TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS

Caracas, 17 de Abril de 2007
196° y 148°

Expediente Nº 2243-2007 (Aa) S-6
Ponente: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ISABELLA MARIA VECCHIONACCE QUEREMEL, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima (120) del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 eiusdem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Marzo de 2007, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. GLORIA PINHO

En fecha 03 de abril de 2007, este Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación.
En fecha 16 de abril de 2007, la Juez ponente presenta ante la secretaria de este Tribunal Colegiado, el proyecto de decisión correspondiente al presente recurso de apelación.
- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

La ciudadana ISABELLA MARIA VECCHIONACCE QUEREMEL, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima (120) del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

“… (Omisis). DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL Supremo de Justicia En cuanto al tercer pronunciamiento dictado por el Tribunal, es decir, que no se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que consideró “ existen contradicciones entre las declaraciones de testigos y no aparecen reflejada en actas la prueba de orientación de certeza como la Narcotez (sic) que pudiera arrojar que lo incautado sea algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica”, esta Fiscalía considera que tales conclusiones hacen insostenible lo resuelto, como se explicará de seguidas.
PRIMERO: La decisión apelada carece de motivación por tratarse, entre otras cosas, de un fallo contradictorio, a la luz del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el tribunal expone que existen contradicciones en las declaraciones rendidas por los testigos, pese a que consta de las actas de las declaraciones de esos testigos que sus afirmaciones son amplias, especificas e incluso la narración de ambas son determinantes, ya que señalan de manera detallada las circunstancias en las que se produjo la aprehensión del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, por lo que no hay contradicción alguna entre las declaraciones de los dos testigos.
De igual forma, en caso de existir contradicciones, el Tribunal 5° de Control no señala en qué consiste la contradicción y dónde, dentro del texto de sus declaraciones pueden hallarse esas contradicciones. El tribunal simplemente hace una afirmación en el sentido de que “existe contradicción” por lo que tal fundamento es a todas luces “inmotivado”. El tribunal no explico el por qué y en qué consisten las contradicciones a que hace referencia. Además, esta circunstancia de la inexistente contradicción no podría ser considerada por el tribunal de instancia como único elemento suficiente para declarar sin lugar la petición del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de la medida privativa de libertad.
SEGUNDO. Por otro lado, no podría el tribunal de instancia considerar que la supuesta contradicción existente en las declaraciones de los testigos amerite lo no existencia de un hecho punible; ya que estaría ventilando situaciones propiamente del tribunal de Juicio, al valorar las pruebas en el proceso y decretar la responsabilidad o no de lo (s) imputado (s) en el procedimiento. El Tribunal de Control en la audiencia de presentación de detenidos, llamada audiencia de calificación de flagrancia, debe solamente considerar si existe delito o no de forma flagrante, en caso negativo decretará que el trámite siga por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Si fuera necesario, a su vez decretará la medida privativa o bien cautelar sustitutiva de libertad, en vista de la existencia o no de los supuestos previstos en los artículos 250 o 256, respectivamente. El Juez de control debe única y exclusivamente decidir acerca de la existencia o no de un hecho punible por el cual los funcionarios policiales realizan una aprehensión, no extralimitarse al considerar que las declaraciones de los testigos son contradictorias y por ende considerar que no existe un hecho punible.
TERCERO: Considero que el señalamiento del tribunal de instancia al estimar que no existe la prueba de orientación, como lo es la de “Narcotex” (sic), ello no es suficiente como para considerar que duda de la existencia de la presunta sustancia ilícita. Carece de fundamento, ya que la prueba de orientación, como bien lo plantea el tribunal es de “orientación” y tal como lo establece el artículo 116 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ésta podrá ser realizada cuando durante la fase de investigación no se pueda realizar la experticia correspondiente, se podrá emplear la identificación provisional de la sustancia y esa es la prueba de “Narcotez” (sic) pero solo y únicamente en caso de que no pueda ser identificada durante la fase de investigación. Valga acotar que los hechos se encuentran todavía en fase de investigación, por lo que se encuentra recabando el resto de las pruebas necesarias a los fines de esclarecer los hechos narrados por los funcionarios policiales, y luego contaremos con la experticia que realizará el órgano encargado para ello, bien sea la División de Toxicología o bien el laboratorio de la Guardia Nacional, ordenada a practicar por la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
El Tribunal 5° de Control violó el Art. 116 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al privar de valor al método llamado NARCOTEX (sic) el cual es expresamente autorizado por el legislador como un elemento de juicio a los fines de la investigación y a los fines de la calificación jurídica provisional que los Tribunales pueden emitir durante las dos primeras fases del proceso. Por lo que solicito en el presente escrito, que la Corte de Apelaciones, correspondiente que conozca de la presente apelación haga sobre este aspecto un pronunciamiento expreso.
CUARTO: El tribunal de control afirma que no se realizó la prueba de “Narcotez” (sic). Dicha prueba de orientación es actualmente realizada solamente por la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien cuenta con tal herramienta. No todos los cuerpos policiales cuentan con los elementos para su realización, por lo que tal consideración vendría a desacreditar las actuaciones realizadas por los funcionarios de los órganos policiales que no tengan tales implementos para la realización de la prueba de Narcotez (sic). Hay que destacar que en ésta etapa, las actuaciones policiales son elementos convincentes para considerar que existe un hecho punible, previsto y sancionado en el Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el caso que nos ocupa por el cual el ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, resulto aprehendido.
QUINTO: Otra demostración de la inconsistencia, por sus propias contradicciones que, en el fondo no es más que inmotivación, de la decisión del tribunal de Control, es que a pesar de que considera que las declaraciones de los testigos son contradictorias y que no se realizó la prueba de orientación NARCOTEX (sic), el Tribunal resolvió compartir la tesis Fiscal, es decir, acogió la precalificación del Ministerio Público en el sentido de que existe el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, lo que no es fácil de entender. En efecto, si como elementos de juicio o de convicción las declaraciones de los testigos son contradictorias y, en consecuencia, no pueden producir eficacia demostrativa de los hechos a los cuales ellas se refieren, resulta absurdo que esas mismas declaraciones puedan haber servido al Tribunal para afirmar la existencia del citado delito o de cualquier otro, incluido el relativo a la DETENTACIÓN DEL ARMA DE FUEGO.
Del mismo modo, siendo el NARCOTEZ (sic) un método provisional y, si se quiera aproximativo – aunque siempre ha resultado preciso-para establecer la identificación de cierto tipo de sustancia de las frecuentemente objeto de tráfico o posesión ilícita (cocaína, heroína, etc.), resulta incoherente que sin esa pericia o método haya podido el Tribunal arribar a las mismas conclusiones que el Ministerio Público, y sin embargo, estime que es por la ausencia del NARCOTEX (sic) que niega el pedimento relativa a la medida privativa de libertad del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA.
Por todo lo anterior, solicitó a la Corte de Apelaciones que la decisión dictada por el Tribunal 5° de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea REVOCADA por infundada, en violación con las disposiciones 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del Art. 116 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
SEGUNDO
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado cuando se acredite en autos la existencia de: “ Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, y tal como consta en autos tenemos que cursa en el expediente seguido al ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, acta de investigación de fecha 13/03/07 mediante la cual los funcionarios policiales dejaron constancia del procedimiento por el cual aprehenden al imputado de autos en medio de las circunstancias ya expuestas en el capítulo “ De los Hechos”, de este mismo escrito.
Todo lo referido sin lugar a dudas nos demuestra que se presume la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber, los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, los cuales establecen una pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años de prisión y de tres (3) a cinco (5) años de prisión, respectivamente.
Así mismo, la acción penal no se encuentra prescrita, por cuanto tenemos que los hechos ocurrieron en fecha 13 de marzo de 2007, aunque valga decir que los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos considerados de lesa humanidad, por lo que su acción son imprescriptible tal y como lo establece el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
También dispone el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal que existan (omisis) y de las actuaciones se evidencia que los funcionarios aprehensores son presénciales de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la aprehensión del ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, así como también lo son los testigos instrumentales de la actuación policial. En efecto, tenemos el acta de entrevista del ciudadano CEDEÑO DUARTE RONY ARQUIMEDES, quien fungió como testo del procedimiento, quien manifestó: “observé a unos funcionarios que estaban corriendo…me dijeron que sirviera de testigo…estando yo presente comenzaron a revisar un apartamento y consiguieron dentro del mismo un revolver de color plateado y un bolso contentivo de droga…”. Por su parte el ciudadano BELLO LEZAMA GENDERSON JESUS, manifestó: “observé que funcionarios perseguían a dos sujetos…me dijeron que sirva de testigo en un procedimiento que ellos estaban realizando, me paré…luego los funcionarios comenzaron a revisar el apartamento y consiguieron un revólver plateado y un bolso con droga…”.
Tales elementos a criterio de éste despacho fiscal, son y suficientes y sirven para demostrar que el ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, es presunto autor delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que a simple vista se observa que tal supuesto se encuentra satisfecho.
Por ultimo, tenemos el supuesto establecido en el ordinal 3, el cual establece (omisis). Este supuesto debe ser analizado en concatenación con lo dispuesto en los artículos 251 y 252 y visto que la vindicta publica en la audiencia de presentación solicitó medida privativa conforme a lo establece el artículo 251, numeral 2, como lo es la pena que podría llegar a imponerse como lo es prisión de ocho (8) a diez (10) años de prisión y de tres (3) a cinco (5) años de prisión, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, respectivamente, numeral 3° el cual prevé la magnitud del daño causado; tenemos que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son de aquellos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 271 denominó como delitos de “lesa humanidad”, en vista del daño causado a la colectividad, entendida ésta como la “salud pública”, cuyos titulares somos todos aquellos que habitamos en esa colectividad. Por lo tanto, a criterio de este despacho fiscal ambos supuestos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 se encuentran satisfechos en el presente caso.
El parágrafo primero del Art. 251 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y visto que en este caso se presume la existencia del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cuala tiene pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, consideramos que este requisito se encuentra a todas luces satisfecho en el presente caso, máxime cuando el Tribunal, en su segundo pronunciamiento, se acogió a la solicitud del ministerio público en cuanto a la precalificación del Ministerio Público.
En cuanto al Art. 252 del Código Orgánico Procesal Penal referente al peligro de obstaculización, a criterio de esta representación fiscal se encuentra claramente evidenciado la posibilidad que el hoy imputado pueda influir, destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o bien influir con los co-imputados, testigos lo cual podría destruir u obstruir la investigación del proceso no pudiendo así obtener la verdad de los hechos.
Es por todo lo antes expuesto que el Ministerio Público considera que se encuentran demostrados los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decreta la medida cautelar de privación de la libertad personal del ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, concatenado esto con la acreditación del peligro de fuga, amen de que se trata de un delito de lesa humanidad”. Todo esto hace procedente la medida de detención del imputado y la revocatoria de la decisión del tribunal 5° de Control por medio de la cual decretó una medida cautelar sustitutiva a favor del citado ciudadano.
PETITORIO
Con fundamento en las consideraciones expuestas en este escrito, solicito sea declarada CON LUGAR la apelación y sea REVOCADA la decisión dictada por el Tribunal 5° de Control y en su lugar sea decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo esto conforme a lo establecido en los artículos 250, en sus tres ordinales, 251, numerales 2 y 3, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 25 al 32 de esta incidencia).

-II-
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 27 de Marzo de 2007, la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensor Público Penal N°. 71 adscritos a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“(omisis) DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO
Con respecto al primer vicio invocado por la Recurrente, que se contrae a la falta de motivación por tratarse de un fallo contradictorio a la luz del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar, que la recurrida no se encontraba en el deber legal de vincularse al criterio sostenido por la Fiscal del Ministerio Público y aprobar todo lo que ésta pida en la audiencia, máxime cuando el mismo no estaba sustentado sobre bases ciertas y perfectamente verificables, como bien se expresó en la providencia impugnada, al verificar la ciudadana juez a la luz de los elementos de convicción como son el acta policial de aprehensión y las actas de entrevista de los supuestos testigos presénciales de un procedimiento arbitrario con apariencia de una supuesta flagrancia que jamás existió donde se evidencia las múltiples contradicciones y violaciones de índole constitucionales.
En el supuesto de hecho que nos ocupa, donde el Ministerio Público pretende que el órgano jurisdiccional a ciegas de por buena su argumentación carente de fundamento fácticos y jurídico y sin que el juez entre a considerar el examen que debe hacer de los elementos objetivos de convicción, presentes en la actuaciones y las argumentaciones de las partes Fiscal y defensa, como arbitro de pretensiones, deber ineludible del decidor en consideración de los elementos fusionados en la norma adjetiva del 250, constatar las consignaciones presentes en las actuaciones, sin que el juez pueda entrar a presumir ninguna otra. Debiendo existir en autos, certeros y fundados elementos que razonablemente evidencien que se esta en presencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al segundo motivo de impugnación del Ministerio Público como es el incomprensible argumento de que el Juez de Control según la representante fiscal no le esta dado “valorar pruebas” en la apreciación de los elementos de convicción de la recurrida, estas defensas lamentan que una representante del Ministerio Público, a quien el Estado confió la persecución de los delitos con total apego a la legalidad, califique de “ EXCESIVO GARANTISMO” que un órgano jurisdiccional garante del proceso, deseche un acto efectuado en contravención a las formalidades señaladas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el análisis de la existencia y constatación de los elementos de convicción por parte del juez de control quien tiene el deber legal, de examinar y constatar los mismos como correctamente procedió la recurrida. No como pruebas yua que las misma se forman en el debate oral y publico sino como elementos de convicción, siempre con apego a las garantías constitucionales y legales nunca pueden ser consideradas excesivas, por cuanto admitir ello es desconocer la función y competencia del juez de control, como lo hace el Ministerio Público, el no tomar en cuenta como requisito del 250 los elementos de convicción para emitir su decisión ya sea decretar o no una medida en la modalidad de cautelar sustitutiva o privativa de libertad sería tanto como una violación de ley y como consecuencia un error inexcusable, es eso acaso lo que el Ministerio Público espera de los operadores de justicia, que no se aplique la ley, craso error del Ministerio Público.
En lo que respecta al tercero y cuarto punto de impugnación por parte del titular de la acción penal, el cual la defensa procede a referirse a los mismos de manera conjunta por tratarse de un mismo planteamiento; cabe observar, que dentro de los supuestos contenidos en el artículo 250 exige nuestro legislador como primer requisito, la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Dentro de las nociones generales del objeto del delito ha establecido la doctrina finalística la distinción entre objeto material y objeto jurídico del delito, siendo el objeto material del delito la persona o casa sobre la cual recae la acción física del sujeto y cuya existencia es requerida para que se configure la configure la hipótesis típica de delito previsto por la ley, en el presente caso el objeto material del delito estaría constituido por la existencia de la supuesta droga incautada, por lo que se hace necesario para el órgano jurisdiccional la acreditación la existencia del delito imputado, vale decir, la comprobación del elemento material, y si bien no es necesaria al inicio de la fase de investigación la certeza absoluta, si es requisito esencial su constatación a través de algún método científico como seria, una simple prueba de orientación que le permita inferir al juez, a través de la inducción logia, la presencia de una sustancia ilícita, y que no se trate por ejemplo de bicarbonato o talco, para que luego en la fase de investigación, pueda realizarse la prueba de certeza donde se determine además de su peso la pureza de la misma. Pretender lo contrario como lo afirma el Ministerio Público, y dar por acreditado la existencia de un ilícito tan grave como el imputado por él a mi representado, y pueda un juez en un acto carente de raciocinio y razonamiento lógico, bajo un supuesto de inspiración divina, dar por acreditada la existencia de la supuesta droga en contravenir el ordenamiento jurídico, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia, seria tanto como acreditar el carácter de delito, a un hecho el cual no ha sido ni debida ni suficientemente comprobada su existencia basado en simples suposiciones del Ministerio Público.
Por ultimo, lejos de lo que afirma la impugnante, el Juzgado A-Quo en esta fase del proceso, si le corresponde estimar la fuerza probatoria de los elementos de convicción, de lo contrario, como podría acreditar los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto para decretar una medida judicial privativa de libertad como una sustitutiva, inclusive la exposición de la Representante Fiscal en la audiencia de presentación del aprehendido y en los fundamentos del recurso, se dedica a valorar los elementos de prueba que fueron puesto a su disposición para fundamentar su pedimento de medida privativa de libertad. Por otra parte, conforme al imperativo contenido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los jueces de cualquier fase e instancia del proceso, les corresponden velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el debido proceso, el cual supone la sujeción de todos los actos a las disposiciones del texto adjetivo penal.
En relación al Quinto y ultimo motivo de impugnación, la resolución judicial impugnada no adolece de inmotivación, por cuanto se pronunció sobre todos los puntos invocados por las partes en la audiencia de presentación de imputado. Ha sido criterio reiterado tanto de la doctrina como de nuestro máximo tribunal de la República, que no existe falta de motivación parcial y menos aún cuando no existe silencio sobre una circunstancia determinada.
Paradójicamente quien reclama la falta de motivación, incurrió en ella, al no fundamentar los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización para apoyar su petición de medida de privación judicial de libertad, en la audiencia de presentación de imputados, dispuestos en los artículos 251, ordinal 1° y 3°, y 252 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. De manera, que no puede utilizarse los recursos establecidos en la ley, para llenar o corregir los actos defectuosos que dieron lugar a la improcedencia de la pretensión del Ministerio Público.
III. PETITORIO
En razón de lo expuesto, estas defensas solicita CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado 5° de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, la medidas cautelares sustitutivas a la de privación de libertad, contempladas en los numerales 3° del Código Orgánico Procesal Penal”. (Folios 36 al 40 de esta incidencia).

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 14 de Marzo de 2007, expresó entre otras cosas, en relación a los puntos impugnados lo siguiente:

“ (omisis) PRIMERO: Se acuerda ventilar las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que serán remitidas las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía 03 del Ministerio Público. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada por el Ministerio Público en esta audiencia de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico, Ilícito, y así como el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en virtud de la acción desplegada por el imputado de autos encuadra en el tipo penal referido por la vindicta publica. TERCERO: Respecto a la solicitud incoada por el Ministerio Público, en relación a la aplicación de la medida de coerción personal, este Tribunal comparte el criterio de la defensa en cuanto a que se le aplicara una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que existen contradicciones en las declaraciones de los testigos y no aparece reflejada en actas una prueba de orientación de certeza como la de NARCOTEX, que pudiera arrojar que lo incautado sea algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópicas, es por lo que este Tribunal acuerda a favor del imputado una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD debiendo el ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA presentarse cada 08 días por ante la sede de este despacho(omisis)”.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación, lo fundamenta la representación de la Vindicta Pública, sobre la base de los supuestos alegados por la recurrida para decretar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada a favor del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, en fecha 14 de Marzo de 2007, la inmotivación del fallo recurrido, es decir el incumplimiento de lo preceptuado en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y la evidente contradicción en el dispositivo del fallo dictado en la audiencia para oír al imputado.

Alega la recurrente entre otras cosas:

Que no puede el tribunal de instancia considerar que la supuesta contradicción existente en las declaraciones de los testigos amerite la no existencia de un hecho punible, ya que estaría ventilando situaciones propias del tribunal de juicio, al valorar pruebas en el proceso y decretar responsabilidad o no del imputado en el procedimiento.

Que el señalamiento del tribunal de instancia al estimar que no existe la prueba de orientación, como lo es la de “Narcotez” (sic), ello no es suficiente como para considerar que duda de la existencia de la presunta sustancia ilícita. Carece de fundamento, ya que la prueba de orientación, como bien lo plantea el tribunal es de “orientación” y tal como lo establece el artículo 116 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ésta podrá ser realizada cuando durante la fase de investigación no se pueda realizar la experticia correspondiente, se podrá emplear la identificación provisional de la sustancia y esa es la prueba de “Narcotez” (sic) pero solo y únicamente en caso de que no pueda ser identificada durante la fase de investigación. (Omisis).
El Tribunal 5° de Control violó el Art. 116 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al privar de valor al método llamado NARCOTEZ (sic) el cual es expresamente autorizado por el legislador como un elemento de juicio a los fines de la investigación y a los fines de la calificación jurídica provisional que los Tribunales pueden emitir durante las dos primeras fases del proceso. Por lo que solicito en el presente escrito, que la Corte de Apelaciones, correspondiente que conozca de la presente apelación haga sobre este aspecto un pronunciamiento expreso. (Folio 28 del presente expediente).

Finalmente, indica la apelante, que otra demostración de la inconsciencia de sus contradicciones que en el fondo no es más que inmotivación, de la decisión del tribunal de Control, es que a pesar de que considera que las declaraciones de los testigos son contradictorias y que no se realizó la prueba de orientación NARCOTEZ (sic), el Tribunal resolvió compartir la tesis Fiscal, es decir, acogió la precalificación del Ministerio Público en el sentido de que existe el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, lo que no es fácil de entender. En efecto, si como elementos de juicio o de convicción las declaraciones de los testigos son contradictorias y, en consecuencia, no pueden producir eficacia demostrativa de los hechos a los cuales ellas se refieren, resulta absurdo que esas mismas declaraciones puedan haber servido al Tribunal para afirmar la existencia del citado delito o de cualquier otro, incluido el relativo a la DETENTACIÓN DEL ARMA DE FUEGO.
Del mismo modo, siendo el NARCOTEX (sic) un método provisional y, si se quiera aproximativo – aunque siempre ha resultado preciso-para establecer la identificación de cierto tipo de sustancia de las frecuentemente objeto de tráfico o posesión ilícita (cocaína, heroína, etc.), resulta incoherente que sin esa pericia o método haya podido el Tribunal arribar a las mismas conclusiones que el Ministerio Público, y sin embargo, estime que es por la ausencia del NARCOTEX (sic) que niega el pedimento relativa a la medida privativa de libertad del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA. (Folio 29 del presente expediente).

PRETENDE LA RECURRENTE:

Se revoque, la decisión dictada por el Tribunal 5° de Control y en su lugar sea decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo esto conforme a lo establecido en los artículos 250, en sus tres ordinales, 251, numerales 2 y 3, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 32).

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes examinar los hechos acreditados por la representación de la vindicta pública al momento de presentar al imputado de autos, con lo cual pasa de seguidas este tribunal colegiado a resolver en los términos siguientes:
HECHOS

El 13 de Marzo del presente año, el funcionario Detective Ortegano Bladimir se trasladó en compañía de los funcionarios, Inspector Argenis Pérez, y los Detectives Hernández Ronald, Carlos González y Agente Jorge Méndez, hacia el Bloque 4 de Casalta tres, con la finalidad de ubicar, identificar y citar alguna persona que tenga conocimiento sobre el hecho que se investiga. Una vez en la calle principal en las adyacencias del referido bloque, plenamente identificados avistaron a dos sujetos desconocidos quienes al notar la presencia policial huyeron en veloz carrera ingresando en el referido bloque hacia los pisos superiores por las escaleras del mismo, por lo que se inició una persecución con varios funcionarios, una vez en el piso trece los sujetos se internaron en el apartamento signado con el número 13-01 cerrando la puerta principal, por lo que realizaron varias llamadas a la puerta principal, siendo atendidos por una ciudadana, quien quedó identificada como MARCHAN MEDINA VIRGINIA MARGARITA, quien les indicó ser hermana de los dos sujetos que momentos antes habían ingresado a la residencia, a lo cual les permitió entrar a la referida residencia en compañía de los ciudadanos BELLO LEZAMA GENDERSON JESUS Y CEDEÑO DUARTE RONY ARQUÍMEDEZ, los cuales fueron tomados al inicio de la persecución como testigos, una vez en la sala de la residencia lograron identificar a los dos sujetos que huían de la comisión quedando identificados como MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO Y MARCHAN MEDINA ALFREDO JOSE, acto seguido les preguntaron el motivo por el cual huían de la comisión, manifestando que ellos no estaban escapando, por lo que se le informó que en presencia de dos ciudadanos quienes fungirían de testigos, iban a realizar una requisa en el apartamento indicado, expresando no tener impedimento alguno, por lo que se realizó la misma, encontrando en una de las habitaciones de la residencia la cual funge como dormitorio de los dos ciudadanos antes mencionados un bolso deportivo, elaborado en material sintético de color gris, el cual al ser registrado en su interior constataron una bolsa de material sintético de color naranja, contentiva la misma de una sustancia de color beige de presunta droga (heroína) amarrada con cinta adhesiva de aproximadamente un kilogramo (1kg) y en la parte superior de un escaparate localizaron un arma de fuego tipo revolver, marca Smith Wesson Special, calibre 38 de color gris, con los seriales devastados, con cacha de madera de color marrón, la cual presentaba desprendimiento parcial de su parte derecha, esta se encontraba aprovisionada con cinco cartuchos sin percutir, dichos objetos y sustancia fueron decomisadas en presencia de los dos testigos y las personas que se encontraban en la residencia para el momento del procedimiento. (Folios 3 vto y 4).

El 14 de Marzo del corriente año, fue puesto a la orden de Ministerio Público, el ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO.

En esta misma fecha fue presentado ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal Tercera (3) Auxiliar del Ministerio Público, precalificando los hechos como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; asimismo, el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, en virtud de que se encuentran satisfechos los extremos establecidos en sus tres numerales, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 de la referida norma adjetiva Penal.

El imputado JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, en dicha audiencia, expuso lo siguiente:

“Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensa” (Folio 19 del expediente).

Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el primero de los puntos impugnados, el cual versa sobre la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, en los siguientes términos:

El día 13 de Marzo del presente año, fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar tal como se señala en el acta policial que fue transcrita al inicio de la presente decisión. Así mismo consta en autos, actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos CEDEÑO DUARTE RONY ARQUIMEDES Y BELLO LEZAMA GENDERSON JESUS (Folios 7 y 9 del expediente), presuntos testigos que señalan lo que al parecer se incautó en la residencia, lo descrito en el acta policial.

El 14 de Marzo del corriente año, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, a solicitud de la defensa del imputado, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con fundamento en los artículos 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideró que los extremos del articulo 250 de la referida norma adjetiva no se encontraban satisfechos, toda vez que a decir de la recurrida existen contradicciones en las declaraciones de los testigos y no aparece reflejada en el acta una prueba de orientación.

En consideración a este punto, la Sala analizará si efectivamente los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, así tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Vista la norma transcrita, la cual establece los requisitos básicos de procedencia, para decretar una medida cautelar de libertad, en este caso, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, aprecia la Sala, que la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido el día 13 de Marzo del corriente año, cuya aprehensión ocurrió tras la persecución efectuada por los funcionarios policiales y posterior a la localización en el interior del inmueble de una sustancia de color beige de presunta droga (Heroína), aproximadamente 1 Kilogramo, así como la localización de una arma de fuego tipo revolver marca Smith Wesson especial calibre 38 color gris, seriales devastados, todo ello efectuado presuntamente, en presencia de dos (2) testigos, los cuales señalaron entre otras cosas:

El ciudadano CEDEÑO DUARTE RONY ARQUIMEDES:

“ Bueno resulta ser que el día de hoy 13-03-2007, como a las 06:45 horas de la mañana, me desplazaba a bordo de mi moto marca JAGUAR, color NEGRO, sin placas, por las adyacencias de Casalta III y observé que varios funcionarios del C.I.C.P.C., estaban corriendo y a su vez perseguían a dos sujetos, por lo que otros funcionarios de ese mismo organismo policial que estaban en el lugar, me hicieron que detuviera la marcha y me dijeron que sirviera de testigo en un procedimiento que estaban realizando, yo les dije que no tenía ningún problema, en eso me llevaron para un bloque y subimos para un piso 13 y estando yo presente, comenzaron a revisar un apartamento y consiguieron dentro del mismo un revolver de color plateado y un bolso contentivo de droga, es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DECLARANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA: ¿ Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: “ Eso ocurrió en el interior de un apartamento que esta situado en el bloque 04 de Casalta III, piso 13, el día de hoy, como a las 07:00 horas de la mañana”. SEGUNDA: ¿Diga usted, que se encontraba haciendo por el lugar donde lo interceptan los funcionarios? CONTESTO: “Me disponía a buscar a una persona para prestarle el servicio de moto taxi”. TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de la identidad de las personas que les incautaron el arma de fuego y el bolsito contentivo de droga? CONTESTO: “No sé quienes son, ya que yo no vivo por el sector”. CUARTA: ¿Diga usted, motivos por el cual los funcionarios le pidieron la colaboración como testigo en el procedimiento? CONTESTO: “Me imagino que porque yo estaba presente para el momento en que estaban persiguiendo a los sujetos”. QUINTA: Diga usted, anteriormente ha visto a los sujetos en cuestión por los alrededores del sector? CONTESTO: “No sé, ya que no frecuento mucho esa zona” SEXTA: ¿Diga usted, describa el arma de fuego y el bolso contentivo de la supuesta droga? CONTESTO: “Era un revólver de color plateado con cacha de madera, el bolso era de color gris con negro y en su interior tenía una sustancia de color beige, envuelta con una bolsa de color naranja y esta a su vez estaba entripado”, SÉPTIMA: ¿ Diga usted, específicamente en que parte del inmueble se encontraba el bolso y el arma de fuego incautadas? CONTESTO: “Estaba dentro de una de las habitaciones” OCTAVA: ¿Diga usted, las características de las personas que les incautaron el arma de fuego y la presunta droga? CONTESTO: “Los dos eran de color morena, de cabello lisos, un poco largo, uno de ellos aparenta como 23 años de edad y el otro aparenta como 25 años aproximadamente, ambos de contextura delgada”. NOVENA: Diga usted, tiene conocimiento en que lugar se encontraban los sujetos para el momento en que proceden a huir de la comisión policial? CONTESTO: “No sé, ya que solo vi el momento en que los sujetos entran al edificio y más atrás venían los funcionarios policiales para tratar de agarrarlos”. DÉCIMA: Diga usted, a parte de su persona alguna otra persona sirvió de testigo de los hechos? CONTESTO: “Los funcionarios pararon a otro moto taxista que venía conmigo de nombre JENDERSON a quien le pidieron el favor de que fuera testigo”. (Omisis). Folios 7 vto y 8 del expediente.

Entrevista del ciudadano BELLO LEZAMA GENDERSON JESÚS:

“ Momentos en que me desplaza en mi moto marca Jaguar, color negro, placa ACB267 por el sector de Casalta Tres, observé que funcionarios del C.I.C.P.C., perseguían a dos sujetos, luego otros funcionarios que también estaban en el lugar me dijeron que me parara para que sirva como testigo en un procedimiento que ellos estaban realizando, me paré y nos trasladamos al bloque 4 del mismo sector, subimos al piso trece, tocaron la puerta de uno de los apartamentos, siendo abierta por una ciudadana y luego los funcionarios comenzaron a revisar el apartamento y consiguieron un revólver plateado y un bolso gris con droga, es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERO: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Eso ocurrió en el bloque Cuatro, de Casalta tres, piso trece, en un apartamento que está a mano izquierda desconozco el número del mismo, el día de hoy 13-03-2007, como a las 08:00 horas de la mañana”. SEGUNDA: Diga usted, especifique que se encontraba haciendo su persona en el lugar donde fue abordado por funcionarios de esta Sub-Delegación? CONTESTO: “Venía de hacer una carrera, luego iba hacia Catia”. TERCERA: Diga usted, tiene conocimiento del motivo por el cual los funcionarios venían persiguiendo a los sujetos antes referidos? CONTESTO: “Desconozco” CUARTA: Diga usted, tiene conocimiento de la identidad de las personas a quienes les incautaron el arma y el bolso antes referido? CONTESTO: “No”. QUINTA: Diga usted, anteriormente ha visto a los sujetos que se encontraban dentro del apartamento en referencia? CONTESTO: “Nunca los he visto”. SEXTA: Diga usted, describa el arma de fuego y el bolso el cual refiere anteriormente? CONTESTO: “ Era un revólver, de color plateado, cacha de madera, y un bolso de color gris, dentro tenía una sustancia color beige, envuelta en una bolsa color anaranjada y estaba envuelta”. SEPTIMA: Diga usted, en que parte del inmueble fueron incautados el bolso y el arma en referencia? CONTESTO: “ La sacaron de una de las habitaciones”. OCTAVA: Diga usted, características fisonómicas de los sujetos a quienes les incautaron lo antes mencionado? CONTESTO: “ Eran dos sujetos de tez morena, cabellos lisos, color castaño, como de 23 y 26 años de edad, contextura delgada”. NOVENA: Diga usted, que otra persona sirvió como testigo en el procedimiento antes referido? CONTESTO: “Había otro muchacho que también trabaja de moto taxis de nombre RONY” (omisis)”. (Folios vto 9 y 10 del expediente).

Ahora bien, la recurrida en fecha 14 de marzo de 2007, consideró:

“ (omisis) SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada por el Ministerio Público en esta audiencia de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico, Ilícito, y así como el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal (omisis)”. (Folios 21 y 22 del expediente)

Así las cosas, aprecia la sala que la recurrida para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad consideró que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encontraban satisfechos, por cuanto existen contradicciones en las declaraciones de los testigos y no aparece reflejada en actas una prueba de orientación de certeza, como el NARCOTEST, que pudiera indicar que lo incautado sea algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica. (Folio 22 del presente expediente).
En relación a este primer particular, considera este tribunal colegiado, que la norma procesal es clara cuando señala, que el Ministerio Público, debe acreditar ante el juzgador los supuestos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual significa que los mismos deben dar crédito o convicción, para atribuir inicialmente la participación de una persona en determinado hecho, para lo cual se requiere de una análisis de dichos supuestos por parte del Juzgador debidamente motivado, examen este que no puede violar el debido proceso, ni apreciar actas de entrevistas como pruebas no evacuadas en un juicio, pues las contradicciones son observadas en un debate oral y público a través del contradictorio y reflejadas en una sentencia definitiva y no en la fase inicial del proceso.

Visto lo anterior, procede la sala a examinar, en primer lugar, si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, así tenemos:

En relación al primer supuesto contenido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido el día 13 de Marzo del corriente año, cuya aprehensión ocurrió una vez localizado en el interior del inmueble la presunta sustancia ilícita y el arma de fuego, descritos anteriormente.

En cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MARCHAN MEDINA JACKSON GUSTAVO, ha sido presuntamente el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, se desprende a los folios 07 al 10, actas de entrevistas tomadas a CEDEÑO DUARTE RONY ARQUIMEDES y BELLO LEZAMA GENDERSON JESUS, lo cual hace presumir que el imputado de autos es la persona que el día 13 de Marzo del presente año, le fue localizado lo anteriormente mencionado, así como lo descrito por los funcionarios policiales en el acta de investigación penal. (Folio 3).

Por último, en atención a lo señalado por la Sala Penal, en cuanto a que el peligro de fuga no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse al imputado, considera esta alzada, que en este caso, ciertamente, no solo estamos ante la presencia de la pena que pudiera imponérsele al imputado, la cual podría exceder de tres años en su límite máximo, es decir, la pena no cae en el supuesto contenido en el artículo 253, del Código Orgánico Procesal Penal, si además la gravedad del delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la recurrida, ya que se trata de un delito que atenta contra la salud de los ciudadanos, incluyendo niños y adolescentes victimas del daño que produce la presunta sustancia, aparentemente localizada, al imputado de autos,

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que al momento en que el Ministerio Público presente su respectivo acto conclusivo, en virtud de los actos de investigación que pudiera realizar, así como cualquier otro elemento que presente la defensa, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso deberá continuar, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, que está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, en virtud de todo lo examinado, considera este Tribunal Colegiado, que con los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado y por lo tanto debe decretarse la medida privativa judicial preventiva de libertad y revocarse la medida cautelar sustitutiva de libertad.
Finalmente, en cuanto a la falta de motivación de la decisión la sala debe indicar a la instancia, lo siguiente:
OBSERVACION

Observa la Sala que la Juez Quinta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no cumplió con la formalidad establecida en los artículos 173, 246 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 173 dispone, que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
El artículo 246 ordena que toda medida de coerción personal debe ser dictada mediante resolución judicial fundada y el artículo 256 establece claramente que el Tribunal competente que acuerde cualquier Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, deberá motivarla, es decir, el Juez que la acuerde está en la obligación de exponer los fundamentos de hecho y de Derecho en los que basó su resolución, no obstante se aprecia del pronunciamiento del Juzgado A-quo, que el mismo simplemente hizo referencia a preceptos legales y al contenido de la norma sustantiva penal, que al efecto establece el tipo legal para delitos objeto de estudio, más no se aprecia como el Juzgador, efectúa el análisis respectivo que lo llevó a tomar la decisión de acordar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y no lo hizo por auto separado, sino que en el acta expresó:

“ (omisis) SEGUNDO: Se acuerda continuar las presentes investigaciones por la vía del procedimiento ordinario conforme el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, remitiéndose las actuaciones en su oportunidad legales al Ministerio Público. TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 405 de la (sic) del Código Penal, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 278 y por el delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano. CUARTO: Se acuerda decretar al ciudadano GLEIBERT RAMON CORRALES TORRES, una medida cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 258 ejusdem, relativa a la presentación de dos fiadores que deberán cancelar por vía de multa la cantidad de cincuenta (50) unidades tributarias cada uno, y deberán consignar constancia de trabajo, especificando el sueldo, constancia de residencia, constancia de buena conducta y una vez verificada las fianza e impuesto del artículo 260 al imputado se procederá a su inmediata libertad, debiendo presentarse el imputado cada (7) SIETE DIAS ante la sede de este (omisis)”. (Folios 52 de este Cuaderno de Incidencia).

Debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que faltan diligencias o actuaciones que practicar, sino que por el contrario debe fundamentar y exponerlas a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tales efectos prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada. Al no constar y cumplir con los requisitos formales, impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión y de igual forma no puede la Sala examinar concretamente sí están llenos los presupuestos materiales del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal resulta riguroso en cuanto al deber del Juez de motivar su decisión al punto de imponer la sanción máxima de nulidad cuando los fallos no están fundados. Así establece el artículo 173 ejusdem:

“Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para resolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver cualquier incidente.”.

La motivación de las decisiones judiciales cumple múltiples finalidades a saber: permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública; hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo la razonabilidad, al conocer el porque concreto de su contenido; y garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales Superiores que conozcan de los correspondientes recurso (Joan Pico. “Las Garantías Constitucionales del Proceso”. Pág. 64).

Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como característica indefectible que los jueces den formal razón de su convicción (Magistrado-Ponente Alejandro Angulo Fontiveros, 25 de Junio de 2002, Expediente 01-454).

En lo sucesivo, la Juez deberá dar estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 246 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y dictar mediante auto motivado, las medidas que afecten o restrinjan la libertad de todo imputado. ASI SE OBSERVA.-

Con fundamento en las consideraciones anteriores considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Fianza personal, dictada a favor del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, en fecha 14 de Marzo de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, y en lugar se acuerda decretar medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así como el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, al Ciudadano JAKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, de 29 años de edad, nacido en Caracas, el 27-01-1978, de estado civil soltero, de profesión indefinida y titular de la cédula de identidad N° 15.168.177, en consecuencia se acuerda emitir la correspondiente orden de encarcelación a su nombre, debiendo el referido ciudadano permanecer en el Internado Judicial Región Capital RODEO I, a la orden del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, adjunto a oficio dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de su correspondiente captura. ASI SE DECLARA.

- IV -
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por la Abogada ISABELLA MARIA VECCHIONACCE QUEREMEL, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima (120) del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 eiusdem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Marzo de 2007, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico, Ilícito, y DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Y en consecuencia, DECRETA Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JACKSON GUSTAVO MARCHAN MEDINA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 27/01/78, de 29 años de edad, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.168.177, residenciado en: Urbanización Raul Leoni, Casalta 3, Bloque 4, piso 13, apartamento 1301, hijo de DORIS MEDINA (V) y de PEDRO MARCHAN (F), por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 y 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de fecha 14 de marzo del 2007. En consecuencia, líbrese la correspondiente boleta de encarcelación a nombre del referido imputado, anexo a oficio remítase a la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien una vez lograda la captura deberá trasladarlo al Internado Judicial Rodeo I, donde deberá permanecer a la orden del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Se DECLARA CON LUGAR EL RECURSO, queda REVOCADA la medida cautelar sustitutiva apelada.

Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma, líbrese la correspondiente boleta de encarcelación junto con oficio al Jefe de la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, asimismo remítase el expediente original al Tribunal de origen, y líbrense las correspondientes boletas de notificación a las partes.
LA JUEZ PRESIDENTE,

PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ PONENTE,

GLORIA PINHO

LA JUEZ

MERLY MORALES

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

PMM/GP/MM/yc.-
Exp: N°. 2243-2007 (Aa) S-6