TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES
DE JUICIO
SECCIÓN PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA
METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 03 de Abril de 2007
196º y 148º

SENTENCIA CONDENATORIA

Causa: 240-06

LA JUEZA TITULAR: Dra. ADDA MARITZA BAEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. MARIA ISABEL ACOSTA
Nº. 114

ACUSADO: (SE OMITE IDENTIDAD)

DEFENSA: HUGO DE LELLIS

SECRETARIA: NORELYS LEON

I
DE LA IDENTIFICACION DEL ACUSADO
El Estado presentó formal acusación en contra de (SE OMITE IDENTIDAD), venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.759.729, nacido en Caracas el 22-10-92, hoy con 14 años de edad, soltero, residenciado en San Juan, al frente de las Torres Fénix, sector Las Casitas, casa Nº, San Martín.

II
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

1.- Antecedentes:
El caso sometido al conocimiento de este Tribunal, proviene del Juzgado Octavo de Control de esta Sección y Circuito, quien acordó el enjuiciamiento por la comisión del delito de Violación.
Este Tribunal, ante la imposibilidad de constituirse el Tribunal Mixto por auto de fecha 12-12-2006, acordó juzgar a los acusados a través de un Tribunal Unipersonal.

Los hechos:
En el escrito de acusación se señalaron los hechos en los siguientes términos: En el año 2005 (no se precisa la fecha exacta ya que las victimas son unos niños que no la recuerdan) los adolescentes anteriormente identificados en una pensión de nombre Residencias Santa Lucía, ubicada en San Martín, esquina de Lazarino a Aguacate, cuando se encontraban jugando Play Station con el niño (SE OMITE IDENTIDAD) en el cuarto de la abuela de éste y luego de haberse presentado el niño (SE OMITE IDENTIDAD), procedió el adolescente (SE OMITE IDENTIDAD) a masturbarse en presencia de los mismos llegando a eyacular, finalizada su satisfacción personal ambos adolescentes amenazaron a los niños indicándoles que si no les “mamaban” su miembro viril los golpearían, procediendo el niño (SE OMITE IDENTIDAD) a satisfacer oralmente al adolescente (SE OMITE IDENTIDAD) y el niño (SE OMITE IDENTIDAD) a satisfacer oralmente al adolescente (SE OMITE IDENTIDAD), en el momento el niño (SE OMITE IDENTIDAD) es llamado por su progenitora y se retira del lugar, no aconteciendo ninguna otra situación en esa oportunidad. Al día siguiente, en horas de la tarde en la mencionada pensión, en el cuarto del adolescente (SE OMITE IDENTIDAD) se encontraba éste en compañía del niño (SE OMITE IDENTIDAD), jugando Play Station, llegando el niño (SE OMITE IDENTIDAD), quien se incorpora a jugar con ellos, en el momento en que se encontraban desconectando el Play Station, el adolescente (SE OMITE IDENTIDAD) amenaza nuevamente a los niños victimas con golpearlos “si no se lo hacia”, procediendo este a bajarle el pantalón y el interior al niño (SE OMITE IDENTIDAD) y a tener acto sexual anal con el mencionado niño, quien experimentó dolor según su testimonio en el momento del hecho, y luego a realizar lo mismo en agravio al niño (SE OMITE IDENTIDAD), pero a éste no lo penetró por cuanto para el momento en que colocó su miembro viril en el ano del niño, éste le manifestó dolor y por circunstancias ajenas a su voluntad no insistió en la penetración; siendo éstas las únicas oportunidades en que se ejecutaron los hechos. Para inicios del año 2006 las progenitoras de los niños se enteraron de lo ocurrido por medio de comentarios que escucharon en el sector donde viven, y al entrevistar a los mismos corroboraron sus sospechas, procediendo una de ellas ciudadana Amarilis Soriano a formular la respectiva denuncia por ante la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, denuncia por la cual tuvo conocimiento de los hechos esta Representación Fiscal. En fecha 05-01-06, funcionarios policiales adscritos a la mencionada Sub-Delegación se trasladaron hasta el lugar de los hechos a los fines de practicar la correspondiente inspección ocular, en compañía de la ciudadana denunciante, siendo que ésta no se pudo llevar a efecto por encontrarse la habitación cerrada mas sin embargo en la zona se encontraban los adolescentes involucrados, quienes fueron señalados por la ciudadana, procediendo los funcionarios policiales a practicar su aprehensión preventiva.

2.- De la Acusación Fiscal
El Estado presentó formal acusación, tal como consta a los folios 205 al 216, inclusive, que basó en los siguientes elementos de investigación:
1.- Acta de Denuncia, de fecha 05-01-06, realizada por la ciudadana Soriano Peralta Amarilis Antonia, cedulada bajo el Nº E-82.223.636
2.- Acta de Entrevista, de fecha 05-01-06, efectuada a la ciudadana Carolina Yetsenia Ripalda Plaza, venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.477.957
3.- Acta de Entrevista, de fecha 05-01-06, efectuada por el niño (SE OMITE IDENTIDAD), de 8 años de edad.
4.- Acta de Entrevista, de fecha 05-01-06, efectuada por el niño (SE OMITE IDENTIDAD), de 7 años de edad.
5.- Resultado del Reconocimiento Medico legal Ano-Rectal, de fecha 28-03-06, practicado al niño (SE OMITE IDENTIDAD).
6.- Resultado del Reconocimiento Medico legal Ano-Rectal, de fecha 28-03-06, practicado al niño (SE OMITE IDENTIDAD).
7.-. Resultado del examen Medico Psiquiátrico, de fecha 04-05-06, suscrito por los doctores Osiel David Jiménez y Yhelisol Navea, adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuado al niño (SE OMITE IDENTIDAD).
8.- Resultado del examen Medico Psiquiátrico, de fecha 03-04-06, suscrito por los doctores Emilio Miquelena y Yhelisol Navea, adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas efectuado al niño (SE OMITE IDENTIDAD).
9.- Acta Policial, de fecha 05-01-06, suscrita por los funcionarios Agente Wilmer Jiménez, Inspector Gilberto Contreras, Detective Jhonny Ramírez, Agentes Eduardo Benavides y Richard Reyes, adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
10.- Partida de nacimiento del niño (SE OMITE IDENTIDAD).
11.- Partida de nacimiento del niño (SE OMITE IDENTIDAD).

Los fundamentos antes descritos permitieron al Estado calificar los hechos como Violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano.
Los medios de prueba admitidos se basan en:
1.- Testimonio de los funcionarios Agente Wilmer González, Inspector Gilberto Contreras, Detective Jhonny Ramírez, Agente Eduardo Benavides y Richard Reyes, adscritos todos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
2.-Testimonio del Experto Medico Forense Eli Josías Durán, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
3.- Testimonio de los expertos Doctores Emilio Miquelena y Yhelisol Navea, adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
4.- Testimonio de la ciudadana Soriano Peralta Amarilis Antonia, cedulada bajo el Nº E- 82.223.636.
5.- Testimonio de la ciudadana Carolina Yetsenia Ripalda Plaza, cedulada bajo el Nº V- 13.477.957.
6.- Testimonio del niño (SE OMITE IDENTIDAD), de 8 años de edad.
7.- Testimonio del niño (SE OMITE IDENTIDAD), de 7 años de edad.

III
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS
En el curso del debate oral y privado fueron incorporados los testimonios de:

EMILIO EPIFANIO MIQUELENA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.262.270, adscrito a Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas, expuso: “Para la evaluación psiquiátrica tuvimos un niño de 07 años de edad, de sexo masculino, a quien evaluamos a través de una experticia semi estructurada, es decir que se divide en una historia clínica médica, en donde la estructura familiar no es nada positiva ya que la madre se encuentra separada del padre, pero tenían una buena base familiar. En el embarazo, la madre tuvo amenazas de aborto por lo que requirió tratamiento ambulatorio con el que evoluciono satisfactoriamente. Del examen mental al niño, se estableció que estaba bien; cuando se le preguntaba de los hechos mostró vergüenza, había que insistirle para que continuara con el relato, bajaba la mirada, por lo que no hay una enfermedad mental pero el hecho que lo llevó a consulta aunque no ha repercutido en su conducta, pero puede haber una afectación moral, por ello como diagnostico, se recomendó buscar ayuda psicoterapéutica, ya que por experiencia los niños que han vivido esta situación cuando alcanzan una cierta madurez es cuando comienza el malestar de lo ocurrido. En este niño evaluado, sabe que lo que ocurrió es malo pero en lo adelante es que podría reaccionar. Es todo”.

A través de este testimonio, se estableció: 1) que en fecha 03-04-06, realizó estudio psiquiátrico al niño (SE OMITE IDENTIDAD), 2) que la evaluación psiquiátrica arrojó que el niño (SE OMITE IDENTIDAD) no mintió cuando narró lo que le había acontecido, 3) que se trató de un niño de siete años de edad, 4) que se trata de un niño con un funcionamiento intelectual que lo ubica en la categoría de normal promedio, 5) que se trata de un escolar con desarrollo psicoemocional normal, 6) que el niño evaluado afirmó haber sido objeto de amenazas por parte de sus agresores.

AMARILIS ANTONIA SORIANO PERALTA, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 82.223.636, quien entre otras cosas expuso: “El hecho es que pusimos la denuncia en vista de que un niño en el cyber estaba comentando de lo que le había ocurrido a mi hijo y a (SE OMITE IDENTIDAD), después conversamos con ellos y mi hijo me dijo que lo tenían amenazados que lo obligaron a mamarle el pipi, ese día mi hermana le pregunto a mi bebé que mas te hicieron y fue cuando dijo lo que le había hecho (SE OMITE IDENTIDAD), yo hablé con la mamá de (SE OMITE IDENTIDAD) y (SE OMITE IDENTIDAD) le dijo a su mamá que lo intentaron pero que él gritó pero que a mi hijo si, eso pasó en la Pensión cerca de donde yo trabajo, después de los hechos ellos se mudaron de allí, una vez fui a la Fiscalía y me dijeron que el caso lo habían excluido, a Carolina le dieron una autorización para buscar el resultado en Medicatura Forense, ellos por miedo no decían nada porque creían que le iban a pegar, eso ocurrió meses atrás de la denuncia, en esos dias, había una persona viviendo en la Pensión que se llamaba el Gocho quien también perjudicó a estos muchachos y ellas como madre de ellos tenían que haber puesto la denuncia pero no hicieron nada y el gocho se fue de la pensión, mi hijo fue afectado psicológicamente. Es Todo”.

A través de este testimonio se estableció: 1) que es la progenitora del niño (SE OMITE IDENTIDAD), 2) que tuvo conocimiento que su hijo fue objeto de delito sexual, por comentarios que se hicieron en un cyber café, 3) que el hecho ocurrió en la Pensión donde vivía alquilada, 4) que su hijo le comentó que lo habían obligado a tener sexo oral, 5) que denunció los hechos en el mes de enero de 2006, 6) que su hijo con frecuencia jugaba con (SE OMITE IDENTIDAD), quien también vivía en la Pensión, 7) que su hijo le comentó que (SE OMITE IDENTIDAD), tuvo con él, acceso carnal vía anal

(SE OMITE IDENTIDAD), venezolano, de 8 años de edad, quien no prestó juramento en acatamiento a lo que dispone el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, y expuso: “ Yo estaba en el cuarto de la abuela de (SE OMITE IDENTIDAD) jugando fútbol en el play station en eso llegaron (SE OMITE IDENTIDAD) y (SE OMITE IDENTIDAD), (SE OMITE IDENTIDAD) me iba ganando y en eso le da a los botones, (SE OMITE IDENTIDAD) se hizo pipi en la cama y después fue al otro día en el cuarto de (SE OMITE IDENTIDAD), ellos nos amenazaron a los dos que si no se lo hacíamos nos iban a pegar, él me decía que se lo agarrara y le mamara el pipi y yo le decía que no, y ellos nos tenían amenazados con un palo yo le dije que no y casi me pegaban y lo hicimos, (SE OMITE IDENTIDAD) y yo les mamamos el pipi, mas nada pasó, a mi no me bajaron los pantalones, yo no los he vuelto a ver. Es Todo”
A través de su testimonio, se estableció: 1) que los hechos ocurrieron en el cuarto de la abuela del coacusado (SE OMITE IDENTIDAD), 2) que (SE OMITE IDENTIDAD) bajo amenazas, mantuvo con él acceso carnal oral, 3) que en los hechos participó el coacusado (SE OMITE IDENTIDAD), 4) que fue examinado vía anal, 5) que actualmente estudia segundo grado de instrucción primaria, 6) que los hechos ocurrieron en el mes de marzo, pero no señaló año.

ELI JOSIAS DURAN AGUILAR, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.521.919, adscrito a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien al respecto expuso: “Se evaluaron dos niños y por ende se hicieron dos informes ano rectales, en los se dejó constancia que en uno de ellos se apreció signo de traumatismo y el otro menor no presentaba signo de traumatismo ano rectal.

Se estableció a través de esta declaración: 1) que el 28-03-06, suscribió dictamen pericial relacionado con el niño (SE OMITE IDENTIDAD), 2) que en el dictamen se dejó constancia que en examen del 05-01-06, realizado a (SE OMITE IDENTIDAD), se concluyó que la región anal no presentó lesiones de traumatismo, 3) que el 28-03-06, suscribió dictamen pericial relacionado con el niño (SE OMITE IDENTIDAD), 4) que el 05-01-06, examinó a (SE OMITE IDENTIDAD), concluyendo que se observó signos de traumatismo ano-rectal antiguo, 5) que la lesión ano rectal que observó en (SE OMITE IDENTIDAD), la cataloga como antigua, cuando pasa de los siete dias de haberse ocasionado, aplicando el método de las agujas del reloj, 6) que la lesión ano rectal que presentó (SE OMITE IDENTIDAD), fue ocasionada por traumatismo.

CAROLINA YETSENIA RIPALDA, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.477.957, quien al respecto expuso: “Ese día yo estaba en mi casa y llegó la mama de (SE OMITE IDENTIDAD) de nombre Amarilis y me dijo que se había enterado a través de la mamá de un niño vecino suyo, que los acusados habían comentado en el cyber lo que les había pasado a nuestros hijos, entonces yo le dije Amarilis vamos a esperar que llegue la mamá de los muchachos. Ese día hablamos con sus mamás de que ellos habían tenido sexo oral con nuestros hijos, ahí estaba la abuela de uno de ellos, la mamá de (SE OMITE IDENTIDAD) y la de (SE OMITE IDENTIDAD), y ellos también, quienes en todo momento se negaban y los niños decían que si; en esa reunión la abuela dijo que dejáramos eso así que ellos lo iban a reprimir, pero luego cuando conversé con mi hijo y me dijo que (SE OMITE IDENTIDAD) le había puesto agachado la cabeza y que le puso el pipi en la cara para que se lo chupara y me dijo lo que habían hecho con (SE OMITE IDENTIDAD), decidí hablar con Amarilis y le dije mira la cosa fue mas grave de lo que creíamos y le comenté lo de su hijo y fue cuando fuimos a poner la denuncia. Es Todo”.
A través de este testimonio se estableció: 1) que tuvo conocimiento de los hechos que denunció, por los comentarios que le hizo Amarilis, la madre de (SE OMITE IDENTIDAD), 2) que Amarilis, se enteró por un vecino suyo quien a su vez lo oyó de boca de los acusados, en un cyber café, 3) que su hijo (SE OMITE IDENTIDAD), le contó que el acusado (SE OMITE IDENTIDAD) lo obligó a tener sexo oral, 4) que su hijo (SE OMITE IDENTIDAD), igualmente le comentó que el niño (SE OMITE IDENTIDAD) había sido penetrado vía anal, 5) que su hijo (SE OMITE IDENTIDAD), no le había comentado antes lo ocurrido porque (SE OMITE IDENTIDAD) lo tenía amenazado.

(SE OMITE IDENTIDAD), venezolano, quien no prestó juramentó, en cumplimiento a lo que dispone el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, y expuso: “Nosotros estábamos jugando play station en el cuarto de mi abuela Silvia y (SE OMITE IDENTIDAD) me dijo bájate los shorts y nos amenazaba con la mano y me bajó el short, estábamos (SE OMITE IDENTIDAD) , y mi mama se enteró, al otro día si estábamos también jugando pero (SE OMITE IDENTIDAD) no estaba, solo (SE OMITE IDENTIDAD) y yo, después llegó (SE OMITE IDENTIDAD) y me amenazó y me metió el pipi en la boca, luego (SE OMITE IDENTIDAD), me dijo bájate el short, pero no me hizo nada; yo estudio cuarto grado y me gusta la matemática estudio en el 19 de Abril de 7:00 de la mañana a 3:00 de la tarde. Es Todo”
Se estableció a traves de este testimonio: 1) que los hechos ocurrieron en la habitación de su abuela Silvia, 2) que (SE OMITE IDENTIDAD) lo amenazó y le penetró vía oral, 3) que el acusado de nombre (SE OMITE IDENTIDAD), intentó tener con él sexo anal, 4) que actualmente estudia cuarto grado en el Colegio 19 de Abril.

De la materialidad del delito de Violación
El Código Penal tipifica el delito de Violación, al establecer:

Artículo 374
“Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años prisión.
La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:
1.- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
2.- O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima…”

Como puede apreciarse, el delito de violación el legislador lo inserta en los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, aunque se comparte la tesis que el bien tutelado, no es éste sino la libertad sexual entendida como la libre determinación de la forma como y con quien obtener la satisfacción sexual.

En la forma en que está redactada la norma del 374, no solo se reputa violación la penetración vaginal o anal, sino también la oral. En este punto, encontramos que en la obra Comentarios a la Reforma Parcial del Código Penal, su autor, Luis Martínez Hernández, cita que en criterio de algunos de los integrantes de la Comisión de reforma, el acceso carnal vía bucal debía incluirse dentro de la violación, ya que constituye una modalidad de relación sexual y, si bien puede considerarse que el daño que se causa físicamente a la victima es menor, sus efectos psíquicos son enormes, en especial, tratándose de menores de edad, en tanto que otros, parlamentarios estuvieron en desacuerdo con esta postura, porque estimaron que respecto de la boca no se produce propiamente una penetración, postulando que la penetración bucal constituyera una figura agravada de abuso sexual.

A los efectos de valorar los testimonios de las victimas, testigos referenciales y de los expertos, y así establecer si se materializó el delito de violación en la presente causa, se considera hacer previamente algunas consideraciones de lo que ha sostenido la doctrina, en relación al dicho de niños de corta edad, la valoración de la declaración de la victima y de los testigos de referencia.

En cuanto al testimonio de victimas de corta edad, encontramos que Francois Gorphe en su obra Apreciación Judicial de las Pruebas, señala:”… la cuestión ha sido discutida especialmente con respecto al testimonio de los niños y se ha resuelto de diversas maneras según los países. Se concibe que haya una edad mínima, pero es muy arbitrario fijarla a priori pues cambia con el desarrollo intelectual de cada niño. En los Estados Unidos, la regla consiste en que los niños estén invariablemente excluidos como testigos hasta los 7 años, y que, entre los 7 y los 14, puedan ser solamente exceptuados cuando no aparezcan bastante inteligentes para testificar. En Inglaterra, el niño se considera demasiado pequeño hasta los 5 años, pero corresponde decidir al juez en cada caso, luego de observar al menor, si es capaz, o no, de discernir los hechos sobre los cuales ha sido llamado a deponer; actualmente está admitido para los niños, como para los alienados, que la capacidad de atestiguar depende del grado de inteligencia del testigo, no de su edad. En el derecho francés, el presidente del Tribunal aprecia libremente si el niño debe, o no, ser oído, la única restricción consiste en que, hasta los 15 años cumplidos, los menores no deben prestar juramento y sólo ser oídos. Un niño puede realizar desde luego una declaración útil, sin hallarse en estado de comprender bien la gravedad del juramento…” (Páginas 334 y ss)

Por su parte, en relación al testimonio de victimas, Miranda Estrampes, en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, sostiene que la doctrina es coincidente en aceptar la declaración de la victima, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo legitima. Y su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la victima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal. (Página 182 y ss)

Por ello, es imperativo reconocer en los agraviados un verdadero y propio carácter de testigos, en cuanto aportaron datos de hechos de los cuales han tenido conocimiento por su propia percepción, ya que la experiencia nos muestra que generalmente cuando se trata de delitos contra la libertad sexual o como los denomina nuestro legislador, contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, se cometen sin presencia de testigos, en los que la única prueba posible son las declaraciones de las victimas, sin que se desmerite en el presente caso, lo afirmado por las progenitoras de (SE OMITE IDENTIDAD) y (SE OMITE IDENTIDAD), que mas adelante será objeto de comentario.

Establecidas las anteriores premisas, considera quien decide que no obstante que el niño (SE OMITE IDENTIDAD), no prestó juramento, porque así lo exige el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, se le atribuye credibilidad a lo dicho durante el debate, ya que su capacidad de atestiguar no dependió de su edad, sino de su grado de inteligencia y en autos consta que cuenta con una capacidad intelectual normal promedio y que ha recibido instrucción primaria, de quien se oyó decir: “ellos nos amenazaron a los dos que si no se lo hacíamos nos iban a pegar”...”él me decía que se lo agarrara y le mamara el pipi y yo le decía que no”…”y ellos nos tenían amenazados con un palo yo le dije que no y casi me pegaban y lo hicimos”…”(SE OMITE IDENTIDAD) y yo les mamamos el pipi”… “me llevaron a un médico y me examinaron por el pompi”, “no se por que me examinaron”, “ellos no me tocaron a (SE OMITE IDENTIDAD) si”, “no se si uno de ellos me tocó mi pompis”…”eso fue en marzo porque mi mamá me lo dijo”…”yo tengo 8 años y estudio segundo grado”, lo que permitió confirmar: 1) que efectivamente esta victima fue objeto de un atentado contra su libertad sexual, por parte de (SE OMITE IDENTIDAD). 2) que medió la amenaza y fue constreñido a tener sexo oral y anal, no obstante que negó esto último, se presume que debido a la vergüenza en reconocerlo ante quienes presenciamos su narración de los hechos, el acto carnal anal se logró establecer a través del reconocimiento médico legal en el que se concluyó: “Ano- rectal. Signos de traumatismo ano-rectal antiguo, ratificado por el médico que lo practicó, de nombre Eli Josías Duran. Declaración ésta que se adminicula con lo que se logró establecer a través del testimonio del niño (SE OMITE IDENTIDAD), de quien se oyó decir: “Nosotros estábamos jugando play station en el cuarto de mi abuela Silvia y (SE OMITE IDENTIDAD) me dijo bájate los shorts y nos amenazaba con la mano y me bajó el short, estábamos (SE OMITEN IDENTIDADES) y yo…”: 1) que los hechos ocurrieron en el cuarto de la ciudadana de nombre Silvia, abuela del declarante, 2) que en los hechos estuvieron involucrados los acusados de nombre (SE OMITE IDENTIDAD) y (SE OMITE IDENTIDAD), 3) que mediaron las amenazas para la comisión del delito.

Atención especial merece la consideración de si los denominados testigos de referencia, como es el caso del testimonio de Amarilis Antonia Soriano Peralta y Carolina Yetsenia Ripalda, progenitoras de los niños (SE OMITE IDENTIDAD) y (SE OMITE IDENTIDAD), pueden constituir prueba de cargo a los efectos de acreditar los hechos delictivos objeto de discusión en este debate procesal. En este sentido encontramos que Miranda Estrampes en su obra ya citada, señala: se discute si a la luz de la doctrina sobre la presunción de inocencia, la declaración de los testigos de referencia tiene o no la consideración de mínima actividad probatoria de cargo de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado.
La doctrina los define como los que declaran sobre hechos que no han percibido directamente por sí mismos a través de los sentidos, sino que ha tenido conocimiento de ellos por medio de otra persona. Y agrega no existe obstáculo alguno a la admisión del testigo de referencia cuando facilita la identidad del testigo principal y que como consecuencia de lo este último comparece en el proceso a objeto de prestar declaración sobre los hechos percibidos.
Resulta problemático determinar la eficacia probatoria de la declaración del testigo de referencia cuando el testigo principal no comparece al acto del juicio oral, a pesar de estar identificado. Para solucionar esta cuestión hay que partir del carácter excepcional que debe tener en el proceso penal la prueba de testigos de referencia. Su admisión generalizada e indiscriminada, en sustitución del principal, vulneraría el principio de inmediación, en su aspecto objetivo o material. Incluso el propio derecho de defensa resultaría cercenado o limitado al impedirse que pudiera ser preguntado. (Paginas 190 y ss). Por consiguiente, en criterio de quien decide, el contenido de la declaración de las progenitoras de las victimas, coincide con las manifestaciones de los testigos principales, vale decir sus hijos durante el acto del juicio oral y se valora por la credibilidad que mereció lo manifestado por éstos. Así vemos que de Amarilis Soriano, se oyó decir, cosas como: “El hecho es que pusimos la denuncia en vista de que un niño en el cyber estaba comentando de lo que le había ocurrido a mi hijo y a (SE OMITE IDENTIDAD) ”…”después conversamos con ellos y mi hijo me dijo que lo tenían amenazados que lo obligaron a mamarle el pipi, ese día mi hermana le pregunto a mi bebé que mas te hicieron y fue cuando dijo lo que le había hecho Carlos”…”yo hablé con la mamá de (SE OMITE IDENTIDAD) le dijo a su mamá que lo intentaron pero que él gritó pero que a mi hijo si”…”eso pasó en la Pensión cerca de donde yo trabajo”…”ellos por miedo no decían nada porque creían que le iban a pegar”…”eso ocurrió meses atrás de la denuncia…”, dichos estos que fueron confirmados por su hijo y por ello se da por establecido: 1) que los hechos ocurrieron en la Pensión, cuyo nombre según el escrito de acusación, es Residencias Santa Lucía, ubicada en San Martín, 2) que no obstante que no fue posible establecer la fecha exacta de la comisión del delito, se da por establecido que ocurrieron en el año 2005, anterior a la interposición de la denuncia con data del 05-01-06, pues de la testigo referencial Amarilis Soriano se oyó decir: la denuncia se colocó en Enero del año 2006 y que eso ocurrió en septiembre del año anterior…eso ocurrió meses atrás de la denuncia…”, sin que se hubiere establecido, el mes de su ocurrencia, duda que persistió, toda vez que las victimas, no precisaron exactamente cuando habían sucedido los hechos, 3) que se confirmó la versión de las amenazas de que fue objeto su hijo, 4) que el niño (SE OMITE IDENTIDAD), fue objeto del delito de violación. Por su parte, Carolina Yetsenia Ripalda, declaró entre otras cosas: “Ese día yo estaba en mi casa y llegó la mama de (SE OMITE IDENTIDAD) de nombre Amarilis y me dijo que se había enterado a través de la mamá de un niño vecino suyo, que los acusados habían comentado en el cyber lo que les había pasado a nuestros hijos, entonces yo le dije Amarilis vamos a esperar que llegue la mamá de los muchachos. Ese día hablamos con sus mamás de que ellos habían tenido sexo oral con nuestros hijos, ahí estaba la abuela de uno de ellos, las mamás de (SE OMITE IDENTIDAD) y la de (SE OMITE IDENTIDAD), y ellos también, quienes en todo momento se negaban y los niños decían que si; en esa reunión la abuela dijo que dejáramos eso así que ellos lo iban a reprimir, pero luego cuando conversé con mi hijo y me dijo que (SE OMITE IDENTIDAD) le había puesto agachado la cabeza y que le puso el pipi en la cara para que se lo chupara y me dijo lo que habían hecho con (SE OMITE IDENTIDAD), decidí hablar con Amarilis y le dije mira la cosa fue mas grave de lo que creíamos y le comenté lo de su hijo y fue cuando fuimos a poner la denuncia, dicho que igualmente confirmó el testigo principal y es por ello que se da por establecido que: 1) los hechos fueron denunciados en Enero de 2006, 2) que tuvo conocimiento de los hechos por haber sido comentados en un cyber, 3) que el acusado (SE OMITE IDENTIDAD) sostuvo acto sexual oral con el niño (SE OMITE IDENTIDAD) .

En cuanto a la culpabilidad. Considera quien decide que la culpabilidad de (SE OMITE IDENTIDAD), fue establecida a través del testimonio de la victima (SE OMITE IDENTIDAD), ya que en efecto, durante su testimonio, señaló: “…Yo, estaba en el cuarto de la abuela de (SE OMITE IDENTIDAD), jugando play station, en eso llegaron (SE OMITE IDENTIDAD) y (SE OMITE IDENTIDAD) …ellos nos amenazaron a los dos, que si no se lo hacíamos nos iban a pegar…(SE OMITE IDENTIDAD) y yo les mamamos el pipí…me llevaron a un médico y me examinaron por el pompis…ellos no me tocaron a (SE OMITE IDENTIDAD) si…no se si uno de ellos me tocó mi pompis…, lo que adminiculado con su progenitora, quien señaló: y mi hijo me dijo que lo obligaron a mamarle el pipi …ese día mi hermana le preguntó que mas te hicieron y fue cuando dijo lo que le había hecho (SE OMITE IDENTIDAD) , por ello no cabe duda en esta juzgadora que el acusado (SE OMITE IDENTIDAD), participó en los hechos imputados por el Ministerio Público.

Por consiguiente, establecido como ha sido que en el año 2005, en la Pensión, Residencias Santa Lucía, ubicada en San Martín, los niños (SE OMITE IDENTIDAD) y (SE OMITE IDENTIDAD), fueron victimas del delito de violación, el primero por su victimario, adolescente (SE OMITE IDENTIDAD) y el segundo, por (SE OMITE IDENTIDAD) , sus conducta se subsumen dentro del tipo penal establecido en el articulo 374 del Código Penal.

Capítulo aparte, se hace con relación a (SE OMITE IDENTIDAD) , no obstante que quedó establecido que consumó el delito de violación en agravio del niño (SE OMITE IDENTIDAD), durante el debate, el Ministerio Público, no logró probar la fecha exacta de la comisión del hecho, y es por ello, que ante la duda que surgió con respecto a su condición de niño o adolescente, para el año de 2005, en el que se consideró la ocurrencia de los hechos, sin que se haya precisado el mes, prevaleció el presumirlo niño como lo ordena el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que él cumplió los 12 años, el 22-04-93 y en consecuencia, al no estar sujeto al Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, fue remitido al Consejo de Protección del Municipio Libertador, a cuyo cargo está el asegurar su protección y dictar medidas de protección tanto para éste como para la señalada victima, todo conforme a lo que disponen los artículos 531 y 534, ibidem.

En relación a este punto de la materialidad del delito de violación, la defensa en sus conclusiones, entre otras cosas alegó: “…por otra parte si hubo o no contacto anal y oral, las madres solo refieren lo que les comentaron sus hijos”…”la defensa privada siempre ha sostenido que el Ministerio Público cree que trato de satanizar los hechos, los cuales considero que es un acto humano, cuando un niño pasa de la pubertad a la adolescencia, comienza a conocer su cuerpo, muchos jóvenes y niños tienen contacto sexual entre ellos, este mismo se remite al presente caso, ese niño no era capaz de saber lo que estaba haciendo, no tenía capacidad de discernir que estaba haciendo algo feo”…”esto se hubiera resuelto consultando un psicólogo ya que en la mente de estos niños no había sexo y maldad como lo ha dicho la representante del Ministerio Público…”. Quien decide, disiente de tales aseveraciones. En primer lugar, porque si bien las progenitoras de las victimas son testigos de referencia, sus dichos fueron confirmados por los testigos principales, vale decir, la victima, (SE OMITE IDENTIDAD), fue conteste en afirmar que (SE OMITE IDENTIDAD), mediando amenazas sostuvo acto carnal, vía oral y anal, esto ultimo, ratificado en el reconocimiento ano-rectal, realizado por el médico Eli Josías Duran, y (SE OMITE IDENTIDAD), que fue victima de (SE OMITE IDENTIDAD), quien mediante amenazas, lo constriño a sostener acto carnal vía oral, por lo que no puede pensarse que simplemente fue un acto propio de niños y adolescentes, y no un delito, como lo quiso hacer ver la defensa privada. En segundo lugar, no fue objeto de debate, la capacidad o no de discernimiento de los acusados y por ello al no probar la defensa una causal eximente de responsabilidad, conllevó a la condenatoria de (SE OMITE IDENTIDAD). Y finalmente, al confirmarse la comisión del delito de violación y la participación de los acusados, no podía ser resuelto, con una remisión al psicólogo, porque tales hechos constituyen de por sí un delito que atentó contra la libertad sexual y tal hecho no puede dársele otro tratamiento diferente, que no sea la condenatoria.

IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En cumplimiento a lo que establece nuestra ley especial en su articulo 530, se siguió el procedimiento allí previsto a los fines de determinar la responsabilidad de (SE OMITE IDENTIDAD), por la comisión del delito de Violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal por los hechos cometidos en contra de (SE OMITE IDENTIDAD). Como consecuencia de todo lo anterior, este Juzgado Unipersonal, con arreglo a lo que establece el articulo 603 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, condenó a (SE OMITE IDENTIDAD) e impuso la sanción consistente en la medida de Semi-Libertad, por el plazo de seis meses, y cumplida ésta, la de Libertad Asistida, por el plazo, de un año, por la comisión del delito de Violación, atendiendo al principio de proporcionalidad en relación con los hechos cometidos, así como a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha, que permitieron cambiar y disminuir el tiempo de sanción, solicitado por la Vindicta Publica.

V
SANCIÓN
A los fines de imponer la sanción a (SE OMITE IDENTIDAD) se atendió a las pautas establecidas en el articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a saber: que se ha comprobado que los hechos acreditados durante el debate constituyen actos típicos, antijurídicos, culpables, previstos previamente por la ley como Violación; que se probó la existencia del daño causado, al presentar lesiones por traumatismo ano- rectal, que la conducta desplegada por el acusado se subsume dentro del referido ilícito penal, toda vez que medió amenazas para consumar el acto carnal vía oral y anal; que se trata de un hecho grave de naturaleza pluriofensivo, toda vez que se cometió en niños que por razón de su edad son especialmente vulnerables, que lesionaron bienes protegidos por el ordenamiento jurídico, tales como la libertad sexual y ultraje al pudor; que el grado de responsabilidad del adolescente no fue cuestionado durante el debate y por ende se considera probado que tenía capacidad de discernir para entender y ser responsable de sus actos. Ahora, si bien se conoce que el delito cuya comisión se comprobó es de naturaleza grave y según el Art. 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, podría acarrear sanción privativa de libertad, en criterio de quien juzga, es menester atender al principio de proporcionalidad e idoneidad de la medida que se impuso, toda vez que para la fecha en que (SE OMITE IDENTIDAD), comete el hecho, solo contaba con catorce años y de acuerdo con el artículo 533, ibidem, a los efectos de aplicar la sanción, es menester imponerla atendiendo a lo señalado en el parágrafo primero del articulo 628, no obstante que se cambió el tipo se sanción solicitado por la Vindicta Pública, y es por ello que en todo caso no fue inferior a los seis meses ni mayor de dos años, y en consecuencia, se le impuso la incorporación obligatoria a un centro especializado durante el tiempo libre de que disponga en el transcurso de la semana, por el plazo de un año y cumplida ésta, la obligación de someterse a la supervisión, asistencia y orientación de una persona capacitada, designada para hacer el seguimiento del caso, por el juez de ejecución que conozca.