TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 24 de Abril de 2007
197° y 148°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° S6-2244-07 (Aa)

Corresponde a esta Sala conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MARIELA GODOY ESTABA, en su carácter de Defensora Pública N° 19, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal, en representación del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMON, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 35 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 2 de Marzo del año 2007, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de libertad al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

El 10 de Abril de 2007 el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el día 11 de Abril de 2007, asignó el asunto a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2244-2007 (Aa) S-6, y se designó como ponente a la Jueza integrante de esta Sala DRA. MERLY MORALES.

En fecha 16 de abril de 2007, esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso interpuesto y acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso legal correspondiente.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 9 de Marzo de 2007, la ciudadana ABG. MARIELA GODOY ESTABA, en su carácter de Defensora Pública N° 19, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal, del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMON, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

“…Es el caso que en fecha 2 de Marzo del presente año fui convocada para asistir y representar al ciudadano LEZAMA EDWIN RAMON en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por cuanto fue detenido en fecha 01/03/07 según Acta de Investigación suscrita por la División Nacional de Investigaciones contra Droga del Cuerpo de Investigación (sic) Científica (sic) Penales y Criminalísticas, a cargo del Detective Lucio Ismael Pereira, en la cual señala entre otras cosas:
(…)
Una vez revisadas las actas procesales la defensa solicitó que la presente investigación se rigiera por el procedimiento de la Vía Ordinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltaban diligencias por practicar y por no existir hasta los momentos elementos de convicción procesal para considerar que mí representado fuese autor, cómplice o participe del hecho que se ventilaba, ya que no constaba hasta los momentos una Experticia realizada a la supuesta sustancia psicotrópica incautada, a pesar que de manera aleatoria se le practicó la prueba de narcotex (sic) a la sustancia supuestamente incautada. Por otro lado el Ministerio Público se apresuró en precalificar unos hechos, como Tráfico de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica, no obstante el Juzgado en el considerado SEGUNDO de su decisión, así como en la resolución judicial emitida al concluir la audiencia, consideró acreditado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
Respecto a tales imputaciones, la defensa observa que según como se narra los hechos en la citada acta como del acta de entrevista, no puede adecuarse la presunta conducta desplegada por el ciudadano LEZAMA EDWIN, dentro de ninguno de los tipos penales descritos en el artículo 34 de la Ley Orgánica rectora en la materia de estupefacientes, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en el tráfico de sustancias a gran escala, por lo cual no puede jurídicamente equipararse la presunta descrita a mi asistido con una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos, con otros delitos de simple tenencia o posesión. más (sic) aún cuando la cantidad supuestamente incautada y pesada como se observa en la foto tomada a la supuesta sustancia incautadas y en el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, la misma es irrisoria, y la experiencia nos ha enseñado que más bien provisionalmente estamos en presencia del delito de Posesión Ilícita Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas,
Así las cosas, la defensa se opuso de igual manera a la solicitud de Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público, y solicitó una menos gravosa como la prevista en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidenciaba que los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no estaban llenos en todos sus extremos para poderse decretar una medida de esa magnitud, porque si comparábamos el Acta de investigación en donde aprehenden a mi representado, con el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, y el Acta de entrevista realizada al testigo único MÁRTINEZ FARFAN JHONNY ANTONIO, las mismas por demás son contradictorias ya que la sustancia supuestamente incautada no es la misma cantidad de droga Asegurada e Identificada. La primera refiere a un (01) envoltorio de material sintético de color transparente contentivo de restos de semillas y vegetales, presunta Marihuana, cuatro(04) envoltorios pequeños de material sintético color transparente, contentivo de restos de semillas y vegetales presunta Marihuana, cuatro(4) envoltorios de material sintético de color blanco atado en su único extremo por un hilo de color blanco contentivo de un polvo blanco presunta (cocaína), un(01) envoltorio elaborado en papel higiénico de color rosado contentivo de (05) cinco fragmentos pequeños de color beige presunta Crack con un peso bruto de 15 gr.; y la segunda no señalan (sic) los cuatro supuestos envoltorios de restos de semillas y vegetales.
En cuanto a lo expuesto por el único testigo en su exposición señala que se percató que había un procedimiento del C.I.C.P.C (sic) y le ofreció el apoyo y que observó cuando le incautaron a mi representado varios envoltorios con presunta droga, aparentemente unas piedras de las denominadas (Crack) y dinero en efectivo, y en ningún momento refiere las demás sustancias supuestamente incautadas;a (sic) preguntas formuladas ratifica una sustancia que según su exposición no observó y a la pregunta nueve señala que lo llamaron y acudió a prestar el apoyo. Se pregunta la defensa observó el procedimiento; vio lo supuestamente incautado, prestó el apoyo voluntariamente o recibió un llamado.
Al momento de dictar el pronunciamiento el ciudadano Juez Trigésimo Quinto de Control respecto a la Solicitud hecha por la Defensa en cuanto se decretara Medida Cautelar Sustitutiva; lo hizo de la siguiente forma:
(…)
Sobre lo anterior, considera la Defensa que para que el Órgano jurisdiccional dicte la requerida Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es menester por parte del Ministerio Público realizar la solicitud de manera fundamentada y no efectuarla de manera por demás escueta y sin basamento, limitándose únicamente en la Audiencia Oral citar el artículo 250 del Código Adjetivo Penal. Debe aportar las explicaciones de carácter tanto fáctico como jurídico del por qué considera que se dan los supuestos contenidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, no sólo es una mención de la disposición legal, sino una explanación de elementos de prueba que justifiquen su pretensión, es decir, dónde está la prueba del peligro de fuga, por qué considera que mi defendido pueda obstaculizar la investigación, sí se refiere a que destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción o todas las anteriores; que sí influirá para que, testigos, víctimas, o expertos informen falsamente, y si es así dónde están los elementos que la hacen suponer esos hechos, no pudiendo quedarse en la esfera de las especulaciones ni en la simple mención del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juez NO puede suplir la deficiencia de los argumentos de las partes, como ocurrió en la presente decisión.
En este orden de ideas, es necesario en el presente caso hacer el comentario referido a la Institución de las Medidas Cautelares Sustitutivas, en donde existe todo un conjunto imbricado de principios que la sustentan y entre ellas además de permitir al procesado la obtención del bien más preciado conjuntamente con la vida, como es la libertad, así como el principio de equilibrio, racionalidad y proporcionalidad en el cálculo de las mismas, siempre y cuando atengan a la capacidad económica del encausado. Tales valores invoco en esta oportunidad, pues no tomarlos en consideración sería obviar el carácter principista de la referida Institución y darle un carácter económico
Todas estas disquisiciones redundan a favor de mi defendido y todo ello en aras de la obtención del beneficio de libertad a favor del mismo, con lo cual se armonizan la solicitud del mismo y la decisión del Tribunal de decretársela una vez satisfechas las exigencias
Ahora bien, es el caso que conforme lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad es un estado que debe acompañar a toda persona durante el desarrollo de un proceso penal, y las limitaciones o restricciones en caso contrario deben estar entendidas de manera favorable. Es así que por NO estar llenos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación preventiva de libertad y la misma puede ser perfectamente sustituida por una medida sustitutiva menos gravosa, conforme lo previsto en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, siendo que cualquiera de los supuestos determinados en dicha norma legal pueden ser perfectamente aplicable para garantizar el sometimiento a la persecución penal a que está sometido mí patrocinado.
No existe impedimento que haga suponer al juzgador que mi representado vaya a evadir sus responsabilidades.
La normativa Constitucional es clara al establecer como uno de los derechos civiles el hecho que la libertad personal es inviolable, siendo que en el artículo 44.1 Constitucional en su parte in fine, es claro al garantizarle a las personas ser juzgadas en libertad, quedando a discrecionalidad del juez apreciar cada caso concreto y determinar la procedencia de una medida distinta a la privación de libertad, siempre que se pueda satisfacer el buen desenvolvimiento del proceso. Aunado a lo anterior, es bien sabido el principio procesal de Presunción de Inocencia, a tenor de lo establecido en el artículo 49.2 Constitucional, siendo que cualquier privación de libertad pudiera ser considerado como un anticipo a la sanción definitiva, cuando aun no se ha determinado la responsabilidad del encausado, siendo que el Tribunal puede avalar con una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad ese desarrollo positivo de debate oral.
Por otra parte, de todos es conocida la posición que al respecto tiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005 del expediente 04-3028 en el caso del General Poggioli con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera aseveró(…)
Solicito Decrete con Lugar el presente Recurso de Apelación y, en cumplimiento de su propia decisión, pontificadas y valorados los argumentos aquí expresados así como satisfechas las exigencias impuestas por el mismo, ordene y decrete la libertad de mi defendido, en fiel acatamiento de las disposiciones del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 44.1 Constitucional.
PETITORIO:
En orden a los anteriores planteamientos, solicito muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN , Y LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMON y le acuerden su LIBERTAD PLENA al no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponerle a mi patrocinado una Medida Privativa Preventiva de Libertad, o le acuerden una medida menos gravosa como la prevista en el artículo 256 ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 20 al 23 del presente cuaderno de incidencias, acta de celebración de la audiencia oral para oír al imputado, emanada del Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2-3-2007, mediante la cual entre otros pronunciamientos dictó:

“….TERCERO: En lo referente a la medida de privación de libertad requerida por el Ministerio Público, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y vista la oposición formulada por la defensa, se destaca que existe un acta policial de aprehensión y un acta de entrevista recogida a una persona que sirvió de testigo, con lo cual se aprecia que provisionalmente se puede perfectamente darle beligerancia a dicha acta de investigación y a los fines de acordar una medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y en vista de ello considera el tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , en sus ordinales 1,2, y 3, ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo I…”

Asimismo, en esa misma fecha, el Juzgado A-quo, fundamentó por auto separado la medida preventiva de privación de libertad, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: En cuanto al numeral 1 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo del 31 (sic) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en el caso de ser acreditado apareja para el imputado una pena privativa de libertad. Igualmente la posibilidad de perseguir al imputado por la presunta comisión de dicho delito es posible, ya que la acción no se encuentra prescrita, por cuanto los hechos investigados presuntamente acaecieron a escasas horas de la realización de la presente audiencia, es decir ocurrieron el día 01 de Marzo de 2007, como se constata del acta de investigación policial que figura en autos, como lo cual están satisfechos los requisitos que prescribe el ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: En cuanto al cumplimiento del requisito exigido en el numeral 2 del precitado Artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, que se refiere a la circunstancia, segunda cual deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del referido ilícito penal, tales elementos de convicción se desprenden del Acta Policial de Aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se producen los hechos y la forma como se realizó la detención de dicho ciudadano, se describe la sustancia que fue incautada como presunta sustancia Estupefaciente y Psicotrópica. Igualmente estos hechos se encuentran corroborados con el Acta de Entrevista de fecha 01-03-07, rendida por el ciudadano JHONNY MARTÍNEZ FARFAN, ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas, aunado a ello dicho ciudadano suscribe la indicada acta policial.
Ahora bien, no obstante que dicha acta policial está suscrita por ese único testigo instrumental, este Juzgado se permite destacar que para esta fase del Juicio esa declaración está revestida de nitidez y precisión, y constituye una fidelidad con el principio de originabilidad de ese elemento de convicción, y por ello se considera que es contundente para relacionar provisionalmente al imputado con los hechos investigados y para que sea emitida decisión sobre su detención provisional. Es decir dicha declaración ese obtuvo inmediatamente a la presunta ejecución del hecho que nos ocupa, por lo cual obra la misma sobre el criterio de quien aquí decide, para poder dictar la medida privativa de libertad, que como es de carácter procedimental y cautelar. En consecuencia y como quiera que para que esta medida de coerción personal este despacho Judicial no requiere una completa actividad probatoria, sino elementos de convicción capaz de generar en su criterio verosimilitud. Por lo que en nuestro criterio la presencia del testigo instrumental por si solo es de base suficiente para que este Juzgado provisionalmente le conceda beligerancia al acta de investigación policial, y de esa manera emitir pronunciamiento cautelar de una medida preventiva Judicial privativa de libertad, como la que nos ocupa. Así se decide.
TERCERO: En relación al cumplimiento de los requisitos exigidos en el numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en este caso, ya que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene establecido una pena que en su límite máximo es de diez (10) Años de Prisión, con lo cual es evidente que en este asunto forense se cumple con tal requisito, penal (sic) que es intimidatorio y sirve para que el imputado trate de influir sobre las personas que deben comparecer a los diferentes eventos sucesivos del presente Juicio, peritos, expertos y testigos, y en consecuencia sustraerse del cumplimiento de dicha penal (sic) para el supuesto de recaer en su contra sentencia condenatoria, ante la eventualidad de la realización de un Juicio oral y público, lo además atenta contra la posibilidad de que el estado cumpla con su potestad de establecer las sanciones y demás correctivos con ocasión de la perpetración de un hecho como el que nos ocupa, el cual es de lesión a la salud, como son los delitos de drogas. Trátese del hecho de que se cumple con lo dispuesto en el precitado ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En consecuencia, cumplidos como han sido los requisitos que prescribe el indicado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1, 2 y 3, procede este Tribunal a decretar en contra de dicho ciudadano una Medida Judicial Preventiva privativa de Libertad, considerando que de los autos y de acuerdo con los elementos de convicción cursantes en las actas se constata esa posibilidad requeridas en los indicados ordinales. Y siendo dicha medida de coerción personal un instituto procedimental tendiente a asegurar la presencia del imputado en los diferentes eventos procesales a ser desarrollados con ocasión de dicho asunto forense, con ella no se soslaya los derechos de DISPOSITIVA
En vista de los razonamientos y argumentos antes explanados, este Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMON…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Considera necesario esta Alzada establecer algunas consideraciones atinentes a los ilícitos previstos en el artículo 31 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En efecto, nuestro legislador ha querido adecuar las conductas punibles derivadas de la industria trasnacional del tráfico de drogas, estableciendo una graduación y diferenciando distintas modalidades delictivas a las cuales corresponden diferentes penalidades con el inequívoco propósito de atender la grave y compleja realidad social que deriva de todo el andamiaje de la industria del narcotráfico, estableciendo una clara diferenciación entre los tipos penales sancionados y la situación del consumo y las medidas de seguridad social que el Estado está obligado a garantizar por ser de interés público en tales casos. Así tenemos, que el artículo 31 de la Ley establece:

“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.”

Por su parte los numerales 23 y 13 del artículo 2 de la ley en comento establece las definiciones para los conceptos de tráfico y distribución en los siguientes términos:

“Tráfico de drogas. Distingue entre tráfico en estricto sentido y tráfico en amplio sentido.

Tráfico en estricto sentido, se entiende la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria trasnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.

Tráfico en amplio sentido, se entienden todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria trasnacional del tráfico de drogas previstas en esta ley, previstos en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo; la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado.”

“Distribución. Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas ilícitas sometidas a control,, entre personas naturales o jurídicas entre sí, o entre personas naturales y jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el título VII.”

Al ser establecida en la normativa citada un catálogo de conductas constitutivas de delitos, corresponde a los jueces el análisis valorativo de cada una de ellas, para subsumir éstas en la norma correspondiente.

En el presente caso, la recurrente manifiesta su inconformidad con la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Juzgado de Primera Instancia como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en el artículo 31 de la Ley, señalando que los mismos encuadran en el delito de posesión, previsto en el artículo 34 del mismo texto legal, por lo que esta instancia decisoria pasará a ponderar las circunstancias que rodean el hecho punible investigado en atención a las actas y los otros elementos que cursan en el presente expediente a los fines de la resolución del recurso de apelación.

Al respecto, este Tribunal Colegiado luego de hacer un estudio detenido de las actas que conforman el expediente ha constatado que al folio 6 se encuentra ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA, donde dejan constancia de las sustancias incautadas señalando: “Un (01) envoltorio de material sintético transparente contentivo de restos de semillas vegetales, (presunta marihuana), cuatro (04) envoltorios pequeños de material sintético de color blanco, contentivo de un polvo blanco (presunta cocaína), un envoltorio elaborado en papel higiénico de color rosado, contentivo de cinco (05) fragmentos de color beige, de la denominada piedra, (presunto crack), todo con un peso de quince (15) gramos…..”

Así mismo, al folio 53 del expediente consta Experticia Química donde se establece en el renglón sobre “DESCRIPCIÓN DE LAS MUESTRAS A EXPERTICIAR:
A) UN (01) envoltorio elaborado en plástico transparente.-
B) CUATRO (04) envoltorios elaborados en plástico transparente.-
C) CUATRO (04) envoltorios elaborados en plástico transparente de color blanco, atados con hilo de color blanco.-
D) UN (01) envoltorio elaborado en papel de color rosado (toillet) contentivo de CINCO (05) trozos.-
En el renglón referido a RESULTADOS: CONCLUSIONES indica:
TRES (03) gramos con TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS de MARIHUANA (CANNABIS SATIVA L.).-
CUATRO (04) gramos con CIEN (100) miligramos de MARIHUANA (CANANBIS SATIVA L.).-
TRES (03) gramos con NOVECIENTOS (900) miligramos de COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO.-
CUATROSCIENTOS (400) miligramos de COCAÍNA BASE (CRACK)”

Del análisis del contenido de ambas actuaciones se evidencia una disparidad del contenido, peso y tipo de sustancia entre lo declarado en el ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS y lo establecido en la EXPERTICIA QUIMICA; en efecto, mientras en la referida Acta se establece que se incautan cuatro ÚNICOS envoltorios pequeños de material sintético de color blanco, atados en su único extremo por un hilo de color blanco, contentivo de un polvo color blanco (presunta cocaína), en el texto de la experticia aparece en el punto “B” DE LA DESCRIPCIÓN DE MUESTRAS, Cuatro (04) envoltorios elaborados en plástico transparente, QUE NO APARECEN SEÑALADOS COMO INCAUTADO EN EL ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS.

Igualmente, en esta Acta, aparece toda la sustancia presuntamente incautada con un peso aproximado de quince (15) gramos, mientras que en la Experticia, aún con la sustancia identificada en el punto “B”, que no aparece en el Acta, el peso de toda la sustancia es de ONCE (11) gramos, SETECIENTOS miligramos.

Por otro lado, llama la atención a estas juzgadoras que en ningún momento existe constancia de acta de entrevista alguna a las personas que el funcionario policial aprehensor EDGAR OMAR GERARDINO, adscrito a la Dirección Contra Drogas del C.I.C.P.C., señala en el Acta de Investigación, cursante a los folios 3 y 4 del expediente como “de apariencia de indigente” y que el imputado señala en su declaración en la audiencia para oír al imputado, cursante al folio 21 como la persona que se encontraba con él de nombre Carlos y que fue traslado a la sede del CICPC y posteriormente fue puesto en libertad, siendo de gran relevancia su declaración a los fines de establecer que tipo de actividad estaba desplegando el ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN al momento de su aprehensión.

Así mismo, del acta de entrevista realizada al único testigo, ciudadano MARTÍNEZ FARFÁN JHONNY ANTONIO, que riela al folio 7 del expediente, se observa que al preguntársele si tenía conocimiento de si el ciudadano aprehendido se dedicaba a la venta, consumo o distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, respondió que no sabía, por lo que no es un fundado elemento de convicción para acreditar la comisión del delito de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, habida cuenta de significativas contradicciones con relación a la forma como se vinculó al procedimiento (voluntariamente y/o a solicitud del funcionario policial) tal como se evidencia de su dicho en la misma acta en comento donde manifestó: “…..Me percaté que había un funcionario del C.I.C.P.C., que tenía un procedimiento con un sujeto detenido ya que aparentemente tenía en su poder droga y yo en vista de que el mismo se encontraba solo, le ofrecí apoyo, optando el precitado funcionario por efectuar una llamada telefónica solicitado una comisión de apoyo….” Tal afirmación contraría lo expresado mas adelante en su declaración al responder la pregunta NOVENA: “Diga usted si conoce de vista, trato o comunicación al funcionario quien le solicitó el apoyo mencionado?. Contestó: No, lo que pasó fue que me llamaron y yo acudí a prestar el apoyo respectivo nada mas.”

Igualmente en la audiencia de presentación el imputado manifestó ser Consumidor de drogas.

Estiman quienes aquí deciden que para precalificar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades conforme a la ley que regula la materia, deben existir circunstancias que sugieran la negociación sea a través de testimonios de personas que tengan conocimiento de tales actividades imputadas al investigado, o bien con la incautación de objetos y/o implementos idóneos para la realización de tales actividades ilícitas, decomiso de sumas de dinero en cantidades y denominaciones que hagan verosímil la presunción de ser éstas resultantes de la venta o comercio de las sustancias ilícitas, o bien con cualquier actuación material o elementos que vincule al investigado con el comercio de la droga y que le sirva al Tribunal para deducir la precalificación del delito en comento, cuestión que no sucede en el presente caso, ya que como se ha analizado precedentemente, el único testigo de la aprehensión del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN, manifestó que no vió al imputado realizar actos de distribución de las sustancias, siendo el único elemento de imputación la posesión de una pequeña porción de drogas.

En este contexto, considera oportuno este Tribunal Colegiado referir lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nª 256 de fecha 6 de junio de 2006, expediente Nª 000570 al pronunciarse sobre los cambios en la calificación jurídica atribuida a determinados hechos asentó:

“…Ahora bien, en relación con el planteamiento relativo a la indebida adecuación de los hechos investigados a la Sala observa que la tal pretensión no se resuelve mediante el procedimiento de avocamiento, concebido como se ha visto, con carácter especialísimo en atención a las estrictas condiciones de procedibilidad precedentemente expuestas.

Por el contrario, la adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema oral, público y acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso.

Los jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, lo que indudablemente acarrea la posibilidad a ser impugnada…..” (resaltado de la Sala).

Ahora bien, del análisis de los elementos cursantes en las actas que conforman el expediente, precedentemente examinados, constata esta Alzada que la conducta atribuida al imputado LEZAMA EDWIN RAMÓN se subsume en el delito de Posesión Ilícita previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la cantidad de droga presuntamente incautada, así como de los otros elementos concurrentes con los hechos ya analizados, de los cuales solo se desprende la existencia de una cantidad menuda de droga cuya destino no se encuentra acreditado a través de fundados elementos de convicción que sean para comerciar, distribuir o traficar, por lo cual la razón asiste a la recurrente al solicitar sea modificada la calificación jurídica establecida por el juzgador de Primera Instancia.

Ha establecido la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia los criterios para conceptualizar el delito de posesión, a saber, el hecho material de tener una persona en su poder las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira la intención del poseedor y para poderla calificar como otro delito de los contemplados en la ley, deben estar mencionadas en las actas de investigación otras circunstancias externas o elementos que les sean útiles al juzgador para acreditar la participación del imputado en otro ilícito diferente a la posesión.

A este respecto, traemos a colación la Sentencia Nª 19, expediente 99-122 de fecha 21 de enero de 2000, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que referida al delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas señaló:

“…El citado artículo 36, (ahora 34) determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y, c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, (ahora 34) y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Sala estima, que el hecho demostrado por el sentenciador se refiere únicamente al decomiso de la cantidad de veinte gramos de la droga identificada como Bazooko, la cual poseía el ciudadano Eugenio Montilla Villa, y, que el análisis que efectuado de los elementos probatorios de autos, no evidencia, que en el presente caso concurran, con tal circunstancia, otras que demuestren la comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tales como: objetos hallados en su poder (pesas, balanzas de precisión, envases), su situación económica, o, antecedentes que lo vinculen con hechos de la misma naturaleza que los investigados.”

Ahora bien, en el presente caso y tal como fue alegado por la defensora abogada pública MARIELA GODOY ESTABA, actuando en representación del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN no existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN ejecutaba actos típicos del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus distintas modalidades, siendo que lo acreditado y constado por esta instancia, a través de las actas que pudo ponderar, es que el imputado se encontraba en posesión ilícita de una cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas análogas a las cantidades establecidas en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual SE MODIFICA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA atribuida a los hechos por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASÍ SE DECLARA.

Vista la calificación jurídica atribuida a los hechos por este Tribunal Colegiado, y siendo que la pena del mismo no excede de tres años en su límite máximo, atendiendo igualmente a lo establecido en el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que consideran procedente quienes aquí deciden, el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN, en consecuencia SE DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, previstas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN, deberá presentarse cada ocho (8) días por ante el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas; asimismo, deberá el imputado de autos una vez que ingrese la causa al tribunal de origen presentarse al referido despacho, a los fines de ser impuesto sobre las obligaciones impuestas en la presente decisión, e igualmente deberá presentarse en la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesta por la abogada Mariela Godoy Estaba, defensora pública en representación del ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN.

SEGUNDO: Modifica la Calificación Jurídica de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas atribuida a los hechos por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO: REVOCA la decisión del Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, de fecha 2 de marzo del año 2007, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano LEZAMA EDWIN RAMÓN por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CUARTO: Decreta Las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el imputado LEZAMA EDWIN RAMÓN, deberá presentarse a la sede del Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Área Metropolitana de Caracas cada ocho (8) días; asimismo deberá el imputado de autos una vez que ingrese la causa al tribunal de origen presentarse al referido despacho, a los fines de ser impuesto sobre las obligaciones emanadas de la presente decisión, e igualmente deberá presentarse en la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes, librese la correspondiente boleta de excarcelación dirigida al Director del Internado Judicial Capital Rodeo I, quien deberá verificar si sobre el ciudadano LEZAMA EDWIN RAMON pesa alguna otra Medida Privativa de Libertad dictada por otro Tribunal distinto al Juzgado del Primera Instancia en funciones de Control N° 35 de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2244-07 (Aa) S6
MM/PMM/GP/YDCC/Rafael.