TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS
Caracas, 02 de Abril de 2007
196° y 148°

Expediente Nº 2230-2007 (Aa) S-6
Ponente: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA FRANCESCA ANDRADE, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 eiusdem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Marzo de 2007, mediante la cual el Tribunal A-Quo se aparto de la precalificación jurídica del Ministerio Público y acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los ciudadanos JOSE RAFAEL SOTO SEGOVIA Y VANESSA ROSELIN MUÑOZ, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, en agravio de KELYY BLANCO.

El Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. GLORIA PINHO.

En fecha 26 de Marzo de 2007, este Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación.

- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

La ciudadana MARIA FRANCESCA ANDRADE, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:
“…(omisis). TERCERO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, Artículo 6 del C.O.P.P.
Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales, que intervienen en el, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad, de modo entonces que el periculum in mora, podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante, el peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el juez de control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado podría afectar la búsqueda de esa verdad.
(omisis) Pues bien, así las cosas, llama poderosamente la atención a quien suscribe la confusión que tiene el a quo, al decretar el cambio de precalificación, dada por el Ministerio Público, la inadmisibilidad del probable delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y la imposición de una Medida menos gravosa, aun cuando se evidencia de las actas que conforman la causa, la existencia de los siguientes elementos de convicción incautados a los imputados: un arma, dinero, un teléfono celular, estos últimos propiedad de la víctima, la declaración de la víctima donde reconoce sus objetos y a los ciudadanos como las personas que minutos antes la despojaron de los mismos.
Ahora bien, en lo que respecta al hecho de haber decretado la “ medida cautelar sustitutiva de libertad”, es preciso acotar que es evidente que estamos en presencia de una acción, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos, de acción publica no prescritos, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procésales y en este sentido es merecedor citar a Maria Angeles Rueda Martin, quien es su libro “ La Teoria de la Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción”, señala que “Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender fundamentalmente, al contenido de la voluntad del autor___el dolo__que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y, además, es necesario tener en cuenta la interpretación del resultado típico que debe ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido”.
De lo que se colige entonces, que en el caso de marras, hubo la intención del agente activo de apropiarse de los objetos de la víctima BLANCO CASTRO KELLY GRISEL, a todo evento injusto, porque se trata de lesionar física y patrimonialmente a una persona.
(omisis) Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, contempla como base de procedenciade la privación judicial preventiva de libertad, el fumus bonis iuris, que esta representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se conjetura en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existe un hecho punible, el cual es, el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO, que merece una pena de prisión de 10 a 17 años y de 03 a 05 años, es evidente que la acción penal no está prescrita. Además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que los investigados son los autores materiales o participes del hecho tipo que se le imputo.
Aunado a la presunción legal de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero, en virtud de que la pena establecida en este tipo de delito, supera considerablemente el límite máximo que es de diez años.
(omisis) Nuestro legislador, es muy sabio y señalo que solo se requiere la “grave sospecha”, y no una circunstancia de facto, que se traduciría en existir un alto grado de probabilidad de que el investigado desplegará cualquiera de estas conductas que truncaran la finalidad del proceso, el cual es la búsqueda de la verdad de los hechos. Y bien señala Claus Roxin, en lo referente al Peligro de Entorpecimiento “ Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él:
aa) destruirá, modificara, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba,
bb) influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare aun testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente) (omisis).
Exige igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que el imputado no puede utilizar su libertad para entorpecer la investigación de los hechos, se trata así, de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. De modo que la regulación legal de la privación judicial preventiva de libertad, nos induce a estimar que la misma se justifica sólo por la necesidad de evitar riesgos de entorpecimiento a la realización del juicio previo.
(omisis) ”.(Folios 19 al 28 de esta incidencia).

-III-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 04 de Marzo de 2007, expresó entre otras cosas, en relación los puntos impugnados lo siguiente:

“ (omisis) PRIMERO: ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pues al analizar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, se desprende la misma hecho indubitable cual es, el despojo a la ciudadana KELLY BLANCO de un teléfono celular y de una cantidad aproximada de 14.000 bolívares, el cual amerita aún investigación por parte de la vindicta pública, la cual acuerda. SEGUNDO: Se aparta de la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública en lo que respecta a ROBO AGRAVADO, Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 respectivamente del Código Penal y en su lugar acoge la calificación de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, toda vez que observa este Tribunal que la violencia o amenaza que son supuesto de hecho del robo, se cometieron en este caso contra la víctima KELLY BLANCO sin las agravantes del artículo 458 mencionadas por el Fiscal del Ministerio Público, todo ello apoyado del estudio del contenido del presente expediente y del análisis exhaustivo de la declaración de la víctima, ciudadano KELLY BLANCO y del acta policial levantada por los funcionarios de la Policía Metropolitana, y no puede determinarse la existencia de un arma de fuego hasta tanto conste en acta la experticia que determine si fue arma verdadera o facsímil lo incautado; en el entendido de que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y en sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO: En cuanto a la medida de Coerción personal este Tribunal visto que estamos en presencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es la precalificación por el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, así como ante fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, esta circunstancias pueden sin embargo satisfacerse en lugar de la privación judicial preventiva de libertad, con una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, menos gravosa y en consecuencia se le impone a los ciudadanos JOSE RAFAEL SOTO SEGOVIA Y VANESSA R. ROSELIN MUÑOZ, las medidas cautelares establecidas en el artículo 256 en su ordinal 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, valga decir, presentaciones cada OCHO (08) DÍAS por ante este Despacho, prohibición de salida de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas y la presentación de dos (02) fiadores, de conformidad con lo previsto en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, que de conformidad al artículo 257 ejusdem deberán devengar cada uno, salario igual o mayor a 100 Unidades Tributarias. CUARTO: Se aparta de la solicitud de ilegalidad sostenida por la Defensa de los ciudadanos JOSE RAFAEL SOTO SEGOVIA Y VANESSA R. ROSELIN MUÑOZ, en cuanto a su detención toda vez que si bien es cierto que se acordó el procedimiento por la vía ordinaria ya que así lo solicitó la Fiscalía del Ministerio Público como titular de la Acción Penal, no es menos cierto que la detención se realizó acorde y en un término de tiempo aceptable para ser considerada, incluso, como flagrante a tenor de lo dispuesto de manera clara y concisa en la norma prevista en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, y por ende se declara sin lugar dicha solicitud hecha por la Defensa. En este Estado, la defensa ejerció el Recurso de Revocación, en lo referido a la Medida Cautelar establecida en el ordinal 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que, imponer una fianza de dos (02) fiadores, devengando cada uno de ellos cien (100) unidades Tributarias a dos personas como sus defendidos, de escasos recursos sociales, es imponerles de una medida de imposible cumplimiento que les obligue a permanecer en detención, apelando a la jurisprudencia del Máximo Tribunal que ha señalado en diversas oportunidades que la fianza no puede ser utilizada como medio para privar de libertad a una persona. El tribunal NIEGA el recurso de revocación solicitado por la defensa, toda vez que el recurso de revocación, establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, procede únicamente contra autos de mera sustanciación, a fin de que el Tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda, y en el caso de marras se trata no de un auto de este tipo, sino la concesión de una medida cautelar, cuyo recurso es el previsto en el artículo 264 ejusdem, que puede ser ejercido por el imputado en cualquier momento (omisis)”.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinadas las actuaciones procesales, pasa la Sala a examinar el objeto y fundamento del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

La ciudadana MARIA FRANCESCA ANDRADE, Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpone Recurso de Apelación contra la decisión del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de Marzo de 2007, en la que se apartó de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 256 numerales 3,4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Que ante el hecho de haber decretado la “ medida cautelar sustitutiva de libertad”, se hace evidente que estamos en presencia de una acción, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos, de acción publica no prescritos, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procésales y en este sentido es merecedor citar a Maria Angeles Rueda Martin, quien es su libro “ La Teoria de la Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción”, señala que “Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender fundamentalmente, al contenido de la voluntad del autor el dolo que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y, además, es necesario tener en cuenta la interpretación del resultado típico que debe ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido.
De lo que se colige entonces, que en el caso de marras, hubo la intención del agente activo de apropiarse de los objetos de la víctima BLANCO CASTRO KELLY GRISEL, a todo evento injusto, porque se trata de lesionar física y patrimonialmente a una persona”.
Alega además la recurrente que, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, contempla como base de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, el fumus bonis iuris, que esta representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se conjetura en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existe un hecho punible, el cual es, el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO, que merece una pena de prisión de 10 a 17 años y de 03 a 05 años, es evidente que la acción penal no está prescrita. Además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que los investigados son los autores materiales o participes del hecho tipo que se le imputo.
Aunado a la presunción legal de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero, en virtud de que la pena establecida en este tipo de delito, supera considerablemente el límite máximo que es de diez años.
Continua la recurrente precisando que, “ Nuestro legislador, es muy sabio y señalo que solo se requiere la “grave sospecha”, y no una circunstancia de facto, que se traduciría en existir un alto grado de probabilidad de que el investigado desplegará cualquiera de estas conductas que truncaran la finalidad del proceso, el cual es la búsqueda de la verdad de los hechos. Y bien señala Claus Roxin, en lo referente al Peligro de Entorpecimiento “ Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él:
aa) destruirá, modificara, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba,
bb) influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare aun testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente)”.
Finalmente alega la recurrente que exige igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que el imputado no puede utilizar su libertad para entorpecer la investigación de los hechos, se trata así, de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. De modo que la regulación legal de la privación judicial preventiva de libertad, nos induce a estimar que la misma se justifica sólo por la necesidad de evitar riesgos de entorpecimiento a la realización del juicio previo. (Folios 24, 25 y 27).

Pretende la recurrente:

Que con la declaratoria con lugar del presente recurso se revoque la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de marzo de 2007, y se mantenga la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, es decir Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, y se le decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, por encontrarse satisfechos los extremos contenidos en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, considera la Sala entrar a analizar los hechos, a los efectos de verificar si los mismos pueden ser subsumidos en el tipo penal invocado por la representación de la vindicta pública; así tenemos:

En fecha 03 de Marzo de 2007, los funcionarios ALFREDO JOSE PONCE y RAFAEL ACOSTA, aproximadamente a las 07:20 horas de la noche, cuando se desplazaban por la Avenida Intercomunal del Valle a la altura de Cerro Grande, fueron abordados por la ciudadana BLANCO CASTRO KELLY GRISEL, quien señaló a una pareja de ciudadanos (hombre y mujer) que transitaban por el lugar indicando que momentos ante el masculino de ellos bajo amenaza de muerte (portando una pistola) la había despojado de un teléfono celular (motorola LG y 14.000 bolívares en efectivo), por lo que de inmediato previa identificación policial se les dio la voz de alto y se les indicó que si portaba algún objeto de interés criminalístico lo enseñaran o serian objeto de una revisión corporal superficial. A lo que la ciudadana señalada optó por enseñar un teléfono celular que portaba en la mano derecha el cual tiene las siguientes característica (01) un teléfono celular marca MOTOROLA modelo L6, de color gris serial SE5442AW8BA, L6 MOTOROLA con batería serial SNN5779A (sin el chip), posteriormente procedieron a la inspección corporal superficial del ciudadano aprehendido quien quedó identificado como SOTO SEGOVIA JOSE RAFAEL, al cual se le incautó en la pretina parte delantera de la bermuda que viste para el momento: (01) un facsimile tipo pistola de color negro marca HONGOI TOYAVN, igualmente se le incauto en el bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía para el momento la cantidad de diez mil bolívares en un billete papel moneda de aparente curso legal serial E70787081. La ciudadana denunciante reconoció el teléfono como el de su propiedad y reconoció al sujeto como el que bajo amenaza de muerte la despojó de su celular y el dinero; seguidamente procedieron a identificar a la ciudadana la cual respondió al nombre de ROSELIN MUÑOZ VANESSA ROSENDO”. (FOLIO 3)

Por otro lado, al folio 5 se aprecia acta de entrevista tomada a la presunta víctima BLANCO CASTRO KELLY GRISEL, titular de la cédula de Identidad N°. 16.901.886, la cual manifestó: “ Eran como las 07:10 de la noche de hoy, yo estaba caminando por la avenida Intercomunal de Valle, de repente se me acercó una pareja, un muchacho y una muchacha, el muchacho me abrazo y me dijo que lo abrazara como si fuera su novia y que le entregara el teléfono y el dinero o si no me iba a dar unos tiros y me enseñó una pistola, yo me puse nerviosa y le dí como 14.000 bolívares que tenia en el monedero y el teléfono, un motorola L6 de color gris. La muchacha me empujó junto con el muchacho para que la gente no nos viera, después de que me quitaron mis pertenencias me dijeron que siguiera mi camino tranquila o me iban a matar. Yo subí a casa de mi tía y le conté a mi tío, el me dijo que bajáramos a ver si los veíamos, cuando los vimos cerca les avisamos a unos policías que iban pasando y ellos los agarraron, los revisaron y le encontraron a la muchacha mi celular. Lo tenia en la mano, al muchacho le encontraron la pistola con la que me amenazó. Yo reconocí a los dos como mis agresores y el celular como el de mi propiedad, los policías me dijeron que pasara con ellos a formular la denuncia” (folio 5).

De lo anteriormente transcrito se aprecia que la ciudadana BLANCO CASTRO KELLY GRISEL, fue presunta víctima de (2) ciudadanos que la abordaron mientras transitaba por la Intercomunal del Valle, es decir, los ciudadanos VANESSA ROSELIN MUÑOZ Y RAFAEL SOTO SEGOVIA de los cuales uno de ellos portaba un arma de fuego, le indicaron que entregara, el celular y el dinero, de lo contrario le daban unos tiros, a lo cual procedió hacer entrega de sus pertenencias, inmediatamente participó a las autoridades respectivas lo acontecido, lograron avistarlos y a capturarlos a pocos metros del lugar, incautándoles las pertenencias de la referida ciudadana.

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 04 de Marzo de 2007, en la audiencia de calificación de flagrancia consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el tipo penal de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 del Código Penal, sin embargo, la recurrida, al examinar los hechos plasmados tanto en el Acta Policial como en el acta de entrevista, consideró que la precalificación de los hechos acreditados por la vindicta pública, se subsumían en el tipo penal de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 de la norma sustantiva penal, no acogiendo la precalificación fiscal por cuanto la violencia o amenaza que son los supuestos del robo, se cometieron sin las agravantes del articulo 458 del Código Penal, sustentando tal argumento en las actas que conforman el expediente, así como de la declaración de la victima, pues no puede determinarse la existencia de un arma de fuego hasta tanto conste en autos, si fue un arma verdadera (sic) o un facsímile, lo incautado, pudiendo variar dicha calificación una vez consten en actas las resultas de la experticia.
Si examinamos la norma contenida en el artículo 455 del Código Penal la misma establece:

El que por medio de la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o casas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis a doce años.

Por otro lado el artículo 458 ejusdem, prevé:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Nótese, como efectivamente del hecho punible acreditado por el Ministerio Público, el tipo penal perfectamente encuadrado es el previsto en el artículo 458 de la norma sustantiva penal por cuanto la ciudadana BLANCO CASTRO KELLY GRISEL, manifestó que uno de los ciudadanos que la despojaron de sus pertenencias se encontraba con un arma de fuego, conminándola a entregar las mismas o de lo contrario le disparaban, es decir el acto es precedido por dos circunstancias que agravan el hecho, la primera, el arma de fuego y la segunda amenaza a la vida, tales circunstancias obviamente debieron ser perfectamente acogidas por el juzgador quien no los precalifico como ROBO AGRAVADO, si no ROBO GENERICO.

En relación al a la distinción entre un arma de fuego y un facsímile, la Sala Penal ha sentado distintos criterios entre los cuales, en sentencia de fecha 07-04-200, Exp No 000-0111, ponente Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se indicó:

“En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres.
Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.
Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas:
"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.".
No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego.
Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.
El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas.
Además hay otro aspecto que debe ser analizado: lo que hace más detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortífera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción, lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren, quedarían a su vez "indefensos" los asaltantes porque un arma espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amenaza, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado de una supuesta "indefensión" de los asaltantes, a quienes por lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exageración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho un delincuente de poca peligrosidad.
Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes".
Esta Sala de Casación Penal no es un órgano de seguridad ciudadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución. Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspiradora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que la obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, esta Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.
Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos.
Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.
Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara.”

En atención, a lo transcrito ut-supra, este Tribunal Colegiado hace suyo el referido criterio, considerando que ciertamente estamos ante la presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, pudiendo claro esta variar dicha precalificación a lo largo de la investigación o del proceso.

Visto lo anterior, apreciamos como el Ministerio Publico acreditó los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues estas juzgadoras llegan a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, como lo es el artículo 458 del Código Penal persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera esta alzada, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

Evidencia de esta forma esta sala colegiada, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de “ ROBO AGRAVADO” previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, seria de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, por lo que consideramos como muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma se evidenció el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto familiares de la victima residen en el mismo sector donde habitan los imputados como se desprende del acta policial, lo cual puede influir para que la misma informe falsamente o se comporten de manera desleal al momento de rendir su declaración, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Acreditó el Ministerio Público, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ROSELIN MUÑOZ VANESSA Y SOTO SEGOVIA JOSÉ, han sido presuntamente autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último, hay que considerar la pena que podría llegar a imponerse a los imputados, la cual pudiera ser igual o superior a los diez años, así mismo en el presente caso, hay que considerar la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo que afecta dos bienes jurídicos importantes propiedad y libertad (consentimiento).

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en el hecho precalificado por la representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

Sin embargo, vale destacar además que la detención de los imputados, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el exámen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte de los imputados o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma. Para el Dr. CLAUS ROXIN, el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:
“…I. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.
Ella sirve a tres objetivos:
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…
3. Pretende asegurar la ejecución penal…
La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).
II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.”. (Página 257).

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

“…el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…
…No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.”.

Así mismo el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

Por ende y ante todo el análisis efectuado a lo largo de la presente decisión, concluye este tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Por tal razón y con fundamento en los análisis precedentes considera este Tribunal Colegiado que la razón asiste a la recurrente, por lo tanto, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA FRANCESCA ANDRADE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Marzo de 2007, mediante la cual el Tribunal A-Quo se aparto de la precalificación jurídica del Ministerio Público y acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los ciudadanos JOSE RAFAEL SOTO SEGOVIA Y VANESSA ROSELIN MUÑOZ, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, en agravio de KELYY BLANCO; en consecuencia se REVOCA dicha medida y se DECRETA en contra de los ciudadanos JOSE RAFAEL SOTO SEGOVIA, titular de la cédula de identidad N°. 18.734.739 Y VANESSA ROSELIN MUÑOZ, cédula de identidad N° 18.750.013, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, por encontrarse llenos en contra de los referidos ciudadanos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales y 251 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense las correspondientes boletas de encarcelación a nombre de los referidos imputados, anexo a oficio remítanse a la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes una vez lograda la captura deberán trasladarlos al Instituto de Orientación Femenina (INOF) y al Internado Judicial Rodeo I, donde deberán permanecer a la orden del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

V
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Se acuerda DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA FRANCESCA ANDRADE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Marzo de 2007, mediante la cual el Tribunal A-Quo se aparto de la precalificación jurídica del Ministerio Público y acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los ciudadanos JOSE RAFAEL SOTO SEGOVIA Y VANESSA ROSELIN MUÑOZ, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, en agravio de KELYY BLANCO; en consecuencia se REVOCA dicha medida y se DECRETA en contra de los ciudadanos JOSE RAFAEL SOTO SEGOVIA, titular de la cédula de identidad N°. 18.734.739 Y VANESSA ROSELIN MUÑOZ, cédula de identidad N° 18.750.013, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO , previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, por encontrarse llenos en contra de los referidos ciudadanos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales y 251 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Librense las correspondientes boletas de encarcelación a nombre de los referidos imputados, anexo a oficio remítanse a la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes una vez lograda la captura deberán trasladarlos al Instituto de Orientación Femenina (INOF) y al Internado Judicial Rodeo I, donde deberán permanecer a la orden del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia en su debida oportunidad legal, anexo a oficio, al Juzgado de origen y líbrense las correspondientes Boletas de Notificación a las partes.
LA JUEZ PRESIDENTE

PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ

GLORIA PINHO
LA JUEZ

MERLY MORALES
LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

PMM/GP/MM/YC/yngrid.-
EXP. N° 2230-2007 (Aa)-S-6.-