REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: TAMARA MEJIAS, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.295.221. ABOGADO: SORAYA HERNANDEZ y AURA MONROE en ejercicio, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Números N° 22.822 y 54.553 respectivamente. RECURRIDA: INSTITUTO DE LA VIVIVENDA DEL ESTADO MONAGAS (IVIM). ABOGADO: CELIDA BELLO, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.149 en su carácter de representante del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en fecha 16 de Junio de 1996 hasta el 05 de Diciembre de 2005, desempeñándose durante 9 años, 5 meses y 19 días en el Instituto de la Vivienda del Estado Monagas. 2.- Que su relación de empleo público con el IVIM se genero y tiene las siguientes particularidades: a)- Trabajadora Social como Coordinadora de Programa en el Departamento de Coordinación en Programas del IVIM, desde el 16 de Junio de 1996. b)- Trabajadora Social en el Mismo IVIM mediante contrato de servicios a partir del mes de Enero de 2000. c)- Trabajadora Social I, mediante nombramiento de fecha 01 de Enero de 2003, en la cual fue incorporada en nomina de personal fijo del IVIM. 3.- Que en fecha 22 de Marzo 1999, el IVIM la autorizo a ejercer las funciones como Trabajadora Social para la realización de estudios sociales para las personas carentes de viviendas, en las Oficinas Regionales en el Ministerio de la Familia. 4.- Que en fecha 19 de Septiembre de 2000, el Directorio del IVIM, le otorgaron reconocimiento por haber cumplido satisfactoriamente con las labores en la Institución durante seis años de servicios. 5.- Que en el ejercicio de sus funciones dependía jerárquicamente de un Jefe de Coordinadores de Programas. 6.- Que en fecha 05 de Diciembre de 2005, recibió oficio S/N, suscrito por el Ing. Henry Rafael Reyes, Presidente del IVIM, donde se le informa que había decidido prescindir de sus servicios en el cargo de Trabajadora Social I, y que tal decisión tiene su fundamento legal en el proceso de Reestructuración de la Administración Publica Estadal, decretado por el Gobernador del Estado Monagas. 7.- Que para el momento de la medida de retiro del IVIM devengaba una remuneración mensual de (Bs. 620.000,00). 8.- Que su horario de trabajo diario era de 8:00 Am a 12 M y de 2:00 Pm a 6:00 Pm, de lunes a viernes, y que trabajaba siempre en días distintos a los señalados, incluidos sábados, domingos y días feriados. 9.- Que a pesar de ser una funcionaria que ingreso a la Administración Publica Estadal desde el año 1996 por medio de un nombramiento y que en el año 2003, le designan el cargo de Trabajadora Social I, en el cual dicho nombramiento es como personal fijo en el cual le asignaron funciones propias en el desempeño del cargo. 10.- Que a pesar de ser funcionaria con todo el derecho a la estabilidad laboral por tener más de 9 años de servicios ininterrumpidos en el IVIM fue retirada ilegalmente sin causa justificada y con prescindencia del procedimiento legalmente establecido y notificada de manera escrita en fecha 05 de Diciembre de 2005. 11.- Que la actuación del IVIM no esta ajustada a derecho, por las razones que invocan para el pretendido retiro, es decir que la reestructuración de la administración publica estadal no esta contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Publica, con lo cual infringe el principio de la estabilidad de los funcionarios publico contemplada en el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y que las causas de terminación de la relación de empleo publico debe hacerse cumpliendo los procedimientos legalmente establecidos. 12.- Que la Reestructuración de la Administración Pública Estadal no es causa de retiro, pero la Reducción de Personal si puede serlo conforme al artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 13.- Menciona los artículos 9, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que se esta quebrantando el principio Constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa así como también el principio de legalidad de la actividad administrativa, que siendo una funcionaria con 9 años de servicios tiene derecho a conocer los motivos por los cuales se decide su retiro. 14.- Solicita se declare la nulidad del acto de retiro y el oficio contenido de su notificación, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos y demás beneficios de ley dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación. La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente: 1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el 5to aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Que los Estados gozan de las mismas prerrogativas fiscales procesales, de las que goza la Republica, por lo que al ser el demandado un Instituto Autónomo, debe otorgarse tal prerrogativa del cumplimiento del procedimiento administrativo previo por tratarse de una demanda de carácter patrimonial, razón por la cual la demandante ha debido acudir previamente a la institución a fin de plantear sus requerimientos, cosa que no hizo y que acarrea la declaratoria de Inadmisibilidad de la demanda. 3.- Niega rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los argumentos esgrimidos por la demandante en su escrito libelar, ya que es falso que la recurrente haya prestado sus servicios en el Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Monagas desde el 16 de Junio de 1996, hasta el 05 de Diciembre de 2005, ya que fue desde el 01 de Enero de 2003, hasta el 05 de Diciembre de 2005, como Trabajadora Social I. 4.- Que impugna la Constancia de Trabajo consignada con el libelo de demanda de fecha 18 de Mayo de 1996. 5.- Que anteriormente a la relación laboral como empleada fija entre el Instituto de la Vivienda y la demandante, esta ultima contrato por medio de una empresa con el instituto, es decir que existió un contrato civil entre una empresa propiedad de la demandante y el Instituto de la Vivienda. 6.- Que la demandante pretende aprovecharse de la situación para aumentar la cuenta de los pasivos laborales que puedan corresponderles en su relación de trabajo con el Instituto de la vivienda. 7.- Niega rechaza y contradice que la recurrente tenga 9 años de servicios ininterrumpidos en el Instituto de la vivienda así como el alegato de que la recurrente goza de estabilidad establecida en la Ley del Estatuto de la Función Publica. 8.- Niega rechaza y contradice que el acto administrativo por el cual se le notifica a la demandante se encuentre viciado de nulidad, ya que el mismo cumple con los requisitos de motivación y mención de los recursos para recurrir en su contra, que en el transcurso del tiempo no fue otorgado a funcionario alguno la condición ni la estabilidad de los funcionarios de carrera, ya que tal condición se le otorga por haber ganado concurso publico, lo cual esta previsto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, para ser considerados como funcionarios de carrera. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Reproduce el merito favorable que arrojan los autos especialmente los documentos acompañados al escrito de demanda. 2- Constancia de trabajo, de fecha 18 de Mayo de 1999, emitida por el Presidente del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas (IVIM). 3- Reconocimiento realizado por los miembros del Directorio del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas. 4- Oficio N° MF-DR-080-99, de fecha 23 de Marzo de 1999, suscrito por la Prof. Fanny Febres Peñalver y el Oficio N° DR-110-1999 de fecha 03 de Mayo de 1999, suscrita por la Licda. Luisa Requena de Zamora, ambas en funciones de Directora Regional del Ministerio de la Familia. 5- Ratifica promoción de Oficio S/N, de fecha 05 de Diciembre de 2005 suscrita por el Presidente del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas (IVIM). 6- Promueve la testifical de los ciudadanos Pedro Astudillo, Sonia Teresen y Wilmer Hernández, venezolanos mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad N° 9.286.978 y 4.624.158. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1- Promueve el merito favorable que se desprende en autos a favor de su representado y especialmente los hechos alegados y el derecho esgrimido en la contestación de la demanda. 2- Promueve el merito favorable que se desprende del documento de contrato de servicios suscrito entre la Empresa Inversiones Tamara Mejias, propiedad de la demandante y su representada desde el mes de Abril de 2001 hasta Junio de 2001. 3- Promueve el merito favorable que se desprende del documento de contrato de servicios suscrito entre la Empresa Inversiones Tamara Mejias, propiedad de la demandante y su representada desde el mes de enero de 2002 hasta Junio de 2002. 4- Promueve el merito favorable que se desprende de comunicación de fecha 09 de diciembre de 2003. 5- Promueve el merito favorable que se desprende de recibo de pago por concepto de bono vacacional entregado a la recurrente el 10 de Marzo de 2004. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: Que su representada ingreso a la Administración Publica del Ejecutivo Estadal en fecha 16 de Junio de 1996, y se desempeñó durante 9 años 5 meses y 19 días ininterrumpidamente para el Instituto de la Vivienda del Estado Monagas (IVIM), que en la contestación de la demanda el (IVIM) negó la relación de empleo público, invocando la relación contractual entre esa institución y su representada, desconociendo la constancia de trabajo, presentada como Instrumento fundamental, de fecha 18 de Mayo de 1999, suscrita por el ciudadano Leopoldo Rodríguez, Presidente del (IVIM), presenta copia de la Ley Estadal, en relación al desconocimiento hecho por la representación del (IVIM) de la Constancia de Trabajo alega lo siguientes: a) La improcedencia de la misma, es decir si de el se deriva un acto de la administración debió decir si el mismo recaiga sobre elementos formales, como sello, firma, fecha, o si era sobre su contenido y b) Estima que la vía para la impugnación del instrumento publico administrativo como en el presente caso, sería la tacha de falsedad que no fue propuesta Invoca todo el valor probatorio de dicho instrumento que en conjunto con los demás documentos que se acompañaron al escrito de demanda y particularmente el reconocimiento que hicieran las autoridades del (IVIM) cuando su representada cumplió 6 años en la Institución entregado en acto publico y que no fue desconocido por las autoridades del (IVIM), y las deposiciones de las testimoniales evacuadas, las cuales en su conjunto constituye, evidencias y probanzas para que se reconozca como funcionaria de esa Institución a su representada desde el 16 de Junio de 1996, ocupando el cargo de Trabajadora Social, señala al Tribunal que los trabajadores sean estos del sector publico o privado, para mantener su trabajo, y cubrir obligaciones alimentarais mínimas de él y su grupo familiar, se ven obligados a aceptar modalidades contractuales ajenas a la realidad, lo que no podrá considerarse jamás como una renuncia al ejercicio pleno de sus derechos que le asiste, invoca en benéfico de su representada, la continuidad del trabajo publico desempeñado en el (IVIM) desde el 16 de Junio de 1996, como Trabajadora Social, reconocimiento éste que también fue realizado por autoridades publicas del entonces Ministerio de la Familia, que el (IVIM) no trajo ajuicio evidencia alguna que pudiera demostrar que durante el referido proceso de reestructuración de la administración publica estadal, decretado por el Gobernador del Estado, invocado como causa legal para el retiro de su representada, durante el curso del presente proceso judicial tampoco se presento ningún instrumento que justifica tal medida, no se observa de los autos, algún análisis o informe técnico de los establecidos en el articulo 5 del referido Decreto de Reestructuración, que invoca el Presidente del (IVIM) como fundamento del retiro de su representada, menciona el articulo 146 de la Constitución de la Republica, respecto al ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera, los cuales serán por concurso publico, y señalara que existen situaciones consolidadas dentro de la administración publica como la de su representada que ingreso al (IVIM) con 3 años de anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución y a 6 años de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de contratos que fueron suscritor por funcionarios competentes , asimismo deben ser apreciados sobre al base de los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos y benéficos laborales también previstos en la Constitución aplicables a los trabajadores al servicio de la Administración Publica sin discriminación de alguna naturaleza, que las causa de terminación de la relación de empleo publico, están previstas en la Ley, no puede hacerse de manera arbitraria, sino cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido, la reestructuración no es causa de retiro, pero la reducción de personal si puede serlo conforme al articulo 78 de la Ley del Estatuto, pero para que eso proceda en necesario que la administración invoque y pruebe cualquiera de los supuestos allí previstos, so pena de que sea declarado su nulidad como lo solicita en el presente caso al configurarse el vicio de in motivación del acto, invoca el incumplimiento de las disposiciones establecidas en el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 3 de la Ley Orgánica de la Administración Publica. Solicita se declare la nulidad del acto de retiro de su representada Tamara Mejias, dictado por el Presidente del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas, se ordene la reincorporación inmediata al cargo de Trabajadora Social y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación con los demás benéficos que legalmente le corresponden. Tiene la palabra la representación del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas: Que el punto de controversia del presente caso, radica en la fecha de ingreso de la recurrente a la Administración Publica Estadal, por medio del Instituto de la Vivienda y la continuidad de la misma, que el libelo de la demanda no expresa toda la verdad sobre la trayectoria de la recurrente en el referido Instituto, si bien es cierto que su ingreso de produjo en el año 1996, también es cierto que a partir del primero de julio de 2001, la recurrente, de manera voluntaria, se convirtió en Empresa por medio de una Firma personal constituida por la misma de nombre Inversiones Tamara Mejias, dicha firma fue registrada en el año 1999, con la cual la recurrente contrato en dos oportunidades con el Instituto de la Vivienda, dándose una interrupción de mas de 03 meses entre un contrato y otro. El Instituto de la Vivienda niega, por ésta razón la continuidad laboral de la recurrente, desde 1996, hasta el 2005. que el Instituto de la Vivienda reconoce como Ingreso al cargo fijo de la recurrente, el que se produjo el 01 de Enero de 2003, bajo el cual se le elaboro la liquidación correspondiente, que la recurrente no puede ser considerada funcionaria de carrera, y mucho menos puede otorgársele la estabilidad funcionarial que alega, ello en base a los previsto en los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el Instituto de la Vivienda no tenia porque elaborar procedimiento previo para prescindir de los servicios de la recurrente y los anexos que trae con su libelo de la demanda no pueden en ningún momento catalogarse del otorgamiento del nombramiento de funcionario de carrera, bajo estos términos deja establecida la defensa del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la excepción de la Inadmisibilidad y CON LUGAR, la demanda intentada, en contra del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO MONAGAS. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De la Inadmisibilidad opuesta Opone la demandada la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, relativo al hecho de no haber cumplido con el procedimiento previo a la demanda contra la República en conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Ahora bien, de la simple lectura del requisito de admisibilidad mencionado establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de las disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su Título IV, Capítulo I que a él se refieren, debe entenderse claramente que el mismo se refiere a las demandas de contenido patrimonial o en las cuales se ventila un asunto distinto a un recurso de nulidad, que se intenten contra la República y sobre el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia NO. 957 de fecha 04 de Agosto de 2.004, estableció que este mecanismo persigue imponer a la República de las eventuales reclamaciones que se dirijan en su contra con miras a que se dispongan las soluciones no contenciosas a futuros litigios que pudieran surgir. No así el recurso contencioso administrativo de anulación de un acto administrativo de contenido funcionarial, cuya finalidad es la nulidad del acto dictado por la Administración y el sistema de control de la actuación administrativa se encuentra en su potestad de autotutela o debe ser ejercido por el órgano Jurisdiccional. Ciertamente, el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del Poder Público, establece que los Estados gozarán de los mismos privilegios fiscales y procesales que la República y el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, establece para los Institutos Autónomos, figura de la que se trata la demandada, los mismos privilegios que la Ley Nacional concede a la República, Estados o Municipios. Sin embargo a pesar de ello, por no tratarse de una demanda de contenido patrimonial, la recurrente en atención a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a demandar la nulidad del acto mediante el cual se prescinde de los servicios de la recurrente, demanda ésta que no tiene contenido patrimonial o es de una índole diferente al un recurso de nulidad de acto administrativo, razón por la cual no era necesario cumplir con el requisito invocado por la Administración, lo que hace que deba declararse sin lugar la excepción de inadmisibilidad opuesta y así se declara. II Del Fondo del Asunto. Condición Funcionarial de la Recurrente La condición de funcionario público de carrera, no siempre aparece evidente o acreditada claramente, sino que en ocasiones hay que realizar un examen de las situaciones que han rodeado la prestación de servicios, especialmente cuando tales situación se han sucedido como en el presente caso en la que se afirma que la relación de empleo se ha mantenido desde 1.996, es decir antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 a lo que suma el hecho de que la Administración consigna en fecha 24 de Abril de 2.006 el expediente Administrativo, y luego vuelve a consignarlo en fecha 20 de junio de 2.006, luego de la realización de la Audiencia definitiva, constando el primero de 31 folios y el segundo de 17 folios, sin certificar ni foliar sin que pueda evidenciarse si lo presentado constituye el total de las actas que conforman el expediente administrativo o sólo se presentó, como en el segundo caso, parte de él, por lo que debe estimarse como no cumplido el requisito de presentación del expediente administrativo exigido por el tribunal, lo cual hace surgir, ante la ausencia de ese dato esencial para el juicio que ha de hacerse, la presunción a favor de la recurrente y en contra de la Administración. Al efecto, se ha dicho que “la no presentación del expediente administrativo , que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) Por su parte la recurrente afirma haber iniciado la relación de empleo público en fecha 16 de Junio de 1.996, lo cual trata de demostrar de la siguiente manera: Aporta la constancia expedida por la máxima autoridad del Instituto recurrido en fecha 18 de mayo de 1.999 y que corre marcada “A”, al folio 7 del expediente y en la que se afirma que presta sus servicios para el instituto querellado desde el 16 de Junio de 1.996. Esta constancia fue impugnada por la recurrida en la oportunidad de dar contestación a la demanda y hecha valer por la recurrente al promover las respectivas pruebas. La impugnación que realiza la demandada la hace señalando que impugna “ el documento Privado, constancia de Trabajo, consignada como anexo “A” del libelo de la demanda, en la cual consta la supuesta negada relación laboral que alega la demandante con la Institución que represento, desde el 16 de junio de 1.996; tal impugnación obedece a que dicha constancia no coincide con los registros que conserva el Instituto de la Vivienda, con relación a la ciudadana Tamara Mejías”. Al respecto debe señalar este Tribunal que el documento impugnado no es un documento privado, sino una certificación expedida por la Autoridad Administrativa competente sobre la situación funcionarial de la recurrente, certificación ésta que debe presumirse fue precedida de un procedimiento de verificación de los datos existentes en el expediente administrativo que lleva el Instituto y que concluyen en la certificación expedida bajo forma de constancia y por tanto debe dársele el tratamiento de documento administrativo, que al ser suscrito, como se dijo por autoridad competente, debe tener la presunción de certeza propia de este tipo de documentos y que para desvirtuarlos deben ser tachados de manera formal, bien sea en relación a su forma o a su contenido. Ahora bien, si lo que pretendió la Administración fue impugnar el contenido del mismo por considerarlo falso al no coincidir con los registros administrativos de la Institución, debió manifestarlo claramente mediante la proposición formal de la tacha y no sólo eso, sino que debió probarlo, por cuanto al ser la Administración quien tiene en su poder tales registros funcionariales de la recurrente, es a ella a quien corresponde la carga de probarlo y al presentar el expediente administrativo en la forma antes señalada sin que el mismo pueda constituir un elemento de prueba o de convicción por no tener foliatura ni certificación alguna lo que hace presumir una presentación parcial del expediente, teniéndose como no presentado, no logró destruir la fuerza probatoria de la certificación expedida por el Presidente del Instituto sobre la oportunidad en que inició su relación de empleo público la recurrente. Por lo demás a los folios 107 al 108 del expediente corre la declaración del ciudadano PEDRO SEGUNDO ASTUDILLO y a los folios 113 al 115 la declaración del ciudadano WILMER RIGOBERTO HERNÁNDEZ G., quienes afirman que la recurrente prestaba sus servicios para la Institución demandada desde 1.996, siendo ambos testigos contestes en su declaración y apreciados por este Tribunal por cuanto ambos tenían conocimiento de los hechos por ser funcionarios del Instituto de la Vivienda del estado Monagas y no haberse contradicho entre sí en sus declaraciones llevando las mismas a la convicción de este Juzgador y que coinciden con lo declarado en la certificación antes analizada que corre al folio 7 del expediente y con la que corre al folio 10 del mismo expediente y mediante la cual en fecha 19 de septiembre de 2.002, las Autoridades del Instituto de la Vivienda del estado Monagas certifican que la recurrente había cumplido sus labores satisfactoriamente dentro del Instituto durante seis (06) años, lo cual remonta a una actividad que parte desde año 1.996. La Administración, al negar el ingreso de la recurrente en la fecha antes indicada (16 de Junio de 1.996) afirmó que tal ingreso de produjo en fecha 01 de enero de 2.003, como Trabajadora Social I pero no presentó prueba alguna de este hecho, es decir un nombramiento o un eventual contrato, ni aún dentro del supuesto expediente administrativo que presentó, como no sea un recibo de pago de bono vacacional que hace referencia a tal hecho (folio 105 del expediente.) Señala además la recurrida, que anteriormente contrató con una empresa de servicios de la recurrente, primero por tres meses en el año 2.001 y luego por seis meses en el año 2.002 (de acuerdo a los contratos que presentó en la oportunidad de dar contestación a la demanda y que luego ratificó en su escrito de promoción de pruebas) y que fue en el año 2.003 que entró como empleada. Ante esta afirmación debe este Tribunal señalar lo siguiente: Ciertamente corren inserto a los autos sendos contratos de servicios presentados por la Administración y uno de ellos ( el del año 2.002) presentado también por la recurrente a los folios 98 y 99 y los mismos se celebraron entre el Instituto demandado y la firma personal INVERSIONES TAMARA MEJIAS, pero también quedó probado en autos que la relación de empleo público entre la recurrente Tamara Mejías y el Instituto demandado, data desde 1.996 y que la misma en el año 2.002 tenía una duración de seis (06) años, según lo acreditado por la Administración, en la certificación que corre al folio 10 del expediente. Ante estos hechos, considera este Tribunal que luego de la existencia de una relación de empleo entre el Instituto y la recurrente, cuya forma de inicio no se demostró ya que no se presentó el expediente administrativo que lo contuviera; en el año 1.999 y según contrato que corre a los folios 96 y 97 del expediente, se realizó un contrato con la recurrente para realizar unos estudios sociales en el sector El Nazareno, bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios profesionales, pero que consagra en su cláusula séptima la cancelación de una cantidad de conceptos como son bonificación de fin de año, vacaciones y prestaciones sociales de acuerdo a la normativa establecida en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Monagas, lo cual en definitiva desvirtúa la condición de que dicho contrato fuera uno de prestación de servicios profesionales, pues se consagra la cancelación de conceptos que sólo proceden cuanto el servicio se presta bajo una relación de subordinación, ya sea que esta prestación de servicios se realice en el sector privado o en el sector público. Así mismo en el año 2.001 y 2.002 se realizaron sendos contratos en igual sentido pero no directamente con la recurrente sino con una empresa o firma personal de ella denominada INVERSIONES TAMARA MEJIAS, para la realización de estudios idénticos aunque en sectores diferentes y sin el contenido de esos elementos propios de la relación bajo condiciones de dependencia. Debe insistir este Juzgador, que ha quedado demostrado en autos la existencia de una relación de empleo público entre las partes que data desde 1.996 y que fue reconocido en el año 2.002 por la Administración que la misma se hizo durante seis años, es decir de manera interrumpida. Así pues puede concluirse que la situación y condición de los aludidos contratos, no es otra que una pretensión de la Administración de desvirtuar mediante los mismos una relación de empleo que ya existía y al efecto debe considerarse lo siguiente: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como uno de los principios que rigen las relaciones de trabajo el de la realidad sobre la forma o apariencia de los actos y por otra parte hace expresa condena de los intentos de simulación de las relaciones de empleo para evitar la aplicación de la legislación correspondiente. Ciertamente, el caso de autos, no se trata de una relación de trabajo, sino más bien de una relación funcionarial, pero tales principios son atinentes un principio general de tutela que se contiene en los postulados del Estado Social de Derecho y de Justicia en que se declara constituida esta República en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en sentencia No. 790 del 11 de Abril de 2.002 lo siguiente: Observa esta Sala que, en ese particular ámbito de quiénes son los sujetos protegidos por el Estado Social , se encuentran destacadamente insertos los trabajadores ( obreros y empleados), indistintamente del régimen jurídico que los regule o de la condición subjetiva de su patrono o empleador…” (Omissis) “Apunta esta Sala, que la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la de consagrar una serie de principios y derechos (artículos 87 y 97), que procuran resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, por cuanto no establece distinción alguna; incluso, en el caso de del derecho a la negociación colectiva o del derecho a la huelga (artículos 96 y 97), se niega expresamente la posibilidad de tratamientos diferenciales, al precisar, reforzando lo obvio, que todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado gozan de los mismos derechos…” Así pues, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido en la Sentencia parcialmente trascrita, establece como un principio que rige este tipo de relaciones ( de trabajo sea de obreros o de empleados, en el sector público o en el privado) el de la realidad sobre la forma o apariencia de los actos y está perfectamente demostrado en autos, que la recurrente mantuvo su relación de empleo público desde 1.996 y que lo que pretendió la Administración tanto en 1.999, con la celebración de un contrato de Prestación de Servicios como en los 1os 2.001 y 2.002, mediante la celebración de sendos contratos de prestación de servicios por intermedio de una persona jurídica denominada INVERSIONES TAMARA MEJIAS, (firma personal) fue desvirtuar la condición funcionarial, cualquiera fuese ella, alcanzada por la recurrente por haber mantenido la relación de empleo desde 1.996 y como lo reconoce la propia administración en el año 2.002, durante seis años para ese momento. No escapara a este Juzgador la posibilidad de la intervención del elemento voluntario de la recurrente en la celebración de estos contratos, elemento éste que supone la manifestación de acuerdo del cambio de la forma de relación, pero que justamente en un estado Social de Derecho que contiene dentro de sus principios el lograr el equilibrio de las partes intervinientes en una determinada situación cuando una de ellas es de tal magnitud mas fuerte tanto jurídica como económicamente, la aplicación de tales principios por encima del aspecto formal derivado de la contratación, viene a crear el equilibrio entre las partes, debido a que tantas veces como estima este Tribunal ha sucedido en el presente caso, al débil jurídico no le queda otro camino que aceptar cualquier situación propuesta por quien es el fuerte de la relación con tal de conservar el medio de sustento diario, como es el trabajo y que en el caso de autos aparece evidente aceptó las condiciones de contratación de la Administración, la cual por otra parte reconoce en los documentos antes mencionados la existencia de una relación de empleo desde 1.996 y que se prolongó según la certificación por seis años hasta el año 2.002, por lo que este Tribunal debe desechar tales contratos en el sentido de que tratan de desviar la relación de empleo público hacia una relación de prestación de servicios profesdionales el primero ( pero que reconoce el derecho de la recurrente a obtener conceptos propios de una relación de trabajo subordinado, en este caso bajo la forma de empleo público) y en segundo lugar hacia una prestación de servicios de una persona jurídica, pero que está conformada únicamente por la misma recurrente y de la cual hace un posterior reconocimiento de la relación comenzada por la recurrente desde 1.996 y que luego de concluida esa supuesta prestación de servicio con la persona jurídica pero que prestaba directamente la recurrente, se pretende simular de alguna manera un ingreso en el año 2.003 bajo relación de empleo público, del que no se presenta evidencia alguna. Ahora bien, no se ha acreditado la forma de ingreso de la recurrente a la Administración en el año 1.996, sin embargo la Administración al presentar el expediente administrativo debió presentarlo completo y al no hacerlo cobra carácter de presunción que no ha sido desvirtuada, la afirmación de la recurrente en su escrito de demanda de que tal relación de empleo comenzó por designación que le hiciera el Presidente del Instituto, por lo que este Tribunal da por cierto el hecho de que la funcionaria haya ingresado en fecha 16 de junio de 1.996, mediante la forma de ingreso ordinaria a la Administración, que era mediante nombramiento. Así se decide. Ahora bien habiendo quedado decidido que la recurrente ingresó mediante nombramiento o por designación del Presidente del instituto el 16 de Junio de 1.996 y fue retirada del cargo en fecha 05 de diciembre de 2.005, mediante una comunicación que pretende contener un acto administrativo mediante el cual se prescinde de sus servicios con base en la Reestructuración de la Administración Pública Estadal decretado por el Gobernador del estado, el Tribunal debe considerar lo siguiente: Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera el 16 de Junio de 1.996 según lo ya acreditado en esta decisión, y permanecer en el mismo hasta que se decidió “prescindir de los servicios prestados en el cargo de Trabajador Social I” en diciembre de 2.005 y habiéndose declarado que el ingreso se hizo en forma legal de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de dicho ingreso, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. Del Acto Impugnado La recurrente fue notificada en fecha 05 de Diciembre de 2.005 de la decisión de prescindir de sus servicios, mediante comunicación suscrita por el Presidente del Instituto de la Vivienda del estado Monagas y en la cual se notifica a la recurrente de tal decisión, señalándose además en la comunicación que tal decisión obedece a la facultad que tiene de remover y nombrar el personal del instituto y al procedo de Reestructuración de la Administración Pública Estadal, decretado por el ciudadano Gobernador del estado Monagas, en fecha 13 de diciembre de 2.004 y finalmente se le indican los recursos que tiene. Sin embargo no consta en autos el acto dictado ni tampoco la notificación lo contiene, por lo que se está en presencia de una ejecución material sin el dictado de un acto previo, lo cual le está prohibido a la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Ahora bien, en primer lugar Concluido por este Juzgador, que la recurrente es un funcionario que alcanzó su condición de funcionario de carrera, era menester para proceder a retirarlo de la administración, la verificación de una de las causales de retiro establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que los funcionarios de carrera, por mandato del artículo 30 de la mencionada Ley, gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, no constando en autos que se haya realizado el procedimiento administrativo correspondiente a los fines de determinar la necesidad de reducción de personal, o se haya procedido en conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la ley y habiéndose tan sólo emitido una comunicación, en la cual la administración manifiesta su voluntad de “prescindir de los servicios prestados como trabajador social I” debido a un proceso de Reestructuración Administrativa, sin que conste el acto previamente dictado, violentando la estabilidad que le consagra la ley al recurrente , deviene necesariamente, en que la notificación realizada por el Instituto de la Vivienda del Estado Monagas a la recurrente, contiene en si misma a una manifestación de voluntad de la administración que es nula, por haber violado los artículos 30, referido a la estabilidad de los funcionarios de carrera, y 78, referida a las causas de retiro de los funcionarios de la administración y ante la ausencia de realización del procedimiento necesario y correspondiente que culminara en una decisión, ambos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que para el retiro de la Administración de los funcionarios en concordancia con el ordinal 5 del artículo 78 mencionado, deben cumplirse los requisitos que allí se establecen y que de manera alguna fueron acreditados ante este Tribunal, toda vez que no se presentó ante este Despacho evidencia de haberse llevado a cabo el procedimiento respectivo como garantía del haberse respetado el debido proceso y del derecho a la defensa, tales como sería la elaboración de in formes justificativos, Opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de funcionarios y cargos que ejercen afectados por la medida de remoción y retiro, ya que para que los retiros resulten válidos éstos no pueden apoyarse sólo en resoluciones administrativas sino que debe cumplirse el procedimiento establecido en la Ley y en los artículos 118 y 199 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la ley orgánica de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo cuando hay prescindencia total del procedimiento previo, por lo que el presente recurso debe ser de clarado con lugar y así se declara. De los Demás Vicios Denunciados Dentro del principio de exhaustividad que rige la sentencia, debe considerarse el hecho de que el Juez, para que la sentencia sea congruente, debe examinar todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia. Sin embargo, en el contencioso administrativo, esto es absolutamente aplicable, cuando se trata de confirmar el acto, debido a que el juez debe examinar cada una de las proposiciones por las cuales se ha atacado el acto y para conformarlo en su validez, proceder a desechar cada una de las mencionadas propuestas (pretensiones y excepciones) Sin embargo, cuando del examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde su validez por adolecer de un vicio que tiene esa consecuencia, es innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que ya ha quedado de manifiesto la nulidad del acto administrativo. Concluido por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, por haber sido realizado por haberse dictado ( el acto que se notifica) sin la realización del procedimiento previo y además haberse notificado sin que conste el dictado del acto, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados. Así se decide- DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana TAMARA MEJIAS, identificada, representada por la Abogada SORAYA HERNANDEZ, igualmente identificada, en contra de la decisión contenida en la notificación” de fecha 30 de Noviembre de 2.005, suscrita por el ciudadano HENRY RAFAEL REYES, Presidente del Instituto de la Vivienda del estado Monagas, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente en el cargo Trabajadora Social I, NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Instituto de la Vivienda del Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada. Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso de diferimiento, se acuerda notificar a las partes. Notifíquese de esta decisión Procurador General del estado Monagas en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; Art. 33 de la ley Orgánica para la Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del Poder Público y 97 de la Ley Orgánica de la Administraci{on P{ublica Nacional. No hay Condenatoria en Costas. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Diecinueve (19) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 146º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito.. En esta misma fecha siendo las 11:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.