REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: GISELA DEL VALLE ROMERO, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.288.619. ABOGADO: SORAYA HERNANDEZ, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número N° 22.822. RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: MARGARITA FERNANDEZ RIVAS, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.464 en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: 1.- Que se encontraba trabajando como Cajera I en la Gobernación del Estado Monagas desde el 01 de Enero de 1988, con un sueldo mensual de (Bs. 532.000,00), que recibió comunicación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, donde se le informa que en virtud de darse inicio el proceso de Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal ha sido afectado por dicha medida a partir del 17 de Enero de 2005, y en consecuencia que habían prescindido de sus servicios. 2.- Que se evidencia que se encuentra dentro de los empleados señalados por la Ley de la Función Publica, por ello solicita la Nulidad del Acto Administrativo que motivo su retiro. 3.- Que el acto administrativo objeto de esta impugnación carece del correspondiente procedimiento administrativo, lo que acarrea una flagrante violación al derecho Constitucional de la defensa y el debido proceso. 4.- Que el acto administrativo objeto de esta impugnación no fue tomado en base a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 5.- Que el acto administrativo del despido es producto de una reorganización administrativa del Ejecutivo del Estado Monagas, y que en su despido no se acompaña dicha resolución y no se menciona la causal de despido establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 6.- Que el acto administrativo de despido adolece de las formalidades y los procedimientos establecidos en el artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Publica. 7.- Solicita se declare la nulidad del acto administrativo, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo, el pago de los sueldos dejados de percibir y los demás beneficios laborales dejados de percibir. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Alega que el Interés Jurídico constituye el objeto del proceso en el cual la doctrina ha clasificado en Interés Sustancial e Interés Procesal. 3.- Que la querellante señala ser funcionario publico de carrera, y en el expediente administrativo no se observa que haya ingresado a la administración publica a través de concurso publico y que el recurrente ingreso mediante un acto administrativo, acto que violo disposiciones legales fundamentales en el control de ingreso a la administración publica. 4.- Solicita que sea declarada la Inadmisibilidad de la presente causa por cuanto el interés de la querellante no se compadece con el interés jurídico tutelado por la legislación nacional vigente y que desencadena un vicio en el proceso que debe ser depurado. 5.- Que existe un vicio procesal y que debe ser depurado en le etapa preliminar, solicita sea declarada la Inadmisibilidad de la pretensión en virtud de la falta de interés legitimo y la legitimidad manifiesta que presenta el demandante. 6.- Niega, rechaza y contradice que la recurrente, sea Funcionario Público de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico. 7.- Niega, rechaza y contradice que la recurrente goce de la estabilidad ya que la misma ingreso a la administración publica el 01 de Enero de 1988, a través de un nombramiento y no se evidencia la existencia de un proceso de selección o de un concurso público. 8.- Niega, rechaza y contradice que el retiro de la recurrente haya sido de manera inconstitucional e ilegal, sin causa que lo justifique, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido y que este viciado de nulidad absoluta. 9.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente. 10.- Solicita que la presente demanda de no acordar la Inadmisibilidad, sea declarada sin lugar en la definitiva. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Reproduce el merito favorable que arrojan los autos especialmente los documentos acompañados al escrito de demanda. 2- Promueve los siguientes documentos públicos: a- Oficio N° OP-195, de fecha 22 de Mayo de 1988, suscrito por el Director de Personal. b- Oficio S/N de fecha 31 de Diciembre de 2000, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas. c- Oficio OP-0147, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas. d- Constancia de Trabajo de fecha 12 de Diciembre de 2005, suscrito por Alejandra Fuentes de Risso, donde señalan el tiempo de servicios y su último cargo como Cajera Auxiliar. e- Constancia de Trabajo de fecha 12 de Diciembre de 2005, suscrito por Alejandra Fuentes de Risso, donde señalan los descuentos que se le realizaron a su representada del fon do de jubilaciones y pensiones. f- Copia de Constancia de Trabajo para el IVSS, suscrito por Alejandra Fuentes de Risso, Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas. La parte recurrida solo promovió el expediente administrativo de la recurrente. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada se desempeñaba al servicio de la administración publica por el tiempo de 17 años, en la cual ingreso en fecha 01 de Enero de 1988, lo cual su ingreso fue antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la Ley del estatuto de la Función Publica, que su nombramiento fue realizado por un personal calificado para ello y que la Constitución establece el ingreso a la función publica a través de concurso publico, y el ingreso de su representada se realizo a través de los canales y mecanismos regulares establecidos, que a su representada le entregan un oficio donde se pretende prescindir de sus servicios en la cual se establece como causal una reestructuración de personal, que el ingreso a la administración publica de su representada no fue a través de concurso como lo establece la Constitución razones estas que vulneran los principios establecidos en la constitución y en las leyes ya que su representada se mantuvo al servicio de la administración publica por mas de 17 años de servicios, por lo que solicita se declare con lugar la nulidad del acto administrativo así como del oficio de donde alude la desincorporación de su representada. Tiene la palabra la parte recurrida: que la recurrente alega que comenzó a prestar sus servicios desde el 01 de Enero de 1988 hasta el 17 de Enero de 2005, fecha en la cual fue notificada mediante comunicación DRH-565, que en el expediente administrativo se evidencia que la recurrente no ingreso a la administración publica a través de concurso publico o mediante un proceso de selección, si no que ingreso mediante un nombramiento aun cuando para esa fecha no estaba en vigencia la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que no se cumplió con el requisito establecido en la Ley de Carrera administrativa, por lo que considera, que la recurrente no tiene derecho a la estabilidad absoluta ya que su ingreso a la administración publica fue realizada por un acto irrito y que violento disposiciones fundamentales en el control de ingreso a la administración publica por lo que no es titular del interés jurídico tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que solicita se declare inadmisible la presente pretensión de nulidad de acto administrativo, y en un supuesto de no declarar la Inadmisibilidad de la demanda solicita se declare sin lugar la presente acción. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso intentado en contra del Acto Administrativo, y ORDENA la reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo y al pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal despido hasta su definitiva reincorporación al cargo. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la funcionaria ha alegado ser funcionaria de carrera, con permanencia en la carrera desde el 1 de enero 1.988 y así lo reconoce la Administración en la Contestación de la Demanda y que las razones de su retiro de la administración, obedecen a una reestructuración integral de la Administración Pública estadal que afectó su situación de empleo en la que permanecía desde la fecha antes señalada, por lo que aún sin haber determinado, si la recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectada por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. II De la determinación de la Condición Funcionarial de la Recurrente Observa este Tribunal que al folio 175 del expediente y dentro del expediente administrativo, existe un Nombramiento realizado por el Gobernador del Estado Monagas, mediante el cual se designó a la recurrente como Oficinista I adscrita a la Secretaría de Educación y ese nombramiento tiene fecha 20 de Abril de1.988, pero se hace a partir del 01 de Enero de 1.988. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.988, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, realizado en la Audiencia definitiva, es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración , por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera. Al efecto debe decirse: Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Enero de 1.988 y permanecer en cargos de carrera hasta su “retiro” el 17 enero de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles. Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 17 de Enero de 2.005, mediante la cual se pretendió “ prescindir de los servicios” de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la “ reducción de personal”, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida como sería mediante la elaboración de informes justificativos, Opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de funcionarios y cargos que ejercen afectados por la medida de remoción y retiro, ya que para que los retiros resulten válidos éstos no pueden apoyarse sólo en resoluciones administrativas sino que debe cumplirse el procedimiento establecido en la Ley y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la ley orgánica de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo cuando hay prescindencia total del procedimiento previo. Además, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito. Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue “retirada” de la administración por “prescindirse de sus servicios” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera y con una prescindencia total del procedimiento establecido, como se demostró, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana GISELA DEL VALLE ROMERO identificada, representada por el abogado JUAN CARLOS MAITA y SORAYA HERANDEZ, identificadoS en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 17 de Enero de 2.005, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, estado Monagas, mediante la cual se “prescindió de los servicios” de la recurrente NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en Maturín a los Veintiún (21) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito.. En esta misma fecha siendo las 09:45 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.