Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 121 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. BETTY QUEVEDO LASALA, en contra de la decisión proferida en fecha 28 de julio de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual resolvió fijar al Ministerio Público el lapso de treinta días para presentar acto conclusivo en el proceso penal que se sigue en contra de la ciudadana ALVAREZ MADERA YAMILETH COROMOTO, por la presunta comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, así como el auto de fecha 11 de julio de 2006, en el que acordó revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la referida ciudadana. El Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, acordó emplazar a las partes a dar contestación al recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 21 de septiembre de 2006, remitió el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en la misma fecha, se designó ponente a la DRA. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 25 de septiembre de 2006, esta Sala admitió el recurso y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Fiscal 121 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. BETTY QUEVEDO LASALA, al momento de fundamentar su recurso, expresó lo siguiente: “...DEL DERECHO LESIONADO Como puede observarse, de la lectura de la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control, en fecha 28 de Julio de 2.006, anteriormente transcrita, se evidencia que la Juez de la causa actuó fuera de los límites de su competencia, actuó fuera de las atribuciones conferidas por la norma adjetiva, cuando al interpretar erróneamente las disposiciones del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnera, violenta las fórmulas procesales preconcebidas por el legislador para esta institución, llegando incluso a desconocer principios fundamentales del proceso, como la institución de la defensa penal, la ejecutoriedad de los actos judiciales, entre otros, y ello causa un gravamen al Ministerio Público, al cercenarse al Ministerio Público el derecho a la defensa o a ser oído, al negársele al Ministerio Público el derecho a mantener al procesado sujeto a las resultas del proceso, y al asumir el legislador posturas que corresponden en todo caso, al abogado que ejerza la defensa, siendo tales actos flagrantemente violatorios del debido proceso; y de igualmente violentar el principio consagrado en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Autoridad del Juez, y ello lo afirmo por lo siguiente: PRIMERO: Tenemos que la Juez de Control en una sui generis decisión, desconociendo en una errada interpretación el contenido de la norma adjetiva, indica que la presencia del imputado no es necesaria a los fines de la celebración de la Audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, desconociendo incluso, que la Sala Constitucional, ha indicado en reiteradas decisiones que en todas y cada una de las audiencias en las cuales se ventile el objeto del proceso, incluso en las celebradas ante las Salas de la Corte de Apelaciones, debe estar presente el imputado, previa notificación si se encuentra en libertad, o una vez trasladado, si se encuentra recluido en cualquier centro, ello so pena de nulidad. Observándose que al errar en la interpretación y aplicación de las normas procesales, la Juez de Control incurre en INMOTIVACIÓN MANIFIESTA, al no corresponder los argumentos explanados con el espíritu, propósito y razón de la norma adjetiva. Obvia pues, la recurrida la esencia de la institución de la defensa penal, desconociendo que la misma, en todo caso es una ASISTENCIA JURÍDICA jamás una representación legal, y es principalmente por ello, y por carácter de orden público de esta institución, que la presencia del imputado es necesaria, a fin de darle validez a los actos del proceso, siendo el imputado, quien ostenta el principal papel protagónico. Evidentemente que la Juez de Control, lejos de decidir ajustado a derecho, se tomó las atribuciones de legislar y reformar el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que además de no tener facultades para ello, e incurrir en desviación de poder, violentó flagrante y abiertamente las fórmulas o parámetros procesales; y por ende, EL DEBIDO PROCESO; siendo oportuno señalar, que el proceso no puede sujetarse a la discrecionalidad o capricho del Juez, quien se encuentra llamado por la Ley para velar el estricto cumplimiento de sus postulados. SEGUNDO; Igualmente en su decisión, lejos de ejecutar la revocatoria de la medida cautelar dictada en fecha 11-07-06, por incumplimiento de la procesada al régimen de presentaciones, y quien apenas acudió a cuatro presentaciones en un mes del proceso, (toda vez que la última presentación fue el 10 de junio del 2.004, habiéndose iniciado el proceso el 01 de mayo de 2.004), la Juez de Control soslaya el principio procesal de IRREVOCABILIDAD DE LAS DECISIONES, consagrado en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, y decide según su abierta inmotivación, dejar sin efecto sin mas ni más, tal revocatoria de medida. TERCERO: Pero igualmente en su decisión la Juez de Control incurre en falso supuesto, afectando de inmotivación su decisión, cuando indica que la imputada ha estado sometida durante todo el proceso al régimen de presentaciones, sin llegar a analizar que existe un abierto incumplimiento de tal régimen, que motivara la revocatoria de la medida cautelar en el auto de fecha 11 de julio de 2.006, que decide dejar sin efecto. Y al incurrir en falso supuesto, evidentemente que incurre en inmotivación al ser falsas las bases que le sirvieran para fundamentar su decisión. CUARTO: Llama poderosamente la atención, el argumento explanado por la Juez de Control, según la cual la presencia del imputado no es necesaria, ya que el mismo no podría comprender los alegatos del Ministerio Público, los cuales si podrían ser rebatidos por el profesional del derecho que ejerce su defensa. De tomarse como cierta tal aseveración, tendríamos que comenzar a celebrar juicios sin acusados, por cuanto, salvo muy pocos casos, éstos no sólo se pueden entender, sin la traducción de la defensa, los argumentos del Ministerio Público y querellantes, sino que difícilmente, podrían comprender la terminología técnica de expertos y peritos. Es evidente que las apreciaciones de la Juez de Control en la decisión objeto del presente recurso de apelación, podrá corresponder a cualquier otro proceso, pero no al proceso penal que se rige por las reglas sancionadas por el Código Orgánico Procesal Penal, de cumplimiento estricto y general para los actores del proceso; y en desarrollo de las garantías constitucionales del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Carta Magna. En razón de las consideraciones expuestas solicito formalmente a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, sea el mismo declarado con lugar y en consecuencia sea revocada por no encontrarse ajustada a derecho, la decisión tomada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control, en la presente causa y sea ordenada la ejecución de la Revocatoria de la Medida Cautelar otorgada a la imputada YAMILETH COROMOTO ALVAREZ MADERA...” (Folio 84 al 89) II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión adoptada por la Juez Cuadragésima Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Dra. NORMA SANDOVAL, en fecha 28 de julio de 2006, es del tenor siguiente: “...Con base a lo estipulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al deber de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, ante la negativa por parte del Ministerio Público a que se realice la audiencia a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no asistir a la audiencia el imputado el tribunal observa que si bien es cierto que el legislador en dicha norma dispone que: “...pasados seis meses desde la individualización del imputado éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menos de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, la juez deberá oír al Ministerio Público y no al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso...”. También es cierto que dicha disposición legal opera a favor del imputado y por cuanto estamos en presencia de una investigación que se inició en 01 de Mayo de 2004, por lo que para esta fecha ha transcurrido con creces un lapso superior a los 120 días que la ley otorga al Ministerio Público para la conclusión de la investigación una vez transcurridos 6 meses desde el inicio, por lo que resulta necesario analizar hasta que punto el imputado, quien ha permanecido durante ese lapso sujeto a un régimen de presentaciones amén de otras medidas cautelares que afectan o cercenan su libertad y menoscaban su derecho al trabajo, y siendo que su derecho a la defensa queda garantizado, en el caso concreto a solicitar celeridad procesal lo asume su defensa, aunado a que rara vez el imputado maneja la ley y conoce los límites y deberes que se le otorgan al Ministerio Público para que concluya su investigación por lo que de no estar presente en una audiencia las razones que a todo evento, utilizaría el Fiscal para justificar el retardo procesal, sólo podrían ser rebatidos por un profesional del derecho en este caso, su defensor, con lo que queda garantizado el debido proceso mediante una efectiva y eficaz defensa como fundamento a lo que persigue el legislador mediante las disposiciones que exige la comparecencia del imputado todo esto en el entendido de que lo ideal procesalmente hablado sería que el imputado asista a todos los actos que le son inherentes, sin que ello sea utilizado como mecanismo para justificar el retardo procesal que presentan muchas investigaciones cuyos actos conclusivos quizás por el exceso de trabajo esperan por un leve impulso del resto del sistema de administración de justicia, siempre que el mismo tenga como fin hacer efectiva y oportuna la aplicación de la ley garantizando con ello la tutela judicial efectiva, como colorario de lo expuesto cabe señalar que al margen de que el imputado se presente o no a esta audiencia, surge como hecho cierto el conocimiento que a través de la primera notificación que recibe el Ministerio Público para la audiencia del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es obvio, que debe entender la mora en que se encuentra la causa bajo su responsabilidad por lo que debería revisar la situación de la misma sin utilizar mecanismos que hagan interminable el lapso que el legislador estableció para finalizar la investigación, con base a estos razonamientos este tribunal Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, concede al Ministerio Público TREINTA (30) DÍAS CONTINUOS, para que presente el acto conclusivo, contados a partir de su debida notificación. Se deja sin efecto el auto que antecede. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase...” (Folios 77 y 78) III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Constituye objeto de impugnación la decisión proferida en fecha 28 de julio de 2006 por la Juez Cuadragésimo Segundo en funciones de Control que acordó fijar al Ministerio Público de treinta días continuos para la presentación del acto conclusivo en el proceso penal seguido en contra de la ciudadana ALVAREZ MADERA YAMILETH COROMOTO e igualmente dejó sin efecto el auto de fecha 11 de julio de 2006 cursante al folio 76 que revocó la medida cautelar sustitutiva de la que disfrutaba la imputada de autos. Constituyen fundamentos del recurso los siguientes: 1° Que la Juez de la recurrida interpretó erróneamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal cuando sostiene “que la presencia del imputado no es necesaria a los fines de la celebración de la Audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal”, atribuyendo además el vicio de inmotivación, situación que en su concepto vulnera el debido proceso y derecho a la defensa. 2°.- Que la recurrida ha debido ejecutar la decisión de fecha 11 de julio de 2006 que revocó la medida cautelar sustitutiva y no dejarla sin efecto, alegando que tal pronunciamiento está inmotivado y vulnera lo dispuesto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la irrevocabilidad de las decisiones. Pretende como efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación que esta Sala revoque la decisión apelada y ordene “la ejecución de la Revocatoria de la Medida Cautelar otorgada a la imputada YAMILETH COROMOTO ALVAREZ MADERA...” Para decidir se observa: PRIMERO: Revisadas Las actuaciones procesales se constata: En fecha 19 de mayo de 2005 el Defensor Público Trigésimo Séptimo Penal, Abogado YONNYS APONTE, defensor de la ciudadana ALVAREZ MADERA YAMILETH, solicitó al Juez en funciones de Control fijara al Fiscal del Ministerio Público un plazo prudencial para concluir las investigaciones (folio 1). Por auto de fecha 30 de mayo de 2005 acordó fijar la audiencia para resolver para el día 15 de junio de 2005 librando boletas de notificación al Ministerio Público, la defensa y a la imputada (folios 2 al 5), fecha en la cual no pudo celebrarse dicha audiencia, en virtud de la incomparecencia de la imputada por lo que se fijó nuevamente la misma para el día 13 de julio de 2005, librándose igualmente las correspondientes boletas de notificación (Folios 6 al 9). Consta de autos que la audiencia no se pudo celebrar en las diversas convocatorias efectuadas para los días 13 de julio de 2005, 4 de agosto de 2005, 5 de octubre de 2005, 8 de noviembre de 2005, y 24 de noviembre de 2005. Constató la Sala que al folio 39 consta que la imputada de autos fue notificada personalmente en fecha 23 de noviembre de 2005 del deber de comparecer ante el Tribunal el día 24 de noviembre. Por auto de fecha 1 de febrero de 2006 el Juez en funciones de Control acordó fijar la audiencia para el día 1° de marzo del 2006, oportunidad en la que tampoco se celebró por la incomparecencia de la imputada, fijándose nueva fecha para el día 24 de marzo de 2006, situación que se fue repitiendo para los días 24 de marzo de 2006; 24 de abril de 2006, 18 de mayo de 2006; 15 de junio de 2006 y 11 de julio de 2006. En fecha 11 de julio de 2006 la Juez de Control Abogado JUDITH ROJAS DE MORA, dicta auto del siguiente tenor: “…Siendo el día y la hora fijados por este Tribunal para llevar a efecto la audiencia oral conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa signada bajo el N° 42C-3281-04 nomenclatura de este Tribunal, seguida a la ciudadana ALVAREZ MADERA YAMILETH COROMOTO, vista la incomparecencia de la imputada, a los diferentes diferimientos, así como revisado el libro de presentación N° 6, en la página 53, se evidencia que la última presentación fue el 10-06-04, rasan por la cual se acuerda suspender la fijación de dicha audiencia y se ordena por auto separado la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta en su oportunidad. Se deja constancia la comparecencia de la representante del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, y la Defensa 96° Penal, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del Area Metropolitana de Caracas, quienes quedaron debidamente notificados. CUMPLASE…” (Folio 76) En fecha 28 de julio de 2006 la Juez de Control, Abogada NORMA SANDOVAL, dicta la decisión recurrida sin efectuar la celebración de la audiencia, acuerda al Ministerio Público un lapso de treinta días para culminar las investigaciones y dejó sin efecto la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2006 que había revocado la medida cautelar que se había otorgado en su momento a la imputada de autos. De lo precedentemente relacionado se constata: 1°.- Que para la fecha en que el defensor de la imputada solicitó la fijación de un lapso prudencial para que el Ministerio Público culminara las investigaciones por el delito imputado a la ciudadana ALVAREZ MADERA YAMILETH COROMOTO, ésta se encontraba sujeta a una medida de coerción personal del tipo cautelar sustitutiva de libertad. 2°.- Que el Tribunal fijó en múltiples oportunidades la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver sobre la solicitud de la defensa, sin embargo, la audiencia nunca se pudo celebrar por la incomparecencia de la imputada, quien además estaba incumpliendo el régimen de presentaciones. 3°.- Que el Tribunal resolvió fijar al Ministerio Público un lapso de treinta días para presentar acto conclusivo, sin convocarle a audiencia, por lo que no le escuchó y sin que se escuchará a los demás sujetos procesales. 4°.- Que en la misma decisión dejó sin efecto la decisión de fecha 11 de julio de 2006 en la que se había revocado la medida cautelar a la imputada de autos por su incomparecencia a las diversas convocatorias efectuadas y el incumplimiento al régimen de presentaciones. De lo precedentemente expuesto se Juzga que la Juez de la recurrida, DRA. NORMA SANDOVAL, infringió, por una parte el derecho a la defensa al Ministerio Público cuando le fijó un término para concluir las investigaciones sin oirle previamente y por la otra el debido proceso cuando quebrantó el procedimiento legalmente establecido para resolver sobre la solicitud de la defensa de fecha 19 de mayo de 2005. Por otra parte se observa que el Juez de la recurrida sin motivación dejó sin efecto la decisión de fecha 11 de julio de 2006 que había revocado la medida cautelar sustitutiva de la imputada de autos. En cuanto a la primera infracción señalada se observa que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos…” De la norma transcrita se evidencia de manera clara que la resolución que adopte el Juez de Control con relación a la solicitud de la defensa tiene como presupuesto de forma que se oiga tanto al Ministerio Público como al imputado, opinión que se ha de efectuar necesariamente en una audiencia en la que las partes puedan debatir sobre la solicitud, justamente para preservar el derecho a la defensa tanto del Ministerio Público como del imputado. Otro presupuesto formal de la decisión que se ha adoptar es que sea a través de una resolución motivada en la que han de quedar plasmados los presupuesto de fondo que ha de considerar el juzgado para la fijación del lapso prudencial relativos a la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. En cuanto a la segunda infracción señalada se juzga que el Tribunal de la recurrida infringió lo dispuesto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal al dejar sin efecto la decisión de fecha 11 de julio de 2006 en la que se revoca la medida cautelar sustitutiva a la imputada de autos y ordena dictar el auto motivado por separado. Con fundamento en lo expuesto se juzga que la razón asiste a la recurrente, en consecuencia, se DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación y se ANULA, la decisión apelada, manteniendo vigente los efectos del auto de fecha 11 de julio de 2006 cursante al folio 76 del expediente Y ASI SE DECIDE.- Como consecuencia de la nulidad declarada, deberá un Juez en funciones de Control, distinto al que dictó la decisión anulada, proceder de la siguiente manera: 1) Fundamentar por auto separado la decisión que revoca la medida cautelar de la imputada de autos. 2) Notificar a la defensa y al Ministerio Público del contenido del auto de fecha 11 de julio de 2006 y de la decisión motivada relativa a la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva, a fin que las partes puedan interponer los recursos contra el referido auto ASI SE DECLARA y SE ORDENA.- IV DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 121 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. BETTY QUEVEDO LASALA, en consecuencia, ANULA la decisión proferida en fecha 28 de julio de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual resolvió fijar al Ministerio Público el lapso de treinta días para presentar acto conclusivo en el proceso penal que se sigue en contra de la ciudadana ALVAREZ MADERA YAMILETH COROMOTO, por la presunta comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, así como el auto de fecha 11 de julio de 2006, en el que acordó revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la referida ciudadana. ORDENA al Juez en funciones de Control distinto al que dictó la decisión anulada fundamentar por auto separado la decisión que revoca la medida cautelar de la imputado de autos. Y notificar a la defensa y al Ministerio Público del contenido del auto de fecha 11 de julio de 2006 y de la decisión motivada relativa a la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad de la imputada, a fin que las partes puedan interponer los recursos contra el referido auto Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.