REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 197º y 148º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: GRACIELA FERMIN, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.973.502. ABOGADO: JEAN CARLOS MAITA y SORAYA HERNANDEZ en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo el Número N° 91.735 y 22.822, respectivamente. RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: MARGARITA FERNANDEZ, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.464 en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas. ASUNTO: QUERELLA FUNCIONARIAL. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Publica Estadal en la Gobernación del Estado Monagas, en fecha 08 de Mayo de 1994, desempeñándose durante 11 años, prestando servicios personales, continuos, remunerados y subordinados. Que su relación de empleo público se genero en las siguientes particularidades: a- Mecanógrafa I en el Concejo Regional de Educación mediante contrato desde el 09-05-1994 hasta el 31-12-1995. b- Secretaria I en el mismo Concejo Regional mediante contrato desde el 01-01-1996 hasta el 31-12-1997. c- Secretaria II en el Concejo Regional de Educación mediante contrato desde el 01-01-1998 hasta el 04-08-2002. d- Asistente Administrativo en el Organismo de Desarrollo Comunal (ORDEC) que luego se denomino Secretaria de Desarrollo Social (SEDES) mediante contrato, desde el 05-08-2002 hasta el 27-01-2003. e- Asistente Administrativo en la Secretaria de Desarrollo Social (SEDES) mediante nombramiento provisorio desde 28-01-2003, hasta el 03 de Enero de 2005, fecha en la que fue notificada de su retiro. Que devengaba un salario de (Bs. 422.054.00) mensual, y su horario de trabajo lo realizaba desde las 8:00 AM a 12 M y de 3:00PM a 6:00 PM de lunes a viernes. 2.- Que ingreso a la Administración Publica Estadal desde el año 1994, por medio de contratos sucesivos y en el año 2003 recibe un nombramiento provisorio en el cargo de Asistente Administrativo. 3.- Que su relación de empleo público con la Gobernación del Estado Monagas se consolido con anterioridad a la Constitución de 1999, no obstante la constituciónalizacion del concurso como método de ingreso a la administración publica artículo 146. 4.- Que a pesar de ser una funcionaria de carrera, con derecho a la estabilidad, por haber ingresado a la administración publica en un cargo de carrera y tener mas de 10 años de servicios, fue retirada ilegalmente sin causa justificada, sin que se hubiesen cumplidos los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica y notificada de manera escrita en fecha 03 de Enero de 2005, mediante oficio N° DRH-061, suscrito por la Lcda. Alejandra Fuentes de Risso, Directora de Recursos Humanos, en la que hace mención a una Reestructuración Integral quedando afectada por la medida de reducción de personal, violando normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica. 5.- Que la actuación de la Gobernación no estuvo ajustada a derecho, por que no consta de manera material o escrita el acto administrativo en cuanto a la decisión de retiro adoptada; menciona los artículos 9, 73, 78, 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal no esta contemplado en la ley. 6.- Solicita se declare la nulidad del acto de retiro y el oficio contenido de su notificación, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo, el pago de los sueldos dejados de percibir y los demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en la Convención Colectiva hasta su efectiva reincorporación. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Opone la Perención, ya que a la recurrente se le notifico de su retiro en fecha 14 de Febrero de 2005, y fue en fecha 10 de Noviembre de 2006, cuando se practico la notificación al Procurador General del Estado Monagas. 2.- Que el interés procesal de la querellante es el de obtener la nulidad del acto administrativo por medio de la cual se le retiro de la administración publica, teniendo como base legal estimar de manera equivoca que el acto contenido en el oficio N° DRH-061 es nulo de nulidad absoluta. 3.- Niega, rechaza y contradice que la ciudadana Graciela Fermín, haya sido despedida sin causa justificada. 4.- Niega, rechaza y contradice que la recurrente haya adquirido el estatus de funcionaria de carrera, por cuanto las actas que conforman el expediente administrativo se evidencia que la querellante ingreso a la administración publica bajo la modalidad de contratos y el nombramiento provisorio fue realizado en el año 2003, por cuanto este fue otorgado luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. 5.- Niega, rechaza y contradice que las razones en la que se fundamento el despido de la recurrente sean inconstitucionales e ilegales, ya que la recurrente no es Funcionario de Carrera, por no haber ostentado tal status dentro de la Administración. 6.- Niega, rechaza y contradice que el acto por el medio del cual se retiro a la ciudadana Graciela Fermín de la Administración Publica este viciado de Nulidad Absoluta y se haya realizado de manera ilegal con prescindencia del procedimiento legalmente establecido. 7.- Niega todas y cada una de las pretensiones de la recurrente y solicita se declare la Perención de la Acción o en su defecto declare sin lugar el recurso interpuesto. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Promueve y reproduce el merito favorable que arrojan los autos especialmente los documentos acompañados al escrito de la demanda de los que presenta los originales y se trata de contratos y nombramiento. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1.- Alega la perención 2.- Promueve el merito favorable que se desprende en los autos a favor de su representada. 3.- Promueve copia del expediente administrativo de la recurrente. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, y las abogadas DANIELLE MENDOZA y EVELIN APONTE, de este domicilio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 119.135 y 112.938 en representación de la Nuestra representada Graciela Fermín ingreso en fecha 08 de mayo del 1994, y desde esa fecha ejerce responsabilidades publicas encomendadas ocupando varios cargos en la carrera administrativo primero como mecanógrafa secretaria y finalmente como asistente administrativo, todos a la orden de la gobernación del estado Monagas, en la oportunidad de contestar la demanda la representación de la procuraduría, alego como punto previo como perención de la instancia por la inactividad del recurrente por las de un año, sobre ese particular solicitamos la improcedencia de la misma toda vez que en folio 33 de expediente se puede verificar impulso formal hecho por mi representada a los efectos de notificar al procurador del estado Monagas y en el cual no había transcurrido allí desde la admisión de la demanda tiempo hábil hasta la notificación de la ultima de las partes invocamos la doctrina de la corte contenciosa administrativo caso Yelitza Meneses contra la gobernación de estado Monagas donde ese decide caso similar al presente, en la constatación al fono la representación de la recurrida desconoció la condición como funcionario de carrera a la recurrente sin embargo acompaño al exp. Administrativo, folio 75 y 76 copia constancia trabajo suscrito por el Prof. Gerardo Brion Espina presidente regional de educación en el que se corrobora que el ingreso se efectuó en fecha 08 de 05 del 1994, con cinco años de anterioridad a la entrada en vigencia de la constitución y a 8 años de la entrada en vigencia de la LEFP a través de contratos, que fueron suscritos por funcionarios competentes, invocamos la doctrina de este mismo juzgado que en caso similares al presente a reconocido la condición de funcionarios de carrera, a todos aquellos trabajadores que hubieren ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia de la constitución, y que la situación de nuestra representada, se corresponde con esas situaciones consolidadas dentro de la administración pública, que deben ser apreciada sobre la base de los principio de real y efectiva de principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales previstos en la constitución y aplicables a los trabajadores de la administración publica, sin discriminación de ninguna naturaleza, en la oportunidad presentar la querella invocamos la aplicación la ley de transición de la LEFP del la Gobernación del Estado Monagas en donde se les reconoció estatus de funcionario de carrera a todos aquellos que se hubiesen desempeñado en un periodo igual o superior a 10 años, igualmente invocamos que la medida aplicada por la directora de recursos humanos de la gobernación de reestructuración integral no es una causa de retiro en si mismo, pero la reducción de personal, si puede serlo, la gobernación nunca dijo ni tampoco probó cual era el supuesto de la norma que invoca. La jurisprudencia en casos similares a este a dicho que en estos supuestos se configura el vicio de Inmotivación sancionado con la nulidad absoluta, finalmente invocamos como una denuncia formal y debo aclarar no de manera expresa, no lo hicimos en la demanda la denuncia de la incompetencia del funcionario que dicto el acto de retiro piso finalmente se declare nulidad del acto administrativo y se reconozca a mi representada como funcionaria de carera y se ordene su reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir. Es todo. Acompaño de forma escrita constante el 4 folios resumen de mi exposición. Seguidamente la parte recurrida expone: el escrito de demanda se desprende que la recurrente ya identificada en autos reconoce haber comenzado a prestar sus servicios par ala gobernación desde 1994 mediante el contrato de trabajo, y que en fecha 28 de enero del 2003 recibió nombramiento provisorio como asistente administrativo dentro de la sede de la secretaria de desarrollo social así mismo reconoce la recurrente haber sido informada en fecha 03 de 01 del 2005, por la directora de programas sociales y en presencia de la delegada de personal que estaba a la orden de la dirección de personal de la gobernación de estado donde esta accedió y el entregaron formalmente la notificación de despido ahora bien, antes de pasar a decidir al fondo de controversia y ante planteamiento por la parte actora debe este órgano jurisdiccional pasar a conocer sobre la cuestión previa alegada por esta representación en la contestación de la demanda como lo es la perención de la instancia en el este sentido el articulo 19 de la LOTSJ, se desprende (se leyó), por lo que es de aplicarse del 267 al 271 del referido condigo donde se encuentra explanada la institución de la perención en la cual se establece la extinción de la instancia por la inactividad de las partes en impulsar el proceso lapso de un año de igualmente hasta sido tratado por jurisprudencia y mas recientemente en sentencia sala constitucional, del TSJ fecha 05 de agosto del 2004, bajo la ponencia Antonio García García que dice (se leyó), se le notifica de su retiro en fecha 3 de enero del 2005, y el recurso de nulidad lo interpuso en fecha 14 de febrero del 2005 es decir en tiempo hábil para ello, ero no fue sino hasta el 10 de noviembre que se notifica al procurador de estado trascurriendo así desde la fecha de introducción de la demanda hasta notificación 1 año 8 meses 27 días, sin embargo esta representación considera que estas notificación no da continuidad al proceso y el 10 de agosto no habían trascurrido se notifico al director de recurso de la gobernación y posterior a ello 9 de marzo de 2006, se otorga poder apud acta que ninguna actuación de utilidad al proceso sino hasta el 31 de enero del 2007 cuando se produce la contestación es decir 1 año 11 meses posterior a la introducción de la demanda, por lo antes expuesto pide sea perimida la instancia y sin que constituya un hecho contradictorio por lo solicitado pasamos a tocar el fondo de la pretensión en los siguiente términos: el objeto principal de la querella lo constituya la pretensión de la accionante a los fines de nulidad de la acto que la afecta por conspirarse funcionario de carera con todos los beneficios de que gozan los funcionarios, sin embargo esta representación considera que el accionante no es accionante de la estabilidad contemplada en la LEFP, en virtud en que primero fue de manera irregular que el nombramiento provisorio fue posterior al año 1999 y aunque pretenda se amparada por la ley de transición no hay que dejar de lado que si bien es cierto que dicha ley fue creada para resolver los problemas de la administración, la ley aplicar es la LEFP, lo que no es aplicable dicha ley estatal a este caso, para finalizar pido sea declara la perención de la instancia y se declare sin lugar la pretensión de la recurrente. Es todo. El tribunal acuerda agregar los informes y habiendo hecho las consideraciones del caso pasa a dictar sentencia, este Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, impartiendo justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA EXCEPCION DE PERENCION. SEGUNDO: CON LUGAR: El recurso de nulidad intentado por la ciudadana GRACIELA FERMIN contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. TERCERO: Anula la notificación de fecha 01 de enero del 2005 y el acto que ella pretende contener. CUARTO: Se ordena a la Gobernación del Estado Monagas el reingreso de la funcionaria Graciela Fermín a su cargo o a otro de igual jerarquía o remuneración. QUINTO: Ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal prescinde hasta que sea definitivamente reincorporada en su cargo. No hay condenatoria en costas por la especialidad del procedimiento contencioso administrativo. SEXTO: El monto de los salarios caídos serán determinados a través de una experticia complementaria del fallo. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De La Competencia De Este Tribunal Del expediente Administrativo presentado por la Administración ante este Tribunal se observa lo siguiente: Ingresó a la Gobernación del estado Monagas, mediante contrato el primero con vigencia desde el 08- 05- 94 al 31- 12- 94 (Folio 53) el segundo desde el 01 de Mayo de 1.995 hasta el 31 de Diciembre de 1.995 (Folio 54) el tercero desde el 1 de enero de 1.996 hasta el 31 de diciembre de 1.996 ( Folio 55) el cuarto desde el 1 de enero de 1.997 hasta el 31 de diciembre de 1.997 ( Folios 56 y 57) el quinto desde el 01 de enero de 1.998 hasta el 31 de diciembre de 1.998 ( folios 58 y 59), el sexto desde el 1 de enero de 1.999 hasta el 31 de diciembre de 1.999 ( folios 60 al 61) el séptimo desde 01-01-2.000 hasta el 31 de diciembre de 2.000 ( Folios62 al 63), el octavo desde 01-01-2.001 hasta el 31-12-2.001 (folios 64 al 65) el noveno desde el 01-01-02 hasta el 31-12-02 ( Folio 70) y finalmente consta el nombramiento provisorio de fecha 02 de mayo de 2.003, con vigencia enero de 2.003. Es evidente que a la funcionaria recurrente en este momento se le aplicaría la Ley de Carrera Administrativa vigente y su Reglamento General igualmente vigente, Ahora bien se observa que desde 1.994, comenzó a tener una relación de empleo con el estado Monagas, por órgano de la Gobernación y tal relación se estableció en base a contratos que hacían referencia a la aplicabilidad de la Ley de Carrera Administrativa y se observan los contratos sucesivos para ocupar el cargo de Mecanógrafa I y luego de Secretaria II , según se evidencia de los diferentes contratos mencionados. No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos casi nueve años en la Administración Pública, antes de producirse una especie de “nombramiento provisorio” en mayo de 2.003. La Constitución de la República de Venezuela (1.961) vigente para el momento de inicio de la relación, no prohibía el contrato, y tampoco lo hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ( 1.999) sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa. Respecto de la situación de los contratados para ese momento, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa ha señalado: “En primer lugar pasa esta Corte a establecer la condición de funcionaria de carrera o no de la querellante y se observa que cursan a los folios 38 y 39; 49 y 50: 70 y 71; 78 y 79 del expediente administrativo, en copias certificadas, los contratos suscritos entre las Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada era de cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior permite concluir a esta Corte que estamos ante un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió el la condición de funcionario de carrera….” (Sentencia 1.539 del 28 11 de 2.000) Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente: Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa: Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal. Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos. Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo. Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente: a) No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato. b) Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial. c) Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la ley del estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera. d) La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública. e) Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario. El caso de autos trata de una contratación muy anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero aún así, aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, además de ser constantemente renovados, de establecerse un horario de ocho horas diarias y de haber estado vigente casi durante siete años, con casi ocho años de prestación se servicios como funcionario de carrera, como quedó establecido anteriormente y que aún si hubiese perdido esa condición, caso que considera el Tribunal, no era posible, existía una legislación bajo cuya vigencia la Jurisprudencia permitió que se entendiera la existencia de un ingreso simulado, como lo expresara el contenido de la sentencia antes citada, debe concluir este Tribunal que es competente para conocer de la presente causa. Por otra parte, y aunado al criterio antes expuesto, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de Noviembre de se 2.006, mediante sentencia dictada bajo la ponencia del Magistrado Sucre Cubas, consideró que una vez alegada la condición funcionarial del recurrente, la competencia para conocer del asunto la tendrá el Tribunal Contencioso Administrativo Funcionarial, independientemente que al final resulte probada una relación diferente a la funcionarial, por lo que este Tribunal reafirma competencia para conocer del presente asunto y así se decide. II De La Perención Solicitada En la contestación de la demanda y en la audiencia definitiva, la recurrida señaló que Opone la Perención, ya que a la recurrente se le notifico de su retiro en fecha 14 de Febrero de 2005, y fue en fecha 10 de Noviembre de 2006, cuando se practicó la notificación al Procurador General del Estado Monagas. Al efecto el Tribunal observa que la demanda fue admitida en fecha 17 de marzo de 2.005 y en fecha 09 de marzo de 2.006 (Folio 33), la representante de la recurrente solicitó la citación del Procurador General del Estado, dando impulso procesal al juicio y la citación del Procurador se logró en fecha 10 de noviembre de 2.006, sin que se verificara el plazo requerido de un año para que opere la perención, en conformidad con los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil por lo que este Tribunal debe declarar sin lugar la perención solicitada y así se decide. III De la determinación de la Condición Funcionarial de la Recurrente Anteriormente se hizo referencia de alguna forma al hecho de que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, como quedó demostrado en el particular anterior, cuando existían repetidos contratos para el ejercicio de un cargo de los de carrera, con horario completo, que surtía a la luz de la jurisprudencia conteste de esos años, un ingreso simulado a la administración y que culminaba con el reconocimiento de la condición funcionarial de carrera para ese funcionario. Como ya se dejó establecido, la nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber prestado sus servicios en la Administración en un cargo de carrera Mayo de 1.994 el Estado Monagas le contrató consuetudinariamente para el ejercicio de cargos de carrera hasta que le otorgó un nombramiento provisorio continuando hasta “que se prescindió de sus servicios” en enero de 2.005 y habiéndose declarado que el ingreso se hizo en forma legal de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de dicho ingreso y de la jurisprudencia que reconocía para esos años un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. IV Del Acto Impugnado Determinado pues que la recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles. Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 01 de Enero de 2.005, mediante la cual se pretendió “ prescindir de los servicios” de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la “ reducción de personal”, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, ni que haya sido aprobada por el órgano Legislativo correspondiente. Por otra parte, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo (sobre la reducción de personal, con los respectivos Informes técnicos) que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito. Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, con mas de diez (10) años de servicios continuos en la Administración Pública estadal, fue “retirada” de la Administración por “prescindirse de sus servicios” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la perención solicitada CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana GRACIELA FERMIN identificada, representada por la abogada SORAYA HERNANDEZ identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 01 de Enero de 2.005, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, estado Monagas, mediante la cual se “prescindió de los servicios” de la recurrente, NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener ORDENA al Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada y ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo para el cálculo de los salarios dejados de percibir. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del Poder Público. No hay Condenatoria en Costas por tratarse de un recurso de nulidad de actro administrativo-. Déjese transcurrir nueve días de despacho que falta del lapso para sentenciar. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en Maturín a los días del mes de del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito.. En esta misma fecha siendo las , se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.