REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 16 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Riguey Mejias, Anna María Vendittelli y Gladys Leon, Inpreabogado Nros 59.531, 40.307 y 51.444, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Empresa “PROTECCION DE VALORES PROVINCIAL (PROVAL), C.A.”, contra la Providencia Administrativa Nº 274-04 dictada en fecha 27 de febrero de 2004 por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, en la que declaró “…CON LUGAR la solicitud que dio inicio al presente procedimiento traslado y desmejora en el salario incoado por el ciudadano HENRY FERNANDEZ…”. En fecha 23 de noviembre de 2004 se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la ciudadana Ministra del Trabajo solicitándole la remisión del expediente administrativo y se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 15 de marzo de 2005 la Corte Primera ratificó la ponencia al Juez Oscar Enrique Piñate. En fecha 04 de agosto de 2005 la mencionada Corte dictó sentencia mediante la cual se declaró incompetente para conocer del presente recurso, en consecuencia ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines legales consiguientes. En fecha 22 de febrero 2006 se recibió el presente expediente en el Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Hecha la distribución correspondió su conocimiento a este Tribunal, en tal virtud el 24 de febrero de 2006 se recibió el referido expediente. En fecha 03 de marzo de 2006 este Tribunal solicitó los antecedentes administrativos del caso a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, e igualmente ordenó notificar al Ministerio del Trabajo y a la Procuradora General de la República, a los fines de que tuviesen conocimiento de que el caso se ventilaba en este Juzgado. En fechas 07 de abril y 30 de mayo de 2006, se ordenó oficiar a la Procuradora General de la República para que por su intermedio fuesen remitidos los antecedentes administrativos del caso que había omitido enviar la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. I DEL RECURSO DE NULIDAD Señalan los apoderados judiciales de la Empresa recurrente que en fecha 03 de diciembre de 2002, el ciudadano Henry Fernández M “…presentó por ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas una Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, en virtud de estar amparado por una presunta Inamovilidad con base al Artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. Que, “(e)n fecha posterior (Auto sin fecha) la Inspectoría del Trabajo (…) se avoca al conocimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el Artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Artículo 456 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. Que, “(s)egún Informe de fecha 29/10/03 el Funcionario del Trabajo Jhon Silva se constituyó en la sede de la empresa en fecha 28/10/03 y procedió a fijar el Cartel en la puerta de la Empresa”. Que en fecha 03 de noviembre se efectuó “…el acto de contestación por parte de la empresa VINSA (Proval, C.A.) (…). En dicho acto el Funcionario del Trabajo en atención a la Solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS (…) procede a interrogar a la representación patronal sobre los particulares a que se contrae el Artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el cual la representación patronal: a) reconoce la relación laboral existente y manifiesta que el trabajador pertenece a la nomina de personal activo de la misma; b) reconoce la inamovilidad del trabajador; c) manifiesta que a el trabajador no se le ha efectuado despido, traslado o desmejora alguna puesto que actualmente se encuentra prestando sus servicios en iguales condiciones de trabajo y devengando los correspondientes aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional”. Que en fecha 06 de noviembre de 2003, su representada consignó escrito de promoción de pruebas; las mismas fueron admitidas por auto de fecha 10 de noviembre de 2003. Que en fecha 27 de febrero de 2004 se emitió la Providencia Administrativa N° 274-04 que se recurre. Que, el acto recurrido “…es nulo por estar viciado de inconstitucionalidad porque fue dictado en violación del derecho constitucional a la defensa de (su) representada, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en conexión con el artículo 25 del mismo texto legal (sic), y en concordancia con los Artículos el ordinal 1° (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Que, “el fundamento de Derecho de mayor significación que (quieren) resaltar en el presente acto es la Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que riela inserta al Expediente Nro. 5685-02 (…) de fecha 04/11/03 y en el cual bajo las mismas condiciones de hecho y preceptos legales se declaró SIN LUGAR la acción incoada por el ciudadano ANGEL CARRILLO, (…) en contra de (su) representada PROTECCION DE VALORES PROVINCIAL (PROVAL), C.A.”. Que, se incurrió “en un falso supuesto de derecho sobre una presunta inamovilidad que se intentó por parte del ciudadano Henry Fernández”. Que, el “error de derecho incurrido por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas vicia el acto administrativo y hace derivar a la autoridad en extralimitación de funciones al desaplicar el Artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. Que, el falso supuesto “…se localiza en las afirmaciones de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas cuando señala ‘…se declara: CON LUGAR la solicitud que dio inicio al presente procedimiento de traslado y desmejora (…) en el salario incoada por el ciudadano HENRY FERNANDEZ…. En contra de la empresa VINSA (Proval C.A.) y en consecuencia se ordena a la empresa mencionada, el inmediato restablecimiento del trabajador a su situación anterior....’, lo cual llama poderosamente la atención, ya que el proceso se sustanció por ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas como un proceso de Reenganche y Pago de Salarios Caídos…”. Que, “… si el trabajador pretendió hacer valer una supuesta desmejora salarial en lugar de una Solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos (concepto éste ultimo, al cual le dio Contestación nuestra representada en fecha 03/11/03…); debió intentarlo, de ser así en un lapso máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que se produjo la supuesta desmejora salarial (…); es decir… el 29/07/04”. Que, “…el acto recurrido coloca en total situación de indefensión a (su) representada, ya que al ordenarse la reposición de una situación anterior no ventilada en juicio, en lugar de declararse sin lugar una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por haberse demostrado suficientemente que se trata de un trabajador activo en sus funciones laborales y que además percibe su salario de conformidad a la normativa legal vigente; crea una injustificada desigualdad entre el reclamante y (su) representada, violando el legitimo derecho a la defensa e igualdad consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna”. Que el acto recurrido viola el principio establecido en el artículo 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: “pues omite los principios de hecho y de derecho que inspiran la decisión, limitándose a una referencia de lo solicitado y alegado por el reclamante”. Que el Inspector del Trabajo basó su decisión en los artículos 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y 248 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en el presente caso “no estamos bajo ningún concepto o condición bajo el presupuesto legal de un trabajador investido o que goce de fuero sindical; por las siguientes razones: 1° en el momento en el cual el trabajador hace la presente reclamación no se enc(ontraba) en lo absoluto desmejorado de condición laboral alguna, y así lo demuestran los recibos de pago consignados por el mismo trabajador. 2° en caso de que pretendiera hacer valer un reclamo del (sic) fecha 29/06/01 y teniendo un lapso de treinta (30) días continuos para llevarlo a cabo, en fecha 29/07/01 no detentaba dicho trabajador goce o fuero sindical, pues no existía inamovilidad…”. II DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Solicitan los apoderados judiciales de la Empresa recurrente se “acuerde en forma inmediata a favor de (su) representada amparo cautelar mediante el cual suspenda los efectos del acto impugnado mientras se decide el recurso de nulidad…”. Que, “… es condición determinante para la procedencia de la solicitud de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, que sea objetivo y ostensiblemente evidenciado el perjuicio y la irreparabilidad o la dificultad de reparación que causaría al recurrente la ejecución inmediata del acto impugnado, estando pendiente el proceso de anulación. En el caso concreto el perjuicio y la dificultad de reparación que causaría a (su) representada la restitución a la supuesta situación anterior sin que se haya decidido la procedencia o no de la verdadera acción intentada por concepto de Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos; se evidencia notoriamente ante la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de cantidades de dinero por parte del referido ciudadano, en el caso de que sea declarado nulo el acto administrativo…” Que a los efectos de llenar los extremos legales requeridos para la procedencia del amparo como medida cautelar, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, señalan: En cuanto al requisito de fumus bonis iuris se evidencia: “al ser dictado el Acto Administrativo recurrido fue violado el derecho al debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa de (su) representada, contemplado en el artículo 49 de la CRBV” Que, “no sólo fueron violados tales derechos al ser dictado el referido Acto Administrativo, sino que se continúan violando, pues al ser declarada la reposición de la causa e inicio del proceso, (su) representada sufre de una injustificada desigualdad procesal al haber explanado a priori tanto sus defensas como sus medios probatorios, considerando primordialmente la carencia de base legal que justifique tal situación”. Con relación al periculum in mora señalan que “como consecuencia del contenido del Acto Administrativo recurrido, (su) representada corre el riesgo de que transcurran todas las etapas del proceso, incluyendo una posible ejecución de reposición a una supuesta situación anterior, en un proceso de absoluta desigualdad entre las partes en perjuicio de (su) representada, lo cual sería irreparable aun cuando el recurso de nulidad contenido en el presente escrito, fuere declarado con lugar”. Que “el Acto Administrativo recurrido constituyó violación y lo continúa siendo, de los derechos constitucionales de (su) representada al debido proceso y a la defensa, razón por la cual solicita(n) que sea dictado amparo cautelar de manera inmediata y sin procedimiento previo alguno, pues de lo contrario la sentencia (…) podría ser de ilusoria ejecución”. Por lo antes expuesto solicitan la nulidad de la Providencia Administrativa N° 274-04, e igualmente se acuerde el amparo cautelar y se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto no sea decidido el recurso de nulidad interpuesto. II Llegado el momento de proveer se observa que no obstante las peticiones que se han hecho a la Administración autora del acto recurrido para que remita a esta Sede los antecedentes del caso, ello no se ha conseguido, tal ausencia obliga a este Tribunal a admitir el recurso con los documentos que cursan en autos, a los efectos de emitir pronunciamiento sobre el amparo cautelar. III MOTIVACIÓN Corresponde ahora pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que se hará sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, a los fines de resolver el amparo cautelar, y así se decide De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Los apoderados judiciales de la Empresa recurrente señalan que el acto impugnado viola el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Argumentan al efecto que: “…En el caso concreto el perjuicio y la dificultad de reparación que causaría a nuestra representada la restitución a la supuesta situación anterior sin que se haya decidido la procedencia o no de la verdadera acción intentada por concepto de Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos; se evidencia notoriamente ante la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de cantidades de dinero por parte del referido ciudadano, en el caso de que sea declarado nulo el acto administrativo…”. Como prueba de la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) argumentan que: “no sólo fueron violados tales derechos al ser dictado el referido Acto Administrativo, sino que se continúan violando, pues al ser declarada la reposición de la causa e inicio del proceso, (su) representada sufr(ió) de una injustificada desigualdad procesal al haber explanado a priori tanto sus defensas como sus medios probatorios, considerando primordialmente la carencia de base legal que justifique tal situación”. En cuanto al periculum in mora señalan que “…nuestra representada corre el riesgo de que transcurran todas las etapas del proceso, incluyendo una posible ejecución de reposición a una supuesta situación anterior, en un proceso de absoluta desigualdad entre las partes en perjuicio de nuestra representada, lo cual sería irreparable aun cuando el recurso de nulidad contenido en el presente escrito, fuere declarado con lugar”. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la pretensión de amparo cautelar no puede sustentarse en simples alegatos como se ha hecho en este caso, sino que requiere elementos de prueba de los cuales puede derivar el sentenciador una presunta violación de derechos constitucionales, pues sólo de allí se puede generar o deducir el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, teniendo en cuenta siempre el solicitante de la cautelar que las violaciones deben ser de normas constitucionales y no legales como aquí se ha hecho, donde se aduce una injustificada desigualdad procesal, es decir violación legal de un procedimiento, o dicho en otras palabras, análisis de normas infraconstitucionales relativas al procedimiento de las solicitudes de reenganche o desmejora de trabajadores, análisis que no es posible hacerlo en Sede Constitucional, de allí que no existe ni el fumus bonis iuris ni el periculum in mora en esta oportunidad, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Sin analizar la caducidad y a los solos fines de emitir pronunciamiento sobre el amparo cautelar, ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Riguey Mejias, Anna María Vendittelli y Gladys Leon, actuando como apoderados judiciales de la Empresa “PROTECCION DE VALORES PROVINCIAL (PROVAL), C.A.”, contra la Providencia Administrativa Nº 274-04 dictada en fecha 27 de febrero de 2004 por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. TERCERO: Por auto separado el Tribunal deberá examinar la causal de caducidad obviada en esta oportunidad, ello luego que conste en autos los antecedentes o que se haya agotado el lapso concedido para su remisión. Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte recurrente. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. LA JUEZ, TERESA GARCÍA DE CORNET LA SECRETARIA, NELLY MALDONADO DE FERREIRA En esta misma fecha veintiuno (21) de septiembre de 2006, siendo las doce meridiem (12:00 M), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, Exp: 06-1419/Mg.