TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 22 de Septiembre de 2006
196º y 147º

EXP. Nº: 15.877

Parte Demandante: EVELIN JONAHIN GAMEZ AREVALO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, Nº V-14.104.002, en representación de su hija XXXX de 6 años de edad.

Parte Demandada: ADOLFO ANTONIO ESCALONA TERAN venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 7.513.075,
Abogado asistente de la parte demandante: MORELIA SALAZAR ZURITA, Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Publico de este Estado.
MOTIVO: RESTITUCION DE GUARDA.

I.- ANTECEDENTES

Suben a esta alzada las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala Nº 2 y las mismas se relacionan con el recurso de apelación que fuera formulado por la ciudadana EVELIN JONAHIN GAMEZ AREVALO , quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.104.002, asistida por el abogado WILMER DE JESÚS BELLO PERALTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 106.188, adhiriéndose a la apelación la abogada, MORELIA SALAZAR ZURITA, Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Publico de este Estado, contra la decisión dictada en fecha 26 de Mayo de 2006, por el mencionado Tribunal.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho según nota estampada por la Secretaría el día 25 de Julio de 2006, constante de una pieza y veinticuatro (24) folios útiles. El Tribunal mediante auto dictado el día 31 de Julio del mismo año fijo oportunidad procesal para decidir el presente expediente dentro de los diez (10) días de despacho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 522 de la ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente.-

II.- DE LA DECISION APELADA.-

El Tribunal De Protección Del Niño y Del Adolescente de la Circunscripción del Estado Aragua, sala Nº 2, en fecha 26 de Mayo de 2006, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la Solicitud de RESTITUCION DE GUARDA, la cual quedó plasmada en los siguientes términos:
“....Para verificar que efectivamente nos encontramos en presencia de una retención indebida, hay que constatar que se cumplan los supuestos de procedencias, es decir que el progenitor solicitante debe demostrar que ostenta la guarda de manera legal o judicial, con ocasión de la retención o sustracción indebida realizada por el otro progenitor.
Verifica quien Juzga, que es cierto que la madre por la corta edad de la niña seis (6) años, tiene legalmente atribuida la guarda, pues la misma no le ha sido revocada por sentencia definitivamente firme, interpretando de manera extensiva lo dispuesto en el articulo 264 del Código Civil en beneficio de la niña, pero no es meno cierto, que la ciudadana EVELIN JONAHIN GAMEZ AREVALO, entrego de hecho, y de manera voluntaria la gurda de su hija al padre hoy demandado, y lo hizo hace mas de dos (2) años…
El padre no guardador es la persona que retiene o sustrae indebidamente a la niña o adolescente y el padre guardador es el legitimado para ejercer la acción de restitución de guarda…Se infiere en lo dispuesto en su articulo 8 que es un principio de interpretación y aplicación de esta ley especial, que debe ser de manera inmediata y que el transcurrir del tiempo o la omisión de su interposición se entiende como un consentimiento de la situación, por lo cual después de transcurridos los seis (6) meses, en criterio de quien juzga, sin intentar la acción de restitución de guarda, se entiende que el progenitor guardador o legitimado de la acción, consintió o convalido el ejercicio de la guarda-de hecho- que realiza el padre no guardador de la niña o adolescente y si pretende que le sea atribuida la guarda, puede intentar el respectivo juicio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 511 euisdem, y no la restitución a que se refiere el articulo 390 ibidem.
En el caso marras, es un hecho admitido que la madre hace mas de dos (2) años, entrego la guarda de la niña al padre, de lo que se infiere que la solicitante consistió el ejercicio de la guarda del padre, por lo tanto éste no retiene indebidamente a su hija.
Por todo los razonamientos anteriormente expuestos, al verificarse el tiempo transcurrido, sin que la madre haya ejercido su acción, aunado al hecho al hecho de que se encontraba bien con su padre y que tenia contacto con su madre, ejerciendo su derecho a opinar y ser oída, establecido en el articulo 80 de la Ley que rige esta materia, la presente acción forzosamente debe ser declarada Sin Lugar, como así será declarado en el dispositivo de este fallo. Respetando el derecho que tienen los padres de ejercer la acción por atribución de guarda.
Cursa al folio veinte (20) escrito presentado por la parte demandante Ciudadana Evelin Jonahin Gamez Arevalo, apelando a la decisión de fecha 26 de Mayo de 2006, el cual expresa lo siguiente:
“... Solicito en esta oportunidad, APELAR a la presente decisión, dictada por ante este tribunal en fecha 26 de Mayo, en donde tuve la oportunidad de observar y ver la referida decisión que fue declarada SIN LUGAR, y por estar dentro del lapso legal para apelar la referida decisión por las siguientes razones: A) (…) La medida de protección que se dicto por el Consejo de Protección al niño y Adolescente, nunca fue revisada, modificada según lo establecido en el articulo 131 de la Ley Orgánica para la Protección al niño y Adolescente… B) La referida medida no fue Homologada por ante ningún Tribunal con Competencia en Materia de protección de niños y Adolescente. C) (…) no se le efectuó ningún tipo de exámenes psicológicos, psiquiátricos y otros ante un equipo multidisciplinario del Tribunal Supremo de Justicia a la niña… Es todo, termino, se leyó, conforme firman …”

II. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y siendo la oportunidad legal para decidir la presente apelación, seguidamente este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:
En primer lugar podemos decir que el artículo 358 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende lo relacionado a la guarda y dispone lo siguiente:
La patria potestad constituye una relación paterno filial que consiste en un régimen de protección de los niños y adolescentes no emancipados, donde se encomienda la protección de éstos a sus padres.
Una vez señalada esta definición esta Superioridad evidencia igualmente que la disposición contenida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, define las facultades parentales que se desprenden de la guarda:

“... La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por lo tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos …”

Resalta de la exposición anterior, el carácter personal de la guarda, al considerar que se exige para su ejercicio el contacto directo con el hijo, es decir, que no se admitiría en principio su delegación en otras personas. Igualmente la norma resuelve el tema de la facultad de decidir sobre el sitio de residencia del niño, desacuerdos que suelen llevarse con frecuencia a la instancia judicial.
Ahora bien, toda Ley constituye una necesidad de protección, es decir, de tutela y salvaguarda, y la necesidad de protección se deriva, a su vez, de un bien jurídico y humano superior a los intereses individuales o particulares, se trata de la permanente preocupación de la sociedad por sus valores, querencias y necesidades. La premisa básica de interpretación y aplicación de la Ley debe hacerse en la medida que mejor convenga al interés superior de los niños y adolescentes, tal como se encuentra postulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En razón de lo anterior, podemos decir que las medidas consagradas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se han sustentado en que el ordenamiento jurídico ha dotado a los particulares y al mismo órgano Jurisdiccional de herramientas y mecanismos jurídicos necesarios para hacer efectivo el estado de derecho, es decir, para garantizar la plenitud del ordenamiento jurídico y evitar las arbitrariedades, en este caso otorga la figura de decretar medidas de protección con el objeto de asegurar los derechos consagrados en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, en el caso en particular, existen medidas preventivas para asegurar las condiciones y oportunidades que la progenitora pueda proporcionarle a la niña a fin de confirmar que la misma pueda o no otorgarle los cuidados necesarios y proporcionarle una mejor calidad de vida para resguardar celosamente los cuidados de la niña lo que por derecho le corresponde.
Ahora bien en cuanto a la medida de Protección dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Francisco Linares Alcántara, sobre la niña XXXXX, la misma fue dictada por estar probado en aquel momento la amenaza de violación del derecho del nivel de vida adecuado de la niña, en virtud de que su progenitora no podía brindarle los cuidados necesarios para garantizarle un nivel de vida adecuado. Y en la misma medida la madre acoto que una vez que su situación fuera subsanada, esta colaboraría en forma conjunta con el padre en los gastos de manutención de la hija, es por ello que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua en resguardo de los intereses de la niña dicta una Medida de Protección de acuerdo a lo previsto en el artículo 126 de la citada norma a favor de su progenitor, la cual consta a los folios trece (13) y catorce (14), del presente expediente, resaltando de esta manera, el articulo 8 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del Adolescente la cual hace mención al interés superior del niño.
En este sentido es menester de esta juzgadora cumplir y hacer cumplir todas las reglas necesarias para una administración de justicia que garantice a la niña una mejor calidad de vida, apegándonos de esta manera al artículo 30 de la mencionada Ley, el cual establece:
“... Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de:
a) alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud;
b) vestido adecuado al clima y que proteja su salud;
c) vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales...”

El reseñado artículo hace referencia al derecho que tiene el niño a un nivel de vida adecuado y considera este Tribunal de Alzada velar porque estos vayan encaminados a un perfecto y total desarrollo que garanticen un desenvolvimiento tanto psicológico, social, cultural y educativo acorde a las necesidades inherentes del niño.
Por lo tanto, cabe destacar que si bien es cierto que los niños con edad inferior a los 7 años de edad, deben permanecer con su progenitora, también lo es el hecho de que la misma pueda proporcionarle el sustento, educación, medios de salud, recreación y el amor adecuado para su desarrollo integral; en todo caso la madre ha hecho mención de que sus recursos económicos han mejorado, debido a ello hizo la solicitud fundamentándose en el articulo 390 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual se refiere a la retención o sustracción indebida, que hiciere el padre o la madre, dependiendo a quien haya sido otorgada la guarda, en tal sentido, como su mismo nombre lo indica cuando se sustrae de manera violenta y sin autorización de la madre u organismo judicial, el padre o la madre que lo haya retenido debe ser conminado judicialmente a que lo restituya de manera inmediata, situación que no opera en el presente caso en razón de que consta en autos la medida de Protección dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua en la cual la madre estuvo en total acuerdo en otorgarle la niña a su padre, ya que no gozaba del nivel adecuado para ofrecerle y cubrirle las necesidades básicas y necesarias a su hija, razón por la cual la parte actora no debió acudir tal y como se lo señalo el A Quo por esta vía a fin de que le fuera entregada nuevamente su hija bajo su cuidado, por cuanto se evidencia de los autos que no existe la retención indebida por parte del padre, requisito indispensable para realizar la solicitud a través del artículo 390, ya que como se explico con anterioridad existe una medida de carácter provisional que tiene fuerza de ley, debidamente llevada por el organismo competente; en consecuencia, la demandante no utilizo la vía correcta y para poder ejercer su derecho a la guarda de su hija o la restitución de ella debe acudir al procedimiento especial de guarda basado en el articulo 511 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que se concluye que la decisión del Tribunal de la causa fue ajustada a derecho. Así se decide.

IV. DISPOSITIVA.
Con fundamento en las consideraciones de hecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana, EVELIN JONAHIN GAMEZ AREVALO, titular de la cédula de identidad Nº 14.104.002
SEGUNDO: Se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala N° 02 de fecha 26 de mayo del 2006, que declaro SIN LUGAR la solicitud de RESTITUCIÓN DE GUARDA, propuesta por la ciudadana EVELIN JONAHIN GAMEZ AREVALO, en contra del ciudadano ADOLFO ANTONIO ESCALONA TERAN y decretó como medida preventiva que el ciudadano ADOLFO ANTONIO ESCALONA TERAN, ejerza provisionalmente la guarda de su hija XXXXX
TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. Déjese copia. Publíquese y Regístrese Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los veintidós (22) días del mes de Septiembre de 2006. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA

LA SECRETARIA,

ABG. FANNY RODRIGUEZ
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 11:30 de la mañana.-
Exp. 15.877
CEGC/fr/emmy