de prestaciones sociales, se debe considerar las horas extras no canceladas, para así obtener el monto a utilizar para el cálculo de la diferencia antes indicada, se debe considerar la diferencia debida por horas extras y el tiempo de duración de la relación laboral, es decir, 4 años, 10 meses y 10 días de duración de la delación laboral, obtiendose el promedio diario, que es la suma de Bs.6.625,38, siendo esta la cantidad que se debe emplear para cuantificar la diferencia de los conceptos reclamados en el escrito libelar; siendo su cálculo detallado el siguiente: 1) Prestación de Antigüedad: (Art. 108, 133 y 146 LOT y 97 del Reglamento 1999) 27-10-97 al 26-10-98: 45 días x Bs. 7.674,40. Bs. 392.553,77. 27-10-98 al 26-10-99: 62 días x Bs. 7.692,80. Bs. 543.133,93. 27-10-99 al 26-10-00: 64 días x Bs. 7.711,21. Bs. 563.010,07. 27-10-00 al 26-10-01: 66 días x Bs. 7.729,61. Bs. 583.033,47. 27-10-01 al 06-08-02: 68 días x Bs. 7.748,01. Bs. 603.204,04. TOTAL Bs. 2.684.935,25. Siendo la suma anterior la debida por la demandada al actor por concepto de diferencia de prestación de antigüedad. Así se decide. 2) En cuanto a la diferencia debida por el concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso e Indemnización por Despido Injustificado, se debe multiplicar el promedio diario de horas extras no cancelas adicionándole las alícuotas de bono vacaciones y utilidades no consideradas, siendo su cálculo: a) Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 60 días x Bs.7.748,01 = Bs. 464.880,83. b) Indemnización por Despido Injustificado: 150 días x Bs.7.748,01 = Bs.1.162.202,08. 3) Vacaciones Fraccionadas: 17.5 días x Bs.6.625,38 = Bs.115.944,15. 4) Utilidades años 1999 al 2002: 179,16 días x Bs.6.625,38 = Bs.1.187.003,08. Sumadas todas las cantidades antes cuantificadas, arroja un total de Diecisiete Millones Doscientos Nueve Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs.17.209.377,33), que es la suma que esta Alzada acuerda a favor del hoy accionante por concepto de horas extras y como diferencia debida por los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y utilidades de los años 1999 hasta 2001. Así se decide. En cuanto a la diferencia reclamada por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte demandada; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta el tiempo de duración de la relación laboral; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración el salario determinado en la presente decisión para cuantificar la prestación de antigüedad, así como las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide. En cuanto a la corrección monetaria estima este Tribunal pertinente señalar que el método llamado indexación judicial, tienen su función en el deber de restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones y beneficios que corresponden al trabajador se traduzca en ventaja del moroso, y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ellas. Por otra parte, el uso del método indexatorio tendría el saludable efecto de acortar los juicios y también de evitar el retardo malicioso del proceso. En definitiva, la justificación del método de indexación judicial está en el deber que tiene el juez de lograr a través de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido. Por consiguiente, con fundamento en lo anteriormente expuesto, se ordena la corrección monetaria sobre el monto de las cantidades condenadas, y que fueron señaladas anteriormente; cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) El experto aplicará para la corrección monetaria el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas (publicado mensualmente por el Banco Central de Venezuela) entre la fecha de notificación de la demandada y la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo, a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al demandante, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Así se decide. En cuanto a los intereses moratorios, observa esta Superioridad que el artículo 92 de nuestra Constitución, expresa “...Toda mora en su pago genera intereses”, se está refiriendo a que: "El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata"; por consiguiente, a partir de la publicación de la Constitución de 1999, la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, y de todos los conceptos que integran el salario, genera intereses, los cuales deben ser calculados sobre los conceptos causados luego de la fecha antes señalada. Consecuente con lo expuesto, este Tribunal Superior del Trabajo, acuerda los intereses moratorios a pagar por el patrono al trabajador accionante en la presente causa, pero no en la forma acordada por el A quo, ya que los mismos se generaran sobre el monto de las cantidades condenadas y que fueron señaladas anteriormente; cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir del mes octubre de 2002 hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se decide. Asimismo para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o este de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Por los razonamientos antes expuestos, debe este Tribunal Superior, declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide. III D E C I S I Ó N Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia dictada en fecha 21/06/2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ORLANDO MIJARES, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 2.120.827, y en consecuencia se condena a la sociedad mercantil A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27/09/1990, bajo el Nº 56, Tomo 119-A Sdo, a cancelarle a el demandante, ya identificado, la cantidad determinada en el capítulo que antecede. TERCERO: Se acuerda la corrección monetaria e intereses moratorios, conforme a los parámetros establecido en la motiva del presente fallo. CUARTO: Por no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Juzgado Segundo de Sustanciación, Medicación y Ejecución para el Régimen Procesal de Transición del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 26 días del mes de octubre de 2006. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, ______________________¬¬¬¬¬____ LISENKA TERESA CASTILLO En esta misma fecha, siendo 3:15 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ______________________¬¬¬¬¬____ LISENKA TERESA CASTILLO Exp. No. 15.573. JH/ltc.