Corresponde a esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Décimo Quinto Penal del Area Metropolitana de Caracas, Abogado MIGUEL FERRER, en su carácter de defensor del ciudadano FELIX EDUARDO NATERA MADERA, contra de la sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Julio de 2006, en la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2º del Código Penal. Ingresaron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Agosto de 2006, siendo asignada la ponencia a la Dra. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 14 de Agosto de 2006, se admitió el recurso de apelación, fijándose la audiencia oral para la quinta audiencia siguiente al prenombrado día. En fecha 15 de agosto de 2005 se agregó a las actuaciones copia certificada del Acta N° 175 relativa a la Resolución emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura relativa al receso judicial durante el lapso comprendido entre el 15 de agosto de 2006 al 15 de septiembre de 2006. En fecha 22 de septiembre de 2006, se celebró la audiencia oral, acto al que asistió la Representación Fiscal, la defensa y el acusado. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO: FELIX EDUARDO NATERA, quien está identificado en autos como de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 31 años de edad, nacido el 11-08-1974, de estado civil soltero, de profesión u oficio Electricista, titular de la cédula de Identidad Nº 11.414.069, residenciado en Calle 16 Bis, Casa Nº 113-A, Los Jardines del Valle, Parroquia El Valle del Municipio Libertador del Distrito Capital. DEFENSOR DEL ACUSADO: Defensor Público Décimo Quinto Penal del Area Metropolitana de Caracas, Abogado MIGUEL FERRER. VICTIMA: EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA (Occiso). FISCAL: Vigésima Quinta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, Dra. BETTY LEONI. II PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN El Defensor Público Décimo Quinto Penal del Area Metropolitana de Caracas, Abogado MIGUEL FERRER, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos: “El tribunal de Juicio en la parte correspondiente a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos y sus fundamentos, luego de articular diversas consideraciones doctrinarias acerca de la temática referida al proceso penal en forma general, abordando, particularmente, el sistema de la sana crítica, no sin antes señalar que el Ministerio Público presentó su acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal reformado, dejando claramente reseñado: “En lo que respecta a los hechos propuestos, se tiene previamente que señalar la existencia de requerimiento de habilitación de la pena por la conducta presuntamente desplegada conforme a las afirmación (sic) de hechos realizada por la representación de la vindicta pública, haciendo necesario y pertinente interpretar el delito conocido en la doctrina como HOMICIDIO CALIFICADO...” En lo adelante realiza nuevamente una serie de precisiones con respecto al tipo penal considerado en forma general, el derecho tutelado en, descomposiciones teóricas del verbo rector y una aproximación a las diferentes modalidades de previsión legislativa del mismo tipo penal y sus alcances fundamentales. Así las cosas, y “...explicado el tipo penal atribuido...”; el tribunal de juicio “...pasa a establecer el cuerpo del delito o materialidad del hecho punible del HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 2º del Código Penal, así como los elementos objetivos y subjetivos... con las siguientes pruebas”: Enumera entonces, todos y cada uno de los medios de prueba con los cuales el Juez consideró que se encontraba acreditado el cuerpo del delito y que la defensa aludirá en síntesis, respetando el orden de la sentencia. 1º Copia del acta de defunción, mediante la cual se deja constancia básicamente de la fecha, hora, causa y lugar del deceso. 2º Protocolo de autopsia, mediante el cual se establece el tipo, carácter, naturaleza de las lesiones producidas en la humanidad de la víctima, determinando la causa de la muerte. 2.1º La declaración del Médico Anatomopatóloga con relación al dictamen de la autopsia, en el cual expuso claramente sobre todos y cada uno de sus pormenores, sometiendo cabalmente así dicha prueba al contradictorio. 3º Experticia de Trayectoria Balística, mediante la cual se concluye fundamentalmente, que la víctima al momento de recibir los impactos que le ocasionaran la muerte, se encontraba de espaldas al tirador y la proximidad del disparo, circunstancia ésta que, como veremos, indicó en la calificación jurídica. 4º Oficio s/n, suscrito por el asesor legal del Cementerio General del Sur, mediante el cual da cuenta de la existencia del registro de inhumación correspondiente del cadáver, elemento éste que no fue valorado por el tribunal de mérito por considerarlo ilegal, ilegítimo e impertinente, en virtud de no haber comparecido la persona que lo suscribió al acto del juicio oral y público a fin de ratificar su contenido, dado que no sed (sic) trata de un documento público. 5º Levantamiento del cadáver, elemento de prueba que no fue valorado por el tribunal por considerarlo ilegal e ilegítimo, e impertinente introducir la prueba al proceso, lo cual violaría los principios del debido proceso y juicio previo. 6º Levantamiento Planimétrico signado con el Nº 472, elemento de prueba que no fue valorado por el tribunal de mérito por las mismas razones anteriores. 7º Reconocimiento Técnico, realizada a un (1) proyectil para arma de fuego, calibre 38 special 0 357 mágnum, sin precisarse de cual de los dos se trata específicamente. 8º Inspección Técnica S/N, elemento de prueba que no fue valorado por el tribunal de mérito, en virtud de que los funcionarios que lo suscribieron no comparecieron a rendir declaración al juicio oral y público. 9º Reconocimiento Médico Legal, realizado al ciudadano ANGEL ROBERTO DÍAZ, mediante el cual se deja constancia del estado satisfactorio general y de haber sufrido Lesiones Leves, elemento de prueba que no fue valorado por el órgano jurisdiccional, en virtud de ser obtenido en forma ilícita. 10º Declaración del ciudadano NESTOR JOSE AVELAJUP IBARRA, quien en su carácter de testigo presencial dispuso con relación a las circunstancias en la que se suscitaron los hechos y manifestó que él vio cuando “...el señor Félix apuntó y detonó con su arma con (sic) el señor Edgar; que Edgar se había levantado y volvió a caer; que Félix le detonó dos tiros; que el señor Félix le disparó por la espalda al señor Edgar; que él estaba como a 4 metros...” 11º Declaración de la ciudadana DACIL DE LOURDES DIAZ SALAZAR, quien en su carácter de testigo presencia expuso: “...Me asomé por la ventana y vi a Félix Natera que venía disparando a mi tío de nombre ANGEL ROBERTO DIAZ, en la espalda, luego Félix se fue y yo salía (sic) buscar a mi tío con mi hermana DAIROBI...” 12º Declaración de la ciudadana DAIROBI YUBIRI DIAZ SALAZAR, quien no fue testigo de oídas de los hechos. 13º Declaración de la ciudadana XIOMARA ESPERANZA DELGADO DE BARRIOS, quien no fue testigo presencial de los hechos, por tratarse de un testigo de oídas. I CONTRADICCION MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA 452 ORDINAL 2º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL El tribunal, con los anteriores medios probatorios, fija como hecho probado en juicio oral, que el ciudadano FELIX EDUARDO NATERA dispara contra el ciudadano EDGARD ARMANDO DELGADO LOAIZA, hiriéndolo por la espalda, cayendo éste al piso en dos oportunidades. La defensa, si bien considera que el cúmulo probatorio presentado por la vindicta pública, permite establecer con certeza la existencia de los hechos que atribuye en su acusación, de acuerdo a la decantación de los medios de prueba se realiza en la sentencia, es también importante advertir que el propio tribunal da por probada una circunstancia agravante adicional y que permite encuadrar los hechos en el ordinal 2º de la norma que regula el delito de Homicidio Calificado, concretamente la alevosía, sin que ello sea el resultado de esa misma comparación de pruebas, observándose en el devenir de la sentencia una adecuada valoración y comprobación de los elementos existentes en el proceso, e incluso arriba parcialmente a una adecuada calificación jurídica de los hechos, pero incorpora inmotivada e infundadamente otra calificante que, se reitera, no fue señalada en la acusación, ni en el auto de pase a juicio, ni tampoco se desprende de la descripción del suceso en ninguno de sus pormenores, ni menos aún, emerge de los hechos dados por probados en la sentencia. De ese modo a través de un mismo razonamiento se llega a conclusiones distintas y contradictorias, al confundir un elemento teórico fundamental de la figura y que llama poderosamente la atención que se confunda el motivo del agente perpetrador el cual es un aspecto anterior al hecho punible, con un aspecto teológico que tampoco precisa el sentenciador y que incide directamente en la modificación que a la calificación inicial del Fiscal se hace también en la sentencia, en cuanto a la circunstancia agravante de los motivos fútiles y que constituye el punto fundamental del presente recurso. Veamos: para motivar la calificante de los motivos fútiles e innobles, sin que hayan acreditados con un solo elemento de prueba, la sentencia concluyó: “...La conducta desplegada es tipificada en la ley venezolana, específicamente en el Código Penal venezolano, en su artículo 406, que establece el delito conocido en la doctrina como HOMICIDIO CALIFICADO, extendiendo concurso de calificantes, como lo son la alevosía y los motivos fútiles, ya que al disparar de espalda actuó sobre seguro...” Conclusión con la cual la defensa no discrepa por considerarla ajustada a la lógica, doctrina y la jurisprudencia patria reiterada. Pero inmediatamente en el mismo párrafo y en solo dos líneas el juzgador señala que: “...AL NO EXISTIR MOTIVACIÓN SE ESTABLECE LA FUTILIDAD DEL HECHO, siendo por tanto la acción desarrollada típica...”, es decir, no sabemos en qué consistió el motivo que aparentemente tuvo el agente para perpetrar el hecho, tampoco hay ningún elemento de prueba (declaración) del cual pueda extraerse dicha conclusión, que sólo tiene asidero en la confusión de la calificante que hace la recurrida, pues la futilidad se predica de los motivos, los cuales deben conocerse para que el juez pueda valorar si éstos, por baladíes, insignificantes o vanos, y pueda agravar el solo hecho de causar la muerte, es decir, debe quedar establecido que el agente esgrimió una razón de tal índole que el juez perciba mayor perversidad en el hecho cometido, al no existir motivos, no puede -contradictoriamente- calificarlos de fútiles o no, pues entonces todos los Homicidios, debían considerarse a priori calificados, si se parte de esa premisa errada y, ante tan extraviado razonamiento, el tribunal llega a la conclusión que al no existir motivación se establece la futilidad del hecho; es decir, primero da por probado un hecho negativo, no hubo motivación del agente, lo cual descarta cualquier valoración sobre los particulares motivos que haya tenido para dar muerte, pues deja claro que no tuvo ninguno, pero por otro lado señala que por esa carencia de motivos, queda establecida la futilidad del hecho, lo cual claramente descubre una grave confusión del juzgador, pues el hecho no puede ser fútil y de allí de probar la calificante que únicamente tiene justificación por la incongruencia en que ocurrió la sentencia en ese punto específico. Por su parte debe señalarse, que el Ministerio Público presentó su acusación la cual fue admitida por el Juzgado 17º de Control, calificando los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal. En ese sentido, la vindicta pública en el transcurso del juicio oral y público basó sus principales argumentos en dicha calificación jurídica sosteniendo su tesis a lo largo de ese debate, de manera que la defensa como antítesis, basó sus argumentos contra esa calificación y no pudo prever que el Juzgado, quebrantando la inalterabilidad objetiva de la continencia de la causa; en el cual se basa el principio de la congruencia entre acusación y sentencia, prevista en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso, el juez de juicio, si observase durante el debate la posibilidad de un cambio de calificación deberá como fórmula de desvinculación al procedimiento acusatorio, advertir de esa posibilidad indicando lo pertinente al imputado y otorgándole el tiempo necesario para preparar su defensa contra esa nueva calificación jurídica advertida por el juez y no imputado por el titular de la acción penal, pero siempre tomando en cuenta la disposición contenida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula tan atípica situación, cuyo contenido la defensa considera vulnerado, pues no basta advertir ese cambio, es necesario que el Juez señale cuál hecho o circunstancia, a su criterio, pudo no ser advertida en un principio y que por ello desconoce las partes, fiscal y defensa, a los fines de que el imputado pueda reparar su defensa, de lo contrario es imposible que siquiera el imputado tenga conocimiento de ese hecho por el cual también está siendo juzgado. Con base en lo anterior, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso de apelación lo declaren con lugar, revocando parcialmente la sentencia recurrida, imponiendo a mi defendido, la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO E (sic) EJECUCIÓN ALEVOSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, aplicable por mandato expreso o del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescindiendo de la calificante de los motivos fútiles, por no haberse acreditado en la sentencia su existencia, tomando en cuenta además el término mínimo de la pena, tal y como lo realizara la recurrida...” (Folio 117 al 124, pieza II) III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez Vigésimo Noveno Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Dra. JUAN CARLOS GUTIERREZ AMARO, en fecha 06 de Julio de 2006, publicó sentencia, la cual es del tenor siguiente: “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS Y SUS FUNDAMENTOS, ASÍ COMO DEL DERECHO En lo que respecta a los hechos propuestos, se tiene previamente que señalar la existencia de requerimiento de habilitación de la pena por la conducta presuntamente desplegada conforme a las afirmación de hechos realizada por la representación de la vindicta pública, haciendo necesario y pertinente interpretar el delito conocido en la doctrina como HOMICIDIO CALIFICADO, siendo prudente y pertinente señalar que dicho hecho punible se encuentra establecido en delito tipo previsto en el artículo 405 del Código Penal, el cual es del tenor siguiente: Visto esto, podemos definir el homicidio simple o intencional, como también se le conoce en la doctrina y jurisprudencia patria, como la muerte de un individuo de la especie humana, dolosamente (intencionalmente) causada por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión realizada por el agente activo. Se puede establecer que en este tipo penal, el bien jurídico tutelado es LA VIDA, la cual no es solo un derecho de toda persona (artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sino que también es uno de los valores superiores del Estado venezolano (artículo 2 eiúsdem). El elemento material del delito de HOMICIDIO está constituido por el hecho de dar muerte, o de otra manera, por la supresión de una vida humana, y como elemento subjetivo la intencionalidad o dolo: animus occidendi o animus necandi. Es sabido que en todo delito existe un dolo general conocido como animus nocendi o intención de dañar; pero cuando se habla de homicidio, la intención de dañar está radicada sobre un objeto particular: producir la muerte. El tipo objetivo del homicidio está constituido por la acción de matar y el resultado de muerte de otra persona, que deben estar ligados por una relación de causalidad. El sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona natural, siendo en el tipo ya transcrito, que la muerte sea dolosamente (intención), es decir que la conducta vaya dirigida al fin de quitar la vida, en otras palabras la voluntad del agente activo tiene que estar plenamente en la dirección de causar el resultado de dar muerte, situación esta que al no estar justificada por una causa establecida y aceptada en la ley patria, presenta un disvalor de resultado, que deber ser sancionado. El delito de HOMICIDIO, puede calificarse conforme al artículo 406 del Código Penal de la siguiente manera: "En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: omissis El numeral uno del artículo en cuestión establece distintas causales que califican el homicidio, entre por su comisión, siendo el homicidio perpetrado por medio de veneno, donde el agente activo le suministra al pasivo un tóxico, siendo indispensable que el agente haya escogido el veneno como medio de perpetración Según la doctrina patria más representada, se entiende por veneno, toda sustancia, de cualquier naturaleza, que introducida de cualquier modo y por cualquier vía en el organismo humano, es capaz de alterar perjudicialmente la salud, e inluso, de suprimir la existencia. omissis También el homicidio se califica cometido mediante la perpetración de algún otro delito contra la conservación de los intereses públicos y privados, establecidos en el Título Vil del Libro II del Código Penal. El homicidio también se califica por ser alevoso, donde se requiere que el autor actúe sin riesgo ni peligro para su persona, a traición y sobreseguro. Otra circunstancia agravante en este tipo de delito lo es los motivos fútiles e innobles. El homicidio por motivos fútiles es un homicidio por causas insignificantes, mientras que el motivo innoble es el contrario a elementales sentimientos de humanidad. Asimismo, se tiene que se califica el homicidio cuando en la realización de un hurto, hurto agravado, hurto calificado, robo propio, robo agravado y secuestro, resulta alguien muerto. Asimismo se tiene el concurso calificante, que se establece en el numeral 2, y es cuando el homicidios se perpetra concurriendo dos o más circunstancias agravantes estudias anteriormente, como por ejemplo la alevosía y los motivos fútiles e innobles. De igual forma existen otros agravantes como el conocido conyugicidio, el parricidio, filicidio o el magnicidio. Explicado el tipo penal atribuido, este Juzgado pasa a establecer el cuerpo del delito o materialidad del hecho punible del HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal, así como los elementos objetivos y subjetivos que pasarán a determinar la culpabilidad del acusado con las siguientes pruebas: 1.- Copia Certificada del Acta N° 189, la cual ríela al folio 189 del Libro de Registro Civil de Defunciones del año 2004, llevado por la Jefatura Civil de la Parroquia Coche del Municipio Bolivarian9 Libertador del Distrito Capital, la cual se encuentra suscrita por la ciudadana IRMA GÓMEZ PARRAGA, en su condición de Jefa Civil de la Parroquia Coche del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien hizo constar que en data veinte (20) de abril del año dos mil cuatro (2004) compareció ante ese despacho la ciudadana XIOMARA DELGADO DE BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° V-6.178.011, la cual expuso: "...que el día: DIECIOCHO DE ABRIL DEL AÑO EN CURSO, alas dos y treinta post meridiem, en el Hospital de Coche, según certificación médica suscrita por el Dr. Jorge espinosa, a causa de: HERDIDA PRO ARMA DE FUEGO AL ABDOMEN; falleció: EDGAR ARMANDO DELÑGADO LOAIZA, CI.V-6.960.331...". Esta prueba indica su legalidad por no ser contraria a derecho, su legitimidad por la manera en que fue obtenida, su pertinencia por estar unida a! hecho de la causa y su necesidad por servir a los fines de demostrar lo afirmado como suscitado, 2.- Protocolo de Autopsia, suscrito por la ciudadana BELINDA BEATRIZ MÁRQUEZ, en su condición de Médico Anatomopatólogo Forense, adscrita a la División de Anatomía Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al cadáver del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, donde se establecieron como conclusiones las siguientes: "... 1) Dos (02) heridas por arma de fuego producidas por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego ubicado ene. Tórax y abdomen. Se extrae un (01) proyectil completo. - Hemoperitoneo de 1lts aproximadamente.- Perforación de meseterio.- Perforación de asas delgadas. - Laceración de aorta abdominal. - Perforación de lóbulo hepático derecho. - Perforación de riñon izquierdo. - Edema cerebral acentuada.- Congestión de leptomeninges.- CAUSA DE LA MUERTE: SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL ABDOMEN...". 2.1.- Declaración rendida bajo juramento pro la ciudadana BELINDA BEATRIZ MÁRQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.608.620, Médico Anatomopatólogo, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a quien se le exhibió a los fines de su lectura y reconocimiento el Protocolo de Autopsia realizado al cadáver del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, exponiendo lo siguiente: "Llega a la Medicatura un cadáver de sexo masculino, de 39 años de edad, raza mestiza, de piel trigueña, cabellos negros cortos lisos, ojos pardos oscuro abiertos, de la inspección general se evidencia que tiene dos disparos, heridas por arma de fuego ubicado en tórax y abdomen, perforación de mesenterio, perforación de asas delgadas, laceración de aorta abdominal, perforación de lóbulo hepático derecho, perforación de riñon izquierdo, edema cerebral acentuada, congestión de leptomeninges, siendo la causa de la muerte Shock hipovolémico debido a hemorragia interna secundaria a herida por arma de fuego al abdomen. Es todo". A interrogatorio por parte de la representación del Ministerio Público: Que reconocía la firma y el contenido del protocolo que le fuera exhibido para su lectura y reconocimiento; que la primera herida estaba ubicada en el hemitorax derecho; que el proyectil se había encontrado en cara anterior sin orificio de salida; que la herida señalada no le había producido la muerte; el otro proyectil ubicado en la región lumbar si había lesionado miembros importantes ocasionándole la muerte; que esa herida le había producido el shock hipobulémico; que halo de contusión era un orificio de entrada; que un tatuaje disperso, era el halo de quemadura en el orificio de entrada, al pasar el proyectil por la piel; que herida suturada era que había sido intervenida quirúrgicamente, ya que podía haber sido trasladado a un hospital y haberse efectuado una operación; que el shock hipovolémico se explicaba en que las personas tenían entre tres (3) a cinco (5) litros de sangre y se perdía gran cantidad de sangre debido a la hemorragia interna; que los orificios habían sido a nivel de espalda. No hubo preguntas por parte del la Defensa ni del Tribunal. Tanto la experticia como la declaración de ¡a experto se establecen como una sola prueba a ser valorada en su respectiva oportunidad de considerarse necesario, siendo la misma lega! ya que fue introducida al proceso bajo ios parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, legítima por no haber sido obtenida bajo una vis absoluta, pertinente ya que guarda relación con ia causa. Aquí es preciso establecer que tanto el dictamen de la experticia realizada como las declaraciones rendidas por las expertos componen una sola prueba y no multiplicidad de ia misrna5 ya que todas se encuentran tan intrínsicamente relacionadas que una no podría subsistir sin ia otra, siendo esta un simbiosis indivisible, ya que de hacerse esto ¡a experticia se desvirtuaría cayendo la misma en la ilegalidad, convirtiéndose por ende en una aporía. 3.- Experticia de Trayectoria Balística suscrita por el ciudadano JOSÉ BUCHAMAN CEDRES UMANES, en cualidad de funcionario adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la Calle 16 de Los jardines del Valle, Caracas, suscrita el 05-04-2005, donde concluyó lo siguiente: "...1. La Víctima (EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA) para el momento de recibir los impactos de los proyectiles únicos disparos por arma de fuego, que le ocasionaron las heridas signadas con los números 1 y 2 descritas en el Protocolo de Autopsia N° 136-112598 de fecha 04-05-04, se encuentra de espalda al Tirador o Tiradores.- El Tirador o Tiradores para le momento de efectuar los disparos con arma de fuego, que ocasionan ala Víctima (EDGAR ARMANDO DELGADO LOA IZA) las heridas descritas en el protocolo de autopsia antes mencionado signadas con los números 1 y 2, se encuentra hacia la espalda de la víctima, con la boca del cañón del arma de fuego en dirección alas regiones anatómicas comprometidas efectuado los disparados de izquierda a derecha.- índice de Proximidad: a Distancia...". 3.1.- Declaración rendida bajo juramento por el ciudadano JOSÉ BUCHANAN CEDRES UMANES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.432.928, funcionario policial adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a quien se le exhibió la trayectoria balística realizada en la Calle 16 de Los jardines del Valle, Caracas, suscrita el 05-04-2005, exponiendo: "La experticia realizada, se basa en la ubicación de la víctima y el victimario y el índice de proximidad. Hay dos heridas a la víctima, ambas heridas hacia su parte posterior es decir a la espalda y a distancia, en el sitio del suceso no se encontraron elementos de juicio. Es todo". A interrogatorio por parte del representante del Ministerio Público contestó: Que se había dejado constancia del desnivel topográfico porque no era una superficie regular o en un mismo plano, habían subidas, bajadas; que él se había apoyado en protocolo de autopsia y otros elementos para establecer las conclusiones; que el índice de proximidad había sido a distancia; que la víctima se encontraba de espaldas al tirador. A preguntas de la defensa respondió: Que cuado se era experto en criminalística siempre llegaban al sitio después del suceso; que la experticia se basaba ene. Protocolo de autopsia; que por la ubicación de las conchas y otros elementos se podía determinar la posición del tirador con respecto a la víctima y el índice de proximidad. Al igual que el caso anterior, !a experticia y la declaración de! experto se establecen como unívoca para valorar, siendo legal y legítima tanto por su manera de obtención como por su introducción a! proceso, de igual manera se hace pertinente, ya que está relacionada con !a afirmación de hecho realizada por el Ministerio Público. 4<~ Oficio S/N5 suscrito pro el ciudadano MAGRET SEGURA, en su condición de Asesor Legal de Jarchina Caracas C.A.? Cementerio Genera! del Sur en e! cual indica lo siguiente: "...En el libro de registro de Inhumaciones llevado por ios archivos de Cementerio, aparece inserta una partida de enterramiento del (la) Ciudadano (a): EDGAR ARMANDO DELGADO LQAIZA, de 39 años, cuyo cadáver fue sepultado el día 20~Q4~2QQ4, en B.A. N° ubicado en el: SEXTO CUERPO PRIMERA SECCIÓN SUR. Habiendo fallecido a consecuencia de: HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL ABDOMEN, según certificación médica del Dr. (a): JORGE ES FU MERA,., "„ Este órgano de prueba no puede pasar a ser valorado, ya que el mismo se hace ilegal, ilegitimo e impertinente, en base a que quien lo suscribió no hizo acto de presencia ante la Audiencia Oral y Pública para deponer sobre el mismo, y en virtud de que el mismo no es un documento público, el mismo debe pasar a ser ratificado. 5.- Levantamiento del cadáver, suscrito por CARMEN ARMAS, en su condición de Médico Forense adscrita a la División de Anatomía Patológica Forense de la Dirección de Patología Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde al hacer experticia al cadáver de EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, estableció: "...El examen del cadáver se efectuó el 18/4/04, a !as 5PM, en el HOSPITAL DE COCHE, apreciándose: CADÁVER dei sexo MASCULINO de 39 AÑOS de edad, raza MESTIZA, de constitución DELGADA, DESNUDO, en posición DECÚBITO DORSAL, sobre CAMILLAS, NO presenta livideces, NO presenta rigidez, SS presenta enfriamiento cadavérico. ingreso AL HOSPITAL DE COCHE el 18/4/04 a las 3:20 PMi 18/04/04 a las 3:45 PM. Al examen Exterior del cadáver se apreciaron ¡as siguientes lesiones: DOS (2) POR ARMA DE FUEGO: 1.- ORIFICIO DE ENTRADA EN 2DO, ESPACIO INTERCOSTAL PARAVERTEBRAL SIN ORIFICIO DE SALIDA, 2.- ORIFICIO DE ENTRADA EN LUMBAR SIN ORIFICIO DE SALIDA. HERIDA SURTURADA EN HEMITORAX ANTERIOR 4TQ. ESPACIO INTERCOSTAL IZQUIERDO ANTERIOR CONLÍNEA AXILAR ANTERIOR DE 2 CMS, Del reconocimiento Médico y de la autopsia Médico legal, se llegó a la conclusión que la muerte fue debida a: SHOCK HiPOVOLÉMiCO, HEMORRAGIA INTERNA POR POR ARMA DE AL ABDOMEN,.,", Esta prueba al igual que la anterior no podrá ser valorada, en base a que la experto que suscribe el levantamiento de cadáver no hizo acto de presencia, lo cual hace ilegal, ilegítimo e impertinente introducir la prueba al proceso, ya que se está vulnerando el Debido Proceso y el juicio Previo. 6.- Levantamiento Planimétrico signado con e! N° 472, realizado por el ciudadano NALE ZAMBRANO, en cualidad de funcionario adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos. Esta prueba no puede pasar a ser valorada por no haberse constituido, ya que no compareció el experto que la suscribió, situación por la cual no se puede pasara a catalogar como una prueba dicha situación, por lo tanto al no estar constituida la prueba en la Audiencia Oral y Pública la misma se hace inexistente y por ende invalorable. 7.- Reconocimiento Técnico, suscrito por los ciudadanos FRANGÍS QUINTERO y ÓSCAR MONROY, en cualidad de expertos adscritos a Sa División de Balística de la Dirección de Criminalística Identificativa Comparativa de! Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a un (1) proyectil para arma de fuego, calibre 38 special o .357 mágnum, donde concluyeron lo siguiente: "...El proyectil calibre ,38 specíal o .357 mágnum, descrito en el presente informe; queda depositado en esta División para futuras comparaciones,..". 8.- Inspección Técnica S/N, suscrita por ios ciudadanos RÓÑALO TORRES y ORLANDO BASTIDAS, en cualidad de funcionarios adscritos a la Sub~Delegac¡ón El Valle de! Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la Calle 16 Bis de los Jardines del Valle, parte alta, vía pública, Caracas, e! 18-04-2004. Este órgano de prueba no puede pasar a ser valorado, ya que el mismo se hace ilegal, ilegitimo e impertinente, en base a que los funcionarios que suscribieron dicha inspección no hicieron acto de presencia ante la Audiencia Oral y Pública para deponer sobre el conocimiento de los hechos de los cuales habían dejado constancia en acta, de lo contrario se estaría vulnerando uno de los principios generales de la Defensa como lo es el contradecir, el cual también es uno de los principios del Juicio Previo. 9.- Reconocimiento Médico Legal suscrito proel ciudadano CARLOS GRATEROL RON, en cualidad de Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado al ciudadano ÁNGEL ROBERTO DÍAZ? donde estableció lo siguiente: "..._ ESTADO GENERAL; SATISFACTORIO.- -TIEMPO DE CURACIÓN: OCHO DÍAZ, SALVO COMPLICACIONES -PRIVACIÓN DE OCUPACIONES: OCHO DÍAS SALVO COMPLICACIONES TRASTORNOS DE FUNCIÓN: NO QUEDARAN CARÁCTER: LEVE.,/', Este dictamen per se no puede pasar a ser considerado prueba, puesto que quien lo suscribe, es decir el ciudadano CARLOS GRATEROL RON5 en su condición de médico forense a pesar de haber sido citada tanto por la vía ordinaria y haberse ordenado a través del Ministerio Público su ubicación y posterior traslado ante la sede de Juzgado para que depusiera sobre el conocimiento científico que determinaría de alguna manera las lesiones que presuntamente sufriera el ciudadano ÁNGEL ROBERTO DÍAZ, no pudiendo el mismo ser ubicado y trasladado. La prueba ofrecida al no ser constituida no puede pasar a ser valorada y la misma se convierte en ilegal, puesto que su incorporación y aducción al proceso sería disconforme a la ley procesal penal patria, así como a la Constitución y por ende a los más caros principios de derecho adjetivo, debiéndose advertir que dicha prueba es lícita por la manera que fue obtenida, era pertinente al estar unida a! thema probandi y necesaria para establecer corno a la ciudadana hoy occisa se le produjo la muerte. A tal efecto, el dictamen o informe forense no ha de ser valorado., ya que se hace necesaria la declaración del experto actuante, ya que el papel donde el dictamen se encuentra reflejado no se expresa por sí mismo, sino, que el mismo ha de ser explicado por su creador tanto al Tribunal como a las partes, las cuales deben establecer un contradictorio sobre la prueba en cuestión. 10.- Declaración rendida bajo juramento por el ciudadano NÉSTOR JOSÉ AVELAJUP IBARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.062.216, quién seguidamente expuso: "El domingo 18 de abril hace dos años estaba en la calle 16 Bis, Casa 121, subí a ver a mis hijos y llevar una comida cuando bajaba en La Pilita vi al Señor Félix Natera y adelante iba Edgar Delgado, se oyó una detonación el señor Edgar cayó, se levantó, corrió a la pendiente, el señor Félix Natera detonó dos veces el revolver que tenía que era un revolver empavonado, también hirió al Señor Ángel Díaz en el hombro, en uno de los Jeeps auxiliamos al señor Edgar, el iba en el primer Jeep en el segundo iba Edgar Delgado, este se accidentó y lo pasamos al otro jeep, cuando llegábamos al hospital de Coche, auxilie a Edgar dándole respiración boca a boca, después nos enteramos que falleció. Es todo". A interrogatorio por parte del representante del Ministerio Público contestó: Que el recordaba que eso había sido como a las 2 de la tarde porque era la tercera carrera del domingo, y recordaba que era 18 porque al día siguiente era 19 de abril día festivo; que se escucharon la detonación cuando iban bajando; que él iba por el callejón con sus hijos y presenció los hechos; que él vio cuando el señor Félix apuntó y detonó con su arma con el señor Edgar; que Edgar había levantado y volvió a caer; que Félix le detonó dos tiros; que el Señor Félix le disparó por la espalda al señor Edgar; que él estaba como a 4 metros; que el señor Edgar había corrido como hacia donde estaba la familia, pero cuando volvió a caer no se levantó más hasta que fue auxiliado; que se había montado al señor Edgar en un Jeep, el cual se accidentó; que cuando se accidentó el Jeep lo pasaron a otro y lo llevaron DACIL DÍAZ, JUDITH DÍAZ, su señora, ÁNGEL DÍAZ que también fue herido y el jeepcero; que el Señor Ángel Díaz había sido herido en el hombro; que el arma usada había sido una 380 cañón corto empavonado; que él tenía viviendo 20 años en el sitio; que él había nacido allá y se había mudado a Caricuao; que la casa 121 era de él; que él conocía a Edgar Delgado de toda la vida; que él tenía conociendo a Félix Natera toda la vida; que él no tendía conocimiento que las personas involucradas en el hecho tuviesen problemas, pero días antes la concubina de Félix tuvo un roce con un grupo de personas, y la muchacha amenazó a Edgar de muerte; que eso había sido el viernes y el domingo 18 sucedió lo que narró. A preguntas realizada a por la Defensa respondió: Que su relación con Edgar era de saludo, ya que todos habían nacido allá, al igual que Félix Natera; que el iba con sus hijo que eran dos; que ellos se habían agachados, ay que se veía la intención; que él había auxiliado a Edgar y mandó sus hijos a la casa para resguardarlos; que él no había tenido problemas con Félix Natera. A interrogante del Tribunal dijo: Que Que cuando Félix detonó el arma, Edgar cayó, después se levanto y siguió corriendo y después Félix le volvió a disparar y cayó. 11.- Declaración rendida bajo juramento por la ciudadana DACIL DE LOURDES DÍAZ SALAZAR, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.536.670, Agente Policial, adscrita la Policía del Municipio Baruta del estadio Miranda,: quien expuso: "Estaba visitando a mi mamá el domingo 18 de abril de 2004, estaba recostada de la ventana de la sala y de repente escuché dos disparos , de inmediato me asomé por la ventana y vi a Félix Natera que venía disparando a mi tío de nombre ÁNGEL ROBERTO DÍAZ, en la espalda, luego FÉLIX se fue y yo salía buscar a mi tío con mi hermana DAIROBI, lo motamos en un jeep azul que venía bajando para llevarlo al Hospital de Coche, este se accidentó y nos montamos en otro donde venía un señor que también fue herido por Félix en el transcurso del tiroteo y lo llevaban también al Hospital de Coche, a mi tío lo dejaron hospitalizado y muere producto de las heridas. Es todo". A interrogatorio por parte del representante del Ministerio Público contestó: Que lo hechos había ocurrido el 18 de Abril de 2004; que ella estaba visitando a su mamá, específicamente en la sala recostada de la ventana; que al oír los disparos volteó y vio a Félix que venía disparando; que ella cuando salió vio a su tío el piso tirado; que también había resultado herido el señor PEPE. A preguntas formuladas por la defensa indicó: Que ella estaba asomada en la ventana, y al oír los disparos ella volteó y vio a FÉLIX NATERA con un arma en la mano; que ella vio que FÉLIX NATERA disparaba; que cuando ella salió vio a su tío en el suelo. Se hace constar que el Tribunal no realizó interrogatorio. 12,- Declaración rendida bajo juramento por la ciudadana DAIROBY YUBIRY DÍAZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.427.559, quién seguidamente expuso: "Ese día estaba en el cuarto escuchando música y mí hermana entró a decir que a mi tío lo habían herido y lo fuimos a llevar al hospital. Es todo". A interrogatorio por parte de la representación del Ministerio Público contestó: Que se había enterado por su hermana Dacil que entró y le avisó; que le dijo que a su tío le habían dado; que ella salió y observó a su tío que estaba herido; que ella había salido con su hermana a ver; que su tío tenía la herida en el hombro, en la espalda; que ella le había preguntado qué le había pasado y él le dijo lo que había pasado; que cuando iban casi abajo montaron a un muchacho que también iba herido; que fueron al Hospital de Coche; que al principio se habían montado en un jeep azul, el cual se accidentó y se montaron en otro; que en el Hospital atendieron al muchacho y a su tío. A preguntas formuladas por la Defensa contestó: Que ella estaba en su cuarto cuando ocurrieron los hechos; que ella no había oído los tiros por la música; que la música no estaba alta; que cuando ella salió de su casa ya su tío estaba herido. Interrogantes por parte del Tribunal respondió: Que su tío era Ángel Roberto Díaz; que su hermana le había comentado que quien había herido a su tío había sido Félix. 13.- Declaración rendida bajo juramento por la ciudadana XIOMARA ESPERANZA DELGADO DE BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.178.011, quién expuso: "Yo no estaba cuando mataron a mi hermano, a mi me avisaron que lo habían herido, cuando llegué al Hospital de Coche ya había fallecido, todos en el lugar me decían que había sido Félix el que mató a mi hermano. Es todo". A interrogatorio por parte del Representante del Ministerio Público contestó: Que ese día ella había estado en casa de una amiga enferma; que cuando le avisaron bajó al Hospital de Coche; que cuando llegó al Hospital le dijeron que había sido Félix NATERA; que entre Edgar y Félix no había ningún problemas; que ella conocía a Félix NATERA desde pequeño; que su mamá tenía 50 años conociendo a la familia de Félix NATERA. No hubo preguntas ni por la defensa ni por el Tribunal. De la audiencia oral y pública se estableció plenamente como ciertamente ocurrida la afirmación de hechos realizada por la Fiscalía Vigésima Quinta (25-) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, es decir que el día 18 de Abril del 2004, en la Calle 16 BIS, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador, en plena vía pública entre las 02:00 y 03:00 horas de la tarde, FÉLIX EDUARDO NATERA y EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, sostenían una reunión y en un momento en que EDGAR ARMANDO le hace un gesto al otro de los mencionados ciudadanos de no importarle y echar a andar por la calle, de manera sorpresiva FÉLIX EDUARDO NATERA, saca un arma y comienza a disparar la misma, hiriendo por la espalada a su víctima, quién cae al piso, levantándose éste echa a correr calle abajo y el acusado continua disparándole, cayendo nuevamente al piso mortalmente herido, con los siguientes medios probatorios. Del cúmulo probatorio, se estableció plenamente la muerte del ciudadano que en vida respondiera el nombre de EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, titular de la cédula de identidad N° V-6.960.331, a través de la copia certificada por la ciudadana IRMA GÓMEZ PARRAGA, en su condición de Jefe Civil de la Parroquia Coche de! Municipio Libertador del Distrito Capital del Acta N° 189, inserta al folio 189 del Libro de Registro Civil de Defunciones del año 2004 llevado por esa Jefatura Civil Esta copia certificada del acta de defunción en cuestión, no fue tachada de falsa por ninguna de las partes, por lo tanto se convierte en un instrumento pleno y valorable como prueba, ya que el mismo ha sido suscrito por un funcionario representante del Estado a los fines de señalar como ocurrido un hecho, siendo conforme el artículo 445 del Código Civil, donde se hace constar una defunción, en concordancia con el artículo 476 eiusdem, lo que conlleva a establecer como cierta la muerte del ciudadano anteriormente señalado. Es decir quedó establecida de manera iure et de iure la muerte del tanta veces mencionado ciudadano. El fallecimiento del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADOLOAIZA, suscitó, en virtud de SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL ABDOMEN, esto según el protocolo de autopsia que se le hiciera al cuerpo inerte del mencionado ciudadano, por la ciudadana BELINDA BEATRIZ MÁRQUEZ, en su condición de Médico Anatomopatólogo Forense, adscrita a la División de Anatomía Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, declarando la misma en la audiencia que "Llega a la Medicatura un cadáver de sexo masculino, de 39 años de edad, raza mestiza, de piel trigueña, cabellos negros cortos lisos, ojos pardos oscuro abiertos, de la inspección general se evidencia que tiene dos disparos, heridas por arma de fuego ubicado en tórax y abdomen, perforación de mesenterio, perforación de asas delgadas, laceración de aorta abdominal, perforación de lóbulo hepático derecho, perforación de riñon izquierdo, edema cerebral acentuada, congestión de leptomeninges, siendo la causa de la muerte Shock hipovolémico debido a hemorragia interna secundaria a herida por arma de fuego al abdomen. Es todo". Esta declaración se toma como elemento probatorio para establecer la muerte del ciudadano en cuestión, conjuntamente con la copia certificada de Defunción y establece de manera objetiva las razones por las cuales ocurrió la muerte, por haberse producido dos (2) disparos por la espalda al cuerpo de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, uno del os cuales según el interrogatorio que respondiera tocó órganos vitales que les produjo una fuerte perdida de sangre lo que causó su muerte. Cuando se establece como hecho ocurrido un homicidio, sea esté consumado o imperfecto, se hace necesario y pertinente que esa determinación de lesión se deba hacer por medio de expertos, y estos son los médicos forenses que realizaron en los casos de los homicidios las autopsias, y en la presente causa, la médica forense informó de manera ciara y precisa acerca de la localización de las lesiones; es decir una en el hemitorax posterior derecho con línea paravertebral a la altura del 2° espacio intercostal derecho, sin orificio de salida y otra con orificio de entrada ovalado con halo de contusión, ubicado en región lumbar izquierda sin orificio de salida y este proyectil, según el protocolo de autopsia penetró la cavidad abdominal ocasionando en su recorrido perforación de asas delgadas, meseterio5 laceración de aorta abdominal, perforación de lóbulo hepático derecho sigue trayecto y perfora riñón derecho, sigue trayecto y queda en el tejido subcutáneo de flaco derechos; los instrumentos que las causaron; en el presente caso fueron dos proyectiles detonados por arma de fuego; el peligro posible para el herido; señalando la médico en su declaración que la causa de la muerte la produjo el proyectil ubicado en la región lumbar; no estableciendo condiciones patológicas o especiales anteriores a la Sesión, capaces de imprimir a ésta mayor gravedad que en ios casos comunes, quedando corroborado científicamente el homicidio. En casos como el hecho imputado por la representación del Ministerio Público, al órgano jurisdiccional se le aportó el conocimiento extrajurídíco para comprobar o juzgar hechos. Para obtener este conocimiento el Juzgado se sirvió de experto, eS cual transmitió conocimientos especiales sobre la materia, en el presente caso científicos, los cuales son necesarios a los fines de que coincida el thema probandi y e! therna probatum, ya que para que el thema probandi se verifique se hace necesaria la prueba, y precisamente en el presente procedimiento esa prueba científica existe. Ahora bien, como recibió los impactos de proyectiles el ciudadano EDGARD ARMANDO DELGADO LOA1ZA, conforme la declaración rendida por e! experto JOSÉ BUCHANAN CEDRES UMANES, en base a la experticia de trayectoria balística realizada donde indica que el victimario se encontraba hacia la espalda de la víctima y que los disparos fueron realizados a distancia, esto coincide con eS dicho del ciudadano NÉSTOR JOSÉ AVELAJUP IBARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.062.216, quién expuso: "El domingo 18 de abril hace dos años estaba en la calle 16 Bis, Casa 121, subía ver a mis hijos y llevar una comida cuando bajaba en La Pilita vi al Señor Félix Natera y adelante iba Edgar Delgado, se oyó una detonación el señor Edgar cayó, se levantó, corrió a la pendiente, el señor Félix Natera detonó dos veces el revolver que tenía que era un revolver empavonado, también hirió al Señor Ángel Díaz en el hombro, en uno de los Jeeps auxiliamos al señor Edgar, el iba en el primer Jeep en el segundo iba Edgar Delgado, este se accidentó y lo pasamos al otro jeep, cuando llegábamos al hospital de Coche, auxilie a Edgar dándole respiración boca a boca, después nos enteramos que falleció. Es todo". Esta declaración testimonial, se valora, ya que es un tercero no involucrado en el proceso, que establece de manera clara y precisa como suscitaron los hechos, coincidiendo su declaración con la afirmación de hecho realizada por la Fiscalía del Ministerio Público. En la declaración del ciudadano en cuestión, se indica que el ciudadano FÉLIX NATERA disparó por la espalda del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA no estableciendo ningún motivo cierto para tal situación, salvo una amenaza de muerte que le hiciera la pareja de aquel a este, previamente. Por lo tanto coincide la prueba objetiva de la experticia con la declaración del testigo presencial en que los disparos se hicieron sobre la espalda del hoy occiso, lo cual fue también señalado por la autopsia, indicándose con ello una conducta sobresegura por parte del actor activo de la acción. Una vez establecida la muerte del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, y las razones por las cuales perdiera la vida, se establece la acción desplegada y quien fue el que la generó, La declaración del ciudadano NÉSTOR JOSÉ AVELAJUP IBARRA, y las posteriores respuestas que diera al interrogatorio que se le hiciera, hacen convicción y no generan duda cuando indica que él observó cuando FÉLIX NATERA disparó dos veces sobre la humanidad del hoy occiso por la espalda, a esta declaración se le une lo expresado por la ciudadana DACIL DE LOURDES DÍAZ SALAZAR venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.536.670, Agente Policial, adscrita la Policía del Municipio Baruta del estadio Miranda: "Estaba visitando a mi mamá el domingo 18 de abril de 2004, estaba recostada de la ventana de la sala y de repente escuché dos disparos , de inmediato me asomé por la ventana y vi a Félix Natera que venía disparando a mi tío de nombre ÁNGEL ROBERTO DÍAZ, en la espalda, luego FÉLIX se fue y yo salía buscar a mi tío con mi hermana DAIROBI, lo motamos en un jeep azul que venía bajando para llevarlo al Hospital de Coche, este se accidentó y nos montamos en otro donde venía un señor que también fue herido por Félix en el transcurso del tiroteo y lo llevaban también al Hospital de Coche, a mi tío lo dejaron hospitalizado y muere producto de las heridas. Es todo". Al comparar estas dos declaraciones, las mismas terminan siendo coincidentes, al señalar que uno de los vehículos se accidentó y pasaron a donde llevaban al ciudadano ÁNGEL DÍAZ a la otra persona que estaba herida, esta última persona resultó ser el ciudadano EDAGR ARMANDO DELGADO LOAIZA. Asimismo, observó al ciudadano FÉLIX NATERA disparar un arma de fuego, señalando que había herido a su tío ÁNGEL DÍAZ y que había herido al otro ciudadano que iba herido en el vehículo automotor que los llevo hasta el Hospital de Coche. Con la sumatoria probatoria establecida, se establece la plena y racional convicción para este juzgador, que efectivamente por el dicho de los expertos y lo legalmente establecido en un documento público como lo es el acta de defunción, se concreta que el ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, murió de manera violenta, es decir los signos vitales se extinguieron por una acción que habrá de establecerse que fuera delictual o no. Es importante señalar, que a objetó de poder establecer el hecho delictivo es necesario la comprobación del resultado, y en este caso por los señalamientos técnicos y legales, el mismo se vislumbra como antijurídico, o antinormativo, contrario al deber ser y al consenso social para la sana convivencia de los individuos que la conforman, por lo cual tenemos hasta los actuales momento que los hechos propuestos por el Ministerio Público, tienen la suficiente cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico para ser juzgados, puesto que existe la lesión al principal derecho humano, conforme a la clasificación generacional, como lo es la vida, la cual como ya se estableció es uno de los valores de conformación del Estado venezolano. Ahora bien, como punto previo a la demostración o no de la responsabilidad por parte del acusado de actas en la acción que quitara la vida al ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, hay que dejar constancia que no se valora como prueba el dicho de las ciudadanas DAIROBY YUBIRY DÍAZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.427.559 y XIOMARA ESPERANZA DELGADO DE BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.178.011, por no ser las mismas testigos presenciales, sino referenciales, no señalándose en su declaración quien les informó de lo suscitado, sino de manera superflua, lo que impide que se establezca una valoración de dichas declaraciones compruebas para establecer el hecho. Ahora bien, la representación del Ministerio Público, propuso unos hechos y esos hechos quedaron afirmados, tal cual como se estableció anteriormente, pero las declaraciones valoradas como convincente para establecer la realización de una acción antijurídica, sirven de igual manera para establecer la responsabilidad del acusado de actas, ya que el ciudadano NÉSTOR JOSÉ AVELAJUP IBARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.062.216, observó cuando FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, disparó sobre la humanidad del hoy occiso EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, viéndolo también disparar la ciudadana DACIL DE LOURDES DÍAZ SALAZAR, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.536.670, indicando aquel que le disparó a la espalda en dos oportunidades al de cuius y sin motivo aparente, estas declaraciones son tomadas como una suficiencia probatoria, puesto que fue un testigo presencial el que narra o reconstruye los hechos, que establecieron una convicción en la psiquis de este juzgador, puesto que detalló la manera y el comportamiento del involucrado en el hecho, además de ser cónsono con lo propuesto por el Ministerio Público como la acción a dilucidar en el presente proceso. Entonces tenemos una acción, la cual es ejercicio de actividad final. La conducta, es por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carácter final de la conducta se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. (Welzel. 1970) Para hablar de una conducta final determinada, no se puede prescindir del fin al cual tendía la voluntad. Cuando el sujeto dirige su voluntad hacia un objetivo considerado en la ley como punible, se está en presencia de un dolo o intención en sentido técnico-jurídico, y según Welzel, el dolo no es más que el saber y querer la realización del tipo. (Agudelo. 1995) Con esto entonces, tenemos que le ciudadano FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, , procedió a apuntar al ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA con un arma de fuego por la espalda, sin aparente motivación, hubo entonces una conducta con conocimiento, puesto que fue dirigida a un fin, y ese fin transformó una realidad y la convirtió en otra. La conducta desplegada es tipificada en la ley venezolana, específicamente en el Código Penal venezolano, en su artículo 406, que establece el delito conocido en la doctrina como HOMICIDIO CALIFICADO, existiendo un concurso de calificantes, como lo son la alevosía y los motivos fútiles, ya que al disparar de espalda actuó sobreseguro y al no existir motivación se establece la futilidad del hecho, siendo por tanto, la acción desarrollada típica. Pero esa conductas es antijurídica, es decir en contraria a la norma de comportamiento, o no está justificada, teniendo de las pruebas decantadas, que dicha acción se convierte en antijurídica, por cuanto creó un resultado contrario a la norma de comportamiento de no matar, además de no estar amparado bajo las causales disculpante, ya que el hecho es tanto formal como materialmente delictivo perverso de la sana convivencia social, haciéndose por ello necesario la aplicación del control social formal, identificando la conducta contraria a derecho y aplicar los correctivos pertinentes, los cuales en la presente causa es la aplicación de una pena privativa de libertad, en virtud de la lesión ocasionada al bien jurídico. Teniendo entonces una acción típica y antijurídica, nos encontramos entonces que el ciudadano FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, es imputable, puesto que el mismo se encuentra dentro del grado de normalidad psíquica para hacerlo responsable de sus actos, además que no existe una locura temporal o un estado de inconciencia que haga imposible realizar un juicio de reproche en contra del mismo por la conducta típica y antijurídica desplegada. Visto esto, se tiene que el artículo 406, numeral 2 del Código Penal, establece una penalidad entre veinte y veintiséis años de prisión, siendo la media veintitrés (23) años y seis (6) meses, no existiendo agravantes de carácter genérico a establecer de los previstos en el artículo 77 eiúsdem, manteniéndose la pena en su término medio, pero si es aplicable la atenuante del artículo 74, numeral 4 eiúsdem, es decir no presentar una conducta predelictual, por cuanto el mismo no presenta antecedentes penales, situación por la cual se rebaja la pena hasta la mínima, siendo por lo tanto lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al ciudadano: FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 11-08-1974, de 31 años, soltero, Electricista, hijo de José Natera y de Margarita Madera, residenciado en Calle 16 Bis, casa N° 113-A, Los Jardines del Valle, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V-11.414.069 a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal. Asimismo, se condena a las penas accesorias previstas en el artículo 16 eiúsdem. Asimismo, tenemos que el artículo 34 del Código Penal venezolano, señala la condenación al pago de las costas procesales, siendo esta normativa contraria al principio de gratuidad de la justicia a que se contrae el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si el Estado es el principal interesado en dilucidar las controversia nacidas en el campo de las relaciones sociales, interviniendo de manera directa para la búsqueda de la paz social, esa intromisión conformada por normas de conformación de Estado y que se hace necesaria para su conformación, donde de alguna manera los hombres ceden poder a un ente que es conocido como Estado para que este se organice y vislumbre las reglas de convivencia, deba un particular cancelar gastos de papel o arancelario, cuando son gastos presupuestados pro el Estado a objeto de cumplir su gestión. A tal efecto, lo procedente y ajustado a derecho es EXONERAR al ciudadano FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 11-08-1974, de 31 años, soltero, Electricista, hijo de José Natera y de Margarita Madera, residenciado en Calle 16 Bis, casa N° 113-A, Los Jardines del Valle, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V-11.414.069 del pago de las costas procesales, en virtud de lo previsto en el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. También se acusó al ciudadano FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA de la perpetración del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal. Con relación a esta afirmación de hecho, solamente se cuenta con declaraciones de testigos que señalan que el ciudadano ÁNGEL ROBERTO DÍAZ fue herido por FÉLIX NATERA, pero científicamente, es decir de manera objetiva esta situación no pudo ser probada, ya que el médico forense que realizó el Reconocimiento Médico Legal no hizo acto de presencia, Ahora bien, la manera en que fuera lesionado el ciudadano en cuestión, era parte del thema probando, pero no pudo convertirse en íhema probatum, ya que las pruebas evacuadas a pesar de ser legales, legítimas, pertinentes y necesarias, tal cual como fueron objeto de detalle supra, esas mismas pruebas no indicaron nada para que el Tribunal diera por establecido las lesiones sufridas, ya que cuando se establece lesiones como hecho ocurrido, se hace necesario y pertinente que esa determinación de lesión se deba hacer por medio de expertos, y estos son los médicos forenses que realizaron en los casos los reconocimientos médicos legales, los cuales deben informar de manera clara y precisa acerca de la localización de las lesiones; sus dimensiones; los instrumentos que !as causaron; el tiempo de su perpetración; el peligro posible para el herido; así corno todas las demás circunstancias concomitantes, como la de existir condiciones patológicas o especiales anteriores a la lesión, capaces de imprimir a ésta mayor gravedad que en los casos comunes; las que permitan determinar si la lesión ha sido ocasionada por acción extraña o propia y si ha sido accidental o no, Con esto se quiere decir que las Sesiones deben ser corroboradas científicamente, ya que de lo contrario no se podría pasar a valorar la prueba bajo ios designios de la sana critica, puesto que aquí las máximas de experiencias o la lógica no pueden ser usadas para establecer cualquier tipo de conclusiones donde la especialidad y el tecnicismo son imprescindibles. En casos como el hecho imputado por la representación del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional necesita conocimientos extrajurídicos para comprobar o juzgar hechos, para obtener este conocimiento el Juzgador debe servirse del perito o experto, distinguiéndose el perito del testigo, puesto que último informa sobre percepciones recibidas en el pasado, sobre hechos, mientras que el perito o experto le transmite al Juez conocimiento especiales sobre la materia, en e! presente caso científicos, los cuales son necesarios a Sos fines de que coincida el therna probandi y el thema probatutn, ya que para que el thema probandi se verifique se hace necesaria la prueba, y precisamente en el presente procedimiento esa prueba científica no existe, ya que si bien es cierto que se cuenta con !as máximas de experiencias, estas en casos tan particulares corno la demostración objetiva de unas Sesiones no puede ser utilizada por carecer precisamente el juzgador de ese conocimiento técnico-médico, que de igual si lo tuviera de manera personal no se podría utilizar, por lo tanto las lesiones ocurridas supuestamente al ciudadano ÁNGEL ROBERTO DÍAZ, no se establecieron. Al no probarse el hecho, se establece una duda razonable, la cual viene a formarse como consecuencia ineludible e imperiosa en la prueba ausente de calidad objetiva para producir el convencimiento de la existencia de! hecho punible y por ende trae como consecuencia el dispositivo que fuera dictado en la Sala de Juicio en fecha 20-06-2006, es decir una sentencia absolutoria, y esto no como una situación discrecional como juzgador, sino por imperativo legal constitucional y procesal, el cual deriva de la presunción de inocencia y de la obligatoriedad de probar e! hecho para pasar a establecer responsabilidad, caso contrario impera el principio del INDUB1O PRO REO. Los hechos afirmados por la vindicta pública en el presente juicio no se corroboraron, no pudiéndose instaurar la realización del pragma (conducta humana y de su obra en el mundo) conflictivo, cuya conducta se amenaza con penas, el cual viene a ser para el poder punitivo, la formalización de la crirninalización que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta. En pocas palabras, conforme a las tendencias más actuales y ajustadas a un estado de derecho, dentro del marco del respeto a los derechos humanos y en función a una base constitucional democrática, socia! y de justicia, e! tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las conductas sometidas a decisión jurídica. Cuando se establece una conducta, se hace necesario, no hacer una subsunción como tradicionalmente se tiene en mente, basada en tarea exclusivamente comparativa, sino que conforme a doctrina humanista, se hace necesaria la interpretación técnica de! tipo, que debe ser jurídica y por ende valorativa, situación por la cual la interpretación de los tipos penales está inextricablemente a intrínsicamente ligada al juicio por el cual se determina si una conducta real y concreta es típica; o sea, si constituye materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo acerca de una conducta y de su obra. Entonces se tiene en el presente procedimiento, que la Fiscalía Vigésima Quinta (25§) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputó el delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, siendo oportuno como se ha establecido a lo largo de la presente sentencia de manera reiterada, que para determinar una acción como las lesiones se hace pertinente y necesario que un médico haya determinado las causas de las mismas y el tiempo de curación, por lo que al no poderse establecer la conducta, es decir la realización de la voluntad cognitiva para la realización de un fin, no nos encontramos ante un pragma conflictivo, cuya conducta sea amenazada con pena, en razón de existir una duda razonable de la perpetración de! hecho imputado, al no haber prueba de calidad objetiva necesaria y suficiente para producir la certeza sobre la existencia del delito. De conformidad con los principios de la sana crítica, la certeza debe originarse en la fuerza probatoria objetiva de los diversos medios de pruebas obrantes en el proceso, y esta certeza no se concretó al haber la duda sobre la materialidad de la acción, situación esta que impide establecer la conducta y por ende corno ya se señaló pasar a realizar el juicio de tipicidad y antjjuridicidad, lo que hace estéril estipular culpabilidad alguna. Es de hacer notar que la representación del Ministerio Público y este órgano jurisdiccional, realizaron todo lo necesario y pertinente hasta agotar las diligencias para la ubicación de los medios, fuentes y órganos de pruebas promovidos y admitidos en su debida oportunidad, diligencias estas que fueron infructuosas, ya que la incomparecencia de los mismos no permitieron de manera cierta la comprobación de un hecho punible a los fines de poder indicar la responsabilidad o no del acusado con el extenuación de la recepción de pruebas. Hay que señalar que todas las agencias que conforman el control social formal, es decir Ministerio Público, Defensa y Poder Judicial a través del órgano jurisdiccional no pueden por sí establecer un hecho cuando los ciudadanos llamados para que rindan declaración y establecer su dicho como testigos, expertos o funcionarios actuantes no comparecen, siendo estéril con ello la efectividad del castigo o sanción de la pena, no pudiendo entonces el derecho penal reestablecer la pacifica convivencia social malograda con la posible conducta contra lege afirmada por la Fiscalía General de la República. Se hace necesario entonces el establecimiento de mecanismos cónsonos con el estado de derecho y de las garantías constitucionales, a los fines de evitar la impunidad y permita una sana administración de justicia. En lo que respecta a la demostración de los hechos afirmados a través de las pruebas, en la presente audiencia oral y pública no se evacuó ningún órgano, medio o fuente de prueba, que constituyera un cúmulo probatorio que pudiera establecer una mínima o una suficiencia actividad probatoria, puesto que no se logra probar los hechos propuestos por la Fiscalía Vigésima Quinta (25-) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ya que no se cuenta con una pluralidad de indicios, que sean coincidentes, no pudiéndose por tanto establecer una fuerte carga en contra de la presunción de inocencia con la cual se encuentra revestido el acusado de actas en el proceso. Es de hacer notar que la suficiencia de pruebas viene dada por una situación cualitativa y no cuantitativa, además de que esa prueba sea suficiente como indicio que concuerde con otros y sean de carga para poder crear convicción en la psiquis del juzgador de la realización de un hecho punible y de la culpabilidad de acusado, luego de un silogismos, pero en lo que se refiere al hecho por el cual acusó la representación de la vindicta pública esa convicción no fue formada, situación que hace estéril pasar a establecer la responsabilidad de cualquier persona, puesto que si no se demuestra el hecho, no hay culpabilidad que señalar. Motivos por los cuales, a criterio de quien decide, lo procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER al ciudadano: FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 11-08-1974, de 31 años, soltero, Electricista, hijo de José NATERA y de Margarita Madera, residenciado en Calle 16 Bis, casa N° 113-A, Los Jardines del Valle, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V-11.414.069 del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal. DISPOSITIVA Por todo los argumentos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Vigésimo Noveno (29°) en Funciones de Juicio del Tribunal de Primera Instancia de! Circuito Judicial Penal deí Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que ie confiere la ley: PRIMERO: CONDENA al ciudadano: FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 11-08-1974, de 31 años, soltero, Electricista, hijo de José Natera y de Margarita Madera, residenciado en Calle 16 Bis, casa N° 113-A, Los Jardines del Valle, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° V-11.414.069 a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal. Asimismo, se condena a las penas accesorias previstas en el artículo 16 eiúsdem. SEGUNDO: EXONERA al ciudadano FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, ….del pago de las costas procesales, en virtud de lo previsto en el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: ABSUELVE al ciudadano: FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE. III RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION Con base en el artículo 452, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal se atribuye a la sentencia apelada el vicio de contradicción manifiesta en la motivación, alegándose 1° Que el Tribunal, con los medios probatorios que relacionó, fijó como hecho probado que el acusado FELIX EDUARDO NATERA disparó contra EDGARD ARMANDO DELGADO LOAIZA, hiriéndolo por la espalda y cayó al piso en dos oportunidades estableciendo la existencia de dos circunstancias calificantes del delito que le llevó a encuadrar la conducta en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal, que si bien la recurrida resulta motivada en cuanto a la calificación jurídica del hecho delictivo y una de las calificantes, está afectada de inmotivación en cuanto al motivo fútil como segunda calificante que estimó configurada por cuanto, no resultó de la comparación de las pruebas y además no está señalada en la acusación ni en el auto de apertura a juicio, “ni tampoco se desprende de la descripción del suceso en ninguno de sus pormenores, ni menos aún, emerge de los hechos dados por probados en la sentencia”. 2° Que la recurrida a través de un mismo razonamiento llega a conclusiones distintas y contradictorias, al confundir el motivo del agente perpetrador “…con un aspecto teológico que tampoco precisa el sentenciador y que incide directamente en la modificación que a la calificación inicial del Fiscal se hace también en la sentencia, en cuanto a la circunstancia agravante de los motivos fútiles y que constituye el punto fundamental del presente recurso.” 3°.- Que el sentenciador estimó configurada las calificante de motivos fútiles e innobles “sin que hayan acreditados con un solo elemento de prueba,”, expresando “...AL NO EXISTIR MOTIVACIÓN SE ESTABLECE LA FUTILIDAD DEL HECHO. . Alega la defensa que “al no existir motivos, no puede -contradictoriamente- calificarlos de fútiles o no, pues entonces todos los Homicidios, debían considerarse a priori calificados, si se parte de esa premisa errada y, ante tan extraviado razonamiento, el tribunal llega a la conclusión que al no existir motivación se establece la futilidad del hecho; es decir, primero da por probado un hecho negativo, no hubo motivación del agente, lo cual descarta cualquier valoración sobre los particulares motivos que haya tenido para dar muerte, pues deja claro que no tuvo ninguno, pero por otro lado señala que por esa carencia de motivos, queda establecida la futilidad del hecho, lo cual claramente descubre una grave confusión del juzgador, pues el hecho no puede ser fútil y de allí de probar la calificante que únicamente tiene justificación por la incongruencia en que ocurrió la sentencia en ese punto específico”. 4°.- Que el Ministerio Público presentó acusación la cual fue admitida por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal y la recurrida condenó por un hecho más grave quebrantando el principio de congruencia entre acusación y sentencia y si consideraba que había un cambio de calificación, debió así advertirlo. Pretende como efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación que se sentencie a su defendido por el delito de homicidio calificado con alevosía y se imponga la pena en su límite inferior. Para resolver se observa: El recurso de apelación ha sido interpuesto con fundamento en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal atribuyéndose a la sentencia el vicio de contradicción en la motivación en cuanto a la consideración de la existencia de la calificante de motivos fútiles por parte de la recurrida. Considera el apelante que la sentencia está motivada pero que si el juzgador consideró que no existían motivos para matar resultaba contradictorio afirmar que el motivo era fútil por lo que considera que la correcta calificación jurídica es la de homicidio calificado con alevosía conforme a lo descrito en el artículo 406 numeral 1° y no la de homicidio calificado por el ordinal 2° del citado artículo 406, pues la falta de motivos para matar no constituye un motivo fútil, por lo que solicita que se dicte una sentencia propia conforme a lo dispuesto en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal. A pesar que el recurso de apelación se ha planteado con fundamento en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal que consagra entre otros el vicio de inmotivación y cuyo efecto en caso de constatarse es la nulidad de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio, juzga la Sala que el recurrente en realidad lo que atribuye a la sentencia impugnada es el vicio de infracción de ley por errónea aplicación del artículo 406 numeral 2° del Código Penal y falta de aplicación del numeral 1° del citado dispositivo legal, vicio que constituye motivo de apelación consagrado en el numeral 4° del artículo 452, ejusdem. Juicio al que arriba la Sala luego del examen de los argumentos del recurrente en los que sostiene que la sentencia está motivada y que lo que pretende es que se cambie la calificación jurídica del delito por el cual se condenó al acusado de autos. Con base a lo expuesto pasa la Sala a resumir los hechos establecidos por el Juez de la recurrida observando que en la motivación se expresa: “…el día 18 de Abril del 2004, en la Calle 16 BIS, Parroquia El Valle del Municipio Bolivariano Libertador, en plena vía pública entre las 02:00 y 03:00 horas de la tarde, FÉLIX EDUARDO NATERA y EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, sostenían una reunión y en un momento en que EDGAR ARMANDO le hace un gesto al otro de los mencionados ciudadanos de no importarle y echar a andar por la calle, de manera sorpresiva FÉLIX EDUARDO NATERA, saca un arma y comienza a disparar la misma, hiriendo por la espalada a su víctima, quién cae al piso, levantándose éste echa a correr calle abajo y el acusado continua disparándole, cayendo nuevamente al piso mortalmente herido…” omissis “…Ahora bien, como recibió los impactos de proyectiles el ciudadano EDGARD ARMANDO DELGADO LOA1ZA, conforme la declaración rendida por e! experto JOSÉ BUCHANAN CEDRES UMANES, en base a la experticia de trayectoria balística realizada donde indica que el victimario se encontraba hacia la espalda de la víctima y que los disparos fueron realizados a distancia, esto coincide con ese dicho del ciudadano NÉSTOR JOSÉ AVELAJUP IBARRA, ….. En la declaración del ciudadano en cuestión, se indica que el ciudadano FÉLIX NATERA disparó por la espalda del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA no estableciendo ningún motivo cierto para tal situación, salvo una amenaza de muerte que le hiciera la pareja de aquel a este, previamente. Por lo tanto coincide la prueba objetiva de la experticia con la declaración del testigo presencial en que los disparos se hicieron sobre la espalda del hoy occiso, lo cual fue también señalado por la autopsia, indicándose con ello una conducta sobresegura por parte del actor activo de la acción. Una vez establecida la muerte del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, y las razones por las cuales perdiera la vida, se establece la acción desplegada y quien fue el que la generó, La declaración del ciudadano NÉSTOR JOSÉ AVELAJUP IBARRA, y las posteriores respuestas que diera al interrogatorio que se le hiciera, hacen convicción y no generan duda cuando indica que él observó cuando FÉLIX NATERA disparó dos veces sobre la humanidad del hoy occiso por la espalda, a esta declaración se le une lo expresado por la ciudadana DACIL DE LOURDES DÍAZ SALAZAR …. Al comparar estas dos declaraciones, las mismas terminan siendo coincidentes, al señalar que uno de los vehículos se accidentó y pasaron a donde llevaban al ciudadano ÁNGEL DÍAZ a la otra persona que estaba herida, esta última persona resultó ser el ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA. Asimismo, observó al ciudadano FÉLIX NATERA disparar un arma de fuego, señalando que había herido a su tío ÁNGEL DÍAZ y que había herido al otro ciudadano que iba herido en el vehículo automotor que los llevó hasta el Hospital de Coche. Con la sumatoria probatoria establecida, se establece la plena y racional convicción para este juzgador, que efectivamente por el dicho de los expertos y lo legalmente establecido en un documento público como lo es el acta de defunción, se concreta que el ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, murió de manera violenta, es decir los signos vitales se extinguieron por una acción que habrá de establecerse que fuera delictual o no. “ Omissis “Ahora bien, la representación del Ministerio Público, propuso unos hechos y esos hechos quedaron afirmados, tal cual como se estableció anteriormente, pero las declaraciones valoradas como convincente para establecer la realización de una acción antijurídica, sirven de igual manera para establecer la responsabilidad del acusado de actas, ya que el ciudadano NÉSTOR JOSÉ AVELAJUP IBARRA, … observó cuando FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, disparó sobre la humanidad del hoy occiso EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, viéndolo también disparar la ciudadana DACIL DE LOURDES DÍAZ SALAZAR, …indicando aquel que le disparó a la espalda en dos oportunidades al de cujus y sin motivo aparente, … “ omissis “Con esto entonces, tenemos que le ciudadano FÉLIX EDUARDO NATERA MADERA, procedió a apuntar al ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA con un arma de fuego por la espalda, sin aparente motivación, hubo entonces una conducta con conocimiento, puesto que fue dirigida a un fin, y ese fin transformó una realidad y la convirtió en otra. La conducta desplegada es tipificada en la ley venezolana, específicamente en el Código Penal venezolano, en su artículo 406, que establece el delito conocido en la doctrina como HOMICIDIO CALIFICADO, existiendo un concurso de calificantes, como lo son la alevosía y los motivos fútiles, ya que al disparar de espalda actuó sobreseguro y al no existir motivación se establece la futilidad del hecho, siendo por tanto, la acción desarrollada típica.” De los párrafos precedentemente transcritos se desprende que el Juez de la recurrida estableció como hechos probados que el acusado de autos efectuó disparos por la espalda a la víctima sin tener ningún motivo para matar. En efecto utiliza el juzgador las siguientes expresiones: “el ciudadano FÉLIX NATERA disparó por la espalda del ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA no estableciendo ningún motivo cierto para tal situación,…” . “… indicando aquel que le disparó a la espalda en dos oportunidades al de cuius y sin motivo aparente”, concluyendo que el acusado de autos “procedió a apuntar al ciudadano EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA con un arma de fuego por la espalda, sin aparente motivación,…y al no existir motivación se establece la futilidad del hecho.” De los hechos establecidos por la recurrida se desprende que el delito cometido por el acusado de autos es el delito de homicidio calificado por la existencia de la calificante de la alevosía lo que extrajo de la circunstancias de habérsele efectuado a la víctima los disparos por la espalda en forma sobresegura. Estableció el Juez de la recurrida en cuanto al antecedente psíquico de la acción de matar del acusado, que éste no tuvo ningún motivo para matar, juicio que le condujo a sostener que “de la falta de motivación se establece la futilidad del hecho.” Es así que el sentenciador estimó entonces configurada la existencia de dos de las circunstancias calificantes del delito de homicidio prevista en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, la alevosía y el motivo fútil, por lo que consideró que la conducta debía adecuarse a la descripción típica del ordinal 2° del citado artículo, cambiando la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en la acusación y en el auto de apertura a juicio, previa advertencia que hizo en el juicio y cumpliendo previamente las formalidades legales a los efectos de garantizar el derecho a la defensa ante la advertencia de un posible cambio de calificación, según consta en el acta del debate. Juzga la Sala que el Juez de la recurrida incurrió en errónea interpretación de lo que ha de entender por motivo fútil. El legislador penal venezolano consagra en el artículo 406 varias circunstancias calificantes del delito de homicidio. En el ordinal 1°, unas circunstancias calificantes están referidas a los medios de comisión como el veneno, el incendio o sumersión, otras a circunstancias de modo como ejecutarlo con alevosía o en el curso de la ejecución de determinados delitos contra la propiedad y otras relativas a los antecedentes psíquicos de la acción, como expresa Maggiore “la fuerza que pone en movimiento el querer y lo transforma en acto”, es decir, los motivos por los que se le suprimió el bien jurídico penal vida a una persona. considerando únicamente como calificantes los motivos fútiles y los motivos innobles. Existe la tendencia errada de considerar en un solo concepto la futilidad del móvil con lo innoble del mismo, así como el de considerar como calificado el homicidio cuando se mata sin tener motivos para ello. En cuanto a la diferenciación entre el motivo fútil y el innoble, tenemos que el motivo fútil es el insignificante, baladí, sin importancia, sin trascendencia, verbi gracia quien mata porque no le dan un cigarrillo, una cerveza o trago de licor, o considera que la víctima le miró con ironía. Febres Cordero cita como ejemplos el dar muerte para vengar una pequeña injuria, o por un litigio insignificante, probar un arma o por una apuesta. El motivo innoble se relaciona con la muerte causada por una razón vil, abyecta, baja, despreciable, indigno, torpe, infame, por ejemplo quien mata por cobrar una herencia, por precio o recompensa, para impedir que una persona testifique en juicio o a quien contraría una relación amorosa. Manzini cita como ejemplos de este tipo de homicidio a quien mata por el solo deseo de matar o por el goce del mal ajeno, antipatía irrazanoble, vanidad criminal, odio a determinadas clases sociales o raza. En el caso de autos estableció el Juzgador que el acusado no tenía ningún motivo para matar y que ante la ausencia de motivación existía entonces la futilidad del hecho, juicio de derecho que constituye infracción de ley por cuanto no es lo mismo matar sin tener motivo que matar por un motivo insignificante o baladí. Considera la Sala necesario acudir a un sistema de interpretación histórica de esta calificante para alcanzar el sentido jurídico penal de la expresión motivo fútil y si el mismo se corresponde con la falta de motivos. Revisados los antecedentes legislativos del artículo 406 numeral 2° del Código Penal constatamos que esta disposición aparece desde el Código penal de 1863, tomado de los artículos 323 y 324 del Código Penal Español de 1850 se mantuvo incorporado en los códigos de 1873 y 1897. El del último año se sirvió del artículo 366 del Código Penal Italiano de 1889, que establecía en el ordinal 3° “por el sólo impulso de malvada brutalidad, o bien con grave sevicia”. En el Código Penal de 1904 en el artículo 364 ordinal 3° se utiliza la expresión “brutal ferocidad”, lo se mantiene en los Códigos de 1912, 1915. Igual calificante contenía el Código Penal de 1926 y en la reforma del Código Penal de junio de 1964, se cambia tal denominación por la actual de “motivos fútiles e innobles”. Revisada la doctrina patria observamos que Febres Cordero, Grisanti y Chiossone, aplauden la reforma por las dificultades de interpretación que suscitaba el término “brutal ferocidad” que se confundía con crueldad. Quien mejor estudia la evolución legislativa de las calificantes del delito de homicidio es el Dr. Febres Cordero quien al plantear la forma como quedó reemplazada la calificante de brutal ferocidad por la de motivos fútiles e innobles, expresa: “Esta agravante, que proviene del Código Italiano de 1930 con la expresión de “motivos fútiles o abyectos”, fue acogida en su forma original en el proyecto de Código Penal Venezolano del Instituto de Codificación y Jurisprudencia. En el proyecto de 1961 fue sustituido el adjetivo “abyecto” por el de “innoble”, como aparece en la disposición reformada del Código. No figura como circunstancia calificativa del homicidio en el anteproyecto de 1967, pero se mantiene como agravante genérica. En la primera edición de este curso, señalamos que entre las agravantes calificativas del delito de homicidio, la de la brutal ferocidad, de origen italiano, daba lugar a falsas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, pues algunas veces se le confundía con la ejecución torpe y cruel del delito, como cuando el hecho era cometido con un número elevado de lesiones; en otras, se reducía el concepto a sólo aquellos casos en el que el hecho era cometido con ausencia de todo motivo, por lo que aquellos que tenían alguna causa aunque fútil, no se consideraban como perpetrados con brutal ferocidad. En la exposición de motivos del proyecto del Instituto de Codificación y Jurisprudencia, se señala, que “la circunstancia de la “brutal ferocidad” se sustituyó por la expresión “motivos fútiles o abyectos”, lo cual sintetiza la interpretación doctrinaria y jurisprudencial de aquella expresión. El que mata por motivo fútil o abyecto, lo hace ad lasciviam, o per libídine de sangre, por odio a la humanidad. Con el empleo del nuevo término se evita la confusión judicial en la interpretación del término “brutal ferocidad”, el cual en muchas ocasiones se tomó como sinónimo de crueldad o de exceso en la ejecución del hecho punible” La agravante de la brutal ferocidad provenía del Código Italiano de 1889. Pero, mientras el texto de éste requería que el homicidio se perpetrara “por solo impulso de brutale malvagita”, el Código Venezolano señalaba que lo fuese “con brutal ferocidad”, que ampliaba el concepto de la misma y, por tanto, podían comprenderse no sólo el homicidio sin causa aparente o presunta, sino también los cometidos por causa nimia, y aquellos en que había una desproporción que podía ser grande, entre el motivo y el hecho de la muerte. La doctrina y la jurisprudencia nacionales llagaron a señalar la diferencia entre el concepto clásico de la circunstancia aparecida en el Código Italiano y de la “brutal ferocidad” del Código Venezolano. En este último se permitía extender la agravante a muchos casos de homicidio cometidos por motivos fútiles, absurdos o paradojales, en los que también se pone de manifiesto la ferocidad del bruto (sentencia de Casación 7-3-50). Señalamos, que el Código Italiano de 1930, sustituyó la antigua fórmula “por el sólo impulso de brutale malvagita”, por la de “haber obrado por motivos fútiles” que se refiere exclusivamente al elemento psicológico del delito, y precisamente, a la causa de la determinación de la voluntad del culpable. Entendiéndose por motivos abyectos, según Manzini, aquellos que determinan horror, repugnancia y otra repulsión profunda en toda persona de moralidad media, y tal, por ejemplo, el lucro personal que impulsa a delinquir; y por motivos fútiles, no el propio concepto de futilidad como sinónimo de frivolidad, sino la idea de un estímulo en sí mismo tan leve y desproporcionado, que para la media de los delincuentes, no había sido suficiente para hacer que se cometiera el delito. “ De los párrafos transcritos evidenciamos que la calificante de “brutal ferocidad” era interpretada en varios sentidos, entre ellos que el hecho se cometía con ausencia de todo motivo, por lo que aquellos homicidas que tenían una causa aunque fútil, no se consideraban perpetrados con brutal ferocidad. Igualmente podemos resumir de lo transcrito que la expresión brutal ferocidad, tomada del Código Italiano de 1889 (por el sólo impulso de brutale malgavita), ampliaba el concepto de éste y por tanto podían abarcarse en esta calificante tanto el homicidio sin causa aparente o presunta como aquellos que había una desproporción entre el motivo y el hecho de la muerte. Es así que hasta 1964 quien matara sin tener motivo o sin motivo aparente se castigaba como un homicidio calificado, pero con la reforma de junio de este año desaparece la calificante de brutal ferocidad y se sustituye por la de motivo fútil o innoble, en la que si existe un motivo para matar, cuyas diferencias ya han sido precisadas en este fallo en párrafos precedentes. Habiendo establecido la recurrida que el acusado de autos, no tenía motivo aparente para matar, que no existían motivos para ellos, incurrió en un error de derecho al considerar la ausencia de motivo como motivo fútil. Tal error de derecho le condujo irremediablemente a considerar la concurrencia de dos de las circunstancias calificantes previstas en el numeral 1° del Código Penal, la alevosía y el motivo fútil, por lo que estimó que debía aplicarse la pena del artículo 406 en su ordinal 2°. Conforme a lo expuesto se juzga que el Juez de la recurrida infringió por indebida aplicación el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal e infringió por inobservancia (falta de aplicación el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en consecuencia, la razón asiste al recurrente y el presente recurso de apelación debe ser DECLARADO CON LUGAR Y ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.- En virtud de la declaratoria con lugar del recurso de apelación por haberse constatado el vicio de infracción de ley penal sustantiva con fundamento en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el efecto de tal declaratoria con lugar, según lo dispuesto en el artículo 456, ejusdem, es el de dictar una sentencia propia con base a las comprobaciones de hecho efectuadas por el Juez de Juicio, en consecuencia, procede esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones a retomar los hechos establecidos en la sentencia recurrida y dictar sentencia definitiva con la nueva calificación jurídica en los siguientes términos: Conforme a los hechos establecidos por el Juez de la recurrida la conducta desplegada por el acusado de autos FELIX EDUARDO NATERA MADERA, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el fallo apelado, consistió en causar intencionalmente la muerte de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA, empleando para ello un arma de fuego efectuando los disparos en forma alevosa y sin que se haya comprobado la existencia de motivo ni fútil ni innoble, conducta descrita en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal que constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA que amerita una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio de DIECISIETE AÑOS y SEIS MESES, y habiendo el Juez de la recurrida considerado aplicar la atenuante por analogía consagrada en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal de la buena conducta predelictual y rebajar la pena a su límite inferior, procede la Sala a considerar tal atenuante conforme lo hizo la recurrida y en consecuencia declara que la pena a cumplir por el ciudadano FELIX EDUARDO NATERA MADERA es de QUINCE AÑOS (15) DE PRISION más la accesorias de Ley. Y ASI SE DECLARA.- Por cuanto la absolutoria por el delito de lesiones ni la exoneración en costas no fueron objeto de apelación, no entra la Sala a examinarlos. ASI SE OBSERVA.- IV DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Décimo Quinto Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogado MIGUEL FERRER, en su carácter de defensor del ciudadano FELIX EDUARDO NATERA MADERA, contra de la sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Julio de 2006, por haberse constatado con base en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal la infracción del artículo 406 ordinal 2° del Código Penal por indebida aplicación y la inobservancia del artículo 406 numeral 1°, ejusdem, en consecuencia, se CONDENA al ciudadano FELIX EDUARDO NATERA MADERA, ya identificado, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal vigente, cometido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, especificadas en el presente fallo, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR ARMANDO DELGADO LOAIZA. Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.