TSJ Regiones - Decisión

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, diez (10) de abril de dos mil siete (2007)
196º y 148º

ASUNTO: AP41-O-2006-000029

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2006 (folios 01 al 39), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos RICHARD NATERA y ALFREDO MONTES, titulares de la cédula de identidad Nos. V-5.221.704 y V-5.508.108, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.563 y 76.062, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “ABASTOS SILEN, S.R.L.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 1985, bajo el N° 2, Tomo 37-A-Sgdo.; posteriormente modificada según participación hecha ante el mencionada Registro el día 07 de octubre de 1991, bajo el N° 22, Tomo 3-A-Primero, facultados según poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 06-12-2006, bajo el No. 10, Tomo 108 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; a través del cual interpusieron “…Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2° y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 112, 115, 116, 316, 317 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 259 del Código Orgánico Tributario, en contra de la Resolución N° 2144-2006, sin fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMAT), mediante la cual ordena el cierre temporal y multa de Ocho (8) Unidades Tributarias, equivalentes a Bolívares doscientos sesenta y ocho sin céntimos (Bs. 268.800,oo), así como Multa de 62,5 Unidades Tributarias, equivalentes a Bolívares dos millones cien (Bs. 2.100.000,oo), sumando un total de Bs. Dos millones Doscientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos sin céntimos (Bs. 2.234.400,oo), aunado a dicho acto dicha Administración Tributaria, entrega relación por Intereses Moratorios Sobre Pagos Extemporáneos de Autoliquidación de Impuesto en Base al artículo 50, Parágrafo Único de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Servicios de Índole Similar, a cargo de mi representada correspondiente al período fiscal desde el año 2000 hasta el año 2006, detallándose como total de intereses Bolívares Once Millones Cuatrocientos Noventa y Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro, treinta y nueve céntimos (Bs. 11.495.494,39), total intereses S/historial Bolívares Diez Mil Setecientos Cincuenta y Cuatro con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 10.754,46), total intereses Bolívares Once Millones Quinientos Seis Mil Doscientos Cuarenta y Ocho con Ochenta y Cinco Céntimos; igualmente, Multa por Licores de Bolívares Dos Millones Doscientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos sin Céntimos; Multa Libros de Licores Bolívares Dos Millones dieciséis mil sin céntimos (Bs. 2.016.000,oo), total Multa Bolívares Cuatro Millones Doscientos Cincuenta Mil Cuatrocientos sin céntimos (Bs. 4.250.400,00), total Multa e Intereses por licores Bolívares Quince Millones Setecientos Cincuenta y Seis Mil Seiscientos Cuarenta y Ocho con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 15.756.648,85), total Impuestos Bolívares Veintidós Millones Cuatrocientos Setenta y Cuatro Mil Setecientos sin céntimos (Bs. 22.474.700,oo), total a pagar de Bolívares Treinta y Ocho Millones Doscientos Treinta y Un Mil Trescientos Cuarenta y Ocho con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 38.231.348,85), asimismo señala como Inicial de intereses Bs. 11.506.248,85 25%= 2.876.562,21; Inicial de Impuesto 22.474.700,00 25%= 5.618.675,00; Total inicial 33.980.948,85= 8.495.237,21; Multa 2.016.000,00 y Multa Total a pagar Inicial y Multa Bs. 10.511.237,21…”
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La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2006 (folio 41), y se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, se ordenó requerir al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano de Caracas, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 47, 48, 56 y 57, respectivamente.

Con fecha 06 de febrero de 2006 (folio 52), los abogados RICHARD NATERA y ALFREDOS MONTES, apoderados judiciales de la contribuyente, consignaron diligencia donde expresaron: “solicito, (sic) la apertura del local en razón que sigue perjudicante (sic) a la empresa.”
I
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la recurrente ejercieron el recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de amparo cautelar en contra de la Resolución No. 2144-2006 (folios 24 al 28), sin fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMAT), en cuyo texto resuelve el cierre temporal del establecimiento donde funciona la sociedad mercantil e impone multa por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.234.400,oo) correspondiente a SESENTA Y SEIS PUNTO CINCO unidades tributarias (66.5 U.T.).

Alegan que se le vulneran el derecho a la defensa a la contribuyente, previsto en el artículo 49 de la Constitución, además de lesionar el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 ejusdem, por cuanto se le efectúa un cierre temporal sin establecer el tiempo de duración, sin norma legal que lo autorice y por ser incompetentes para el cobro de la tasa contenida en la Ley de Timbre Fiscal, competencia exclusiva de los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas, por lo que acarrearía la responsabilidad por daños y perjuicios en virtud de los productos perecederos y no perecederos depositados en el establecimiento.

Manifiestan que se infringe los artículos 115, 116, 316, 317 y 299 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, concernientes al Derecho de Propiedad, al Principio de no confiscatoriedad, de la Capacidad Económica, de la Legalidad Tributaria y a la Garantías Constitucionales.

Exponen que es inconstitucional que la Administración Tributaria Municipal establezca sanciones pecuniarias e intereses moratorios, así como cierres temporales por el ramo de licores, cuando es el Distrito Metropolitano de Caracas el ente competente, en lo referentes al pago de la tasa por estampillas consagrado en el Capítulo I del Ramo de Estampillas.

Establecen que el poder, la potestad y la competencia que permiten la creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas corresponde a los Estados, fundamento previsto en el artículo 164 numeral 7 y artículo 167 de la Constitución, y al Distrito Metropolitano de Caracas de conformidad con el artículo 24 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

Argumentan que el acto administrativo emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) parte de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que actúan con un instrumento legal que no corresponde al ramos de licores sino que la fundamenta presuntamente conforme a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Servicios de Índole y Similar, y de conformidad con lo previsto en los artículos 108 numeral 5 y 106 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

Expresan que del artículo 46 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas se infieren que las Alcaldías otorgaran las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohólicas, pero no establece el hecho imponible ni la base imponible, ya que se encuentra en la Ley de Timbre Fiscal en el Capítulo I del Ramo de Estampillas en el numeral 2 del artículo 10, y corresponde al Distrito Metropolitano de Caracas, a través de su ente recaudador Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT-ADMC).

Señalan que el Municipio Libertador no cuenta con una Ordenanza que regule el ramo de autorización para la Licencia de Licores, por lo que no puede prever el cobro de una tasa de cobro por tal concepto, ya que es facultad del Poder Nacional y los Municipios no tienen tal competencia, de lo contrario existiría doble tributación contraviniendo lo señalado en el Capítulo V de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en sus artículos 163, 164 y 165.

Consideran que la Administración Tributaria Municipal no tiene fundamento ni motivo para establecer sanciones pecuniarias e Intereses Moratorios sobre presuntos pagos extemporáneos, y que nada adeuda por tales conceptos, en razón de que las Renovaciones de la Licencia de Licores prevista en el artículo 10 numeral 2 de la Ley de Timbre Fiscal corresponde al Distrito Metropolitano de Caracas, a la cual pagará para cumplir con las obligaciones tributarias, y que del pago efectuado a la Administración Municipal por concepto de Multa por el ramo de Licores fue un pago indebido por lo que solicitan la restitución o reembolso conforme al artículo 194 del Código Orgánico Tributario.

Sostienen que de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, son nulos los actos de la administración que hubieran sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes.

Manifiestan que la acción de amparo cautelar es ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario, ya que el juez contencioso tributario puede suspender total o parcialmente los actos administrativos de contenido tributario de forma cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, siempre que concurran el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Finalmente, solicitan que se declare con lugar la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario y que se ordene a la Administración Tributaria Municipal a no efectuar cierres temporales a los contribuyentes, así como la nulidad de los actos administrativos impugnados.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO

Revisada y analizada, como efectivamente lo ha sido, toda la documentación que conforma el expediente contentivo del recurso contencioso tributario conjuntamente con la acción de amparo cautelar interpuesta, este Tribunal pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

La institución del amparo constitucional en Venezuela consagra, por una parte, el derecho de todas las personas a ser amparadas en el goce y ejercicio de los derechos y garantías ahí previstos, incluso de aquéllos que no figuren expresamente en ella, y por otra, el deber que tiene el Estado a través de su función jurisdiccional, de otorgar amparo cuando ello sea procedente.

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales publicada el 22 de enero de 1988, instituyó el ejercicio de la acción autónoma de amparo en el artículo 2 de la Ley que rige la materia, así como la acumulación de ésta con el recurso contencioso-administrativo de anulación, previsto en el artículo 5 eiusdem, o conjuntamente con la acción popular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la misma Ley.

En el caso de la acción autónoma de amparo constitucional, en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 1991, (caso: Tarjetas Banvenez) declaró lo siguiente:

“....al ser una acción que se ejercita en forma autónoma independiente, no vincula ni subordina a ningún otro recurso o procedimiento, es indudable que esa acción, así ejercida, debe ser, por su naturaleza restablecedora, capaz, suficiente y adecuada para lograr que el mandamiento de amparo que se otorgue se baste por sí solo, sin necesidad de acudir a otro u otros procedimientos judiciales, para volver las cosas al estado en que se encontraban para el momento de la vulneración y hacer desaparecer definitivamente el acto o hecho lesivo perturbador...(omissis)”.

En esta misma decisión, la Sala precisó el ejercicio de la acción de amparo conjunto, en cuyo texto declaró:

“...En cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprenden claramente de la formulación legislativa de cada una de las hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate “mientras dure el juicio...(omissis)”.

Vista la claridad y contundencia de los criterios sentados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, compartidos por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que la interposición del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con la acción de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida cautelar viene determinada por la competencia de la acción principal. Además, el carácter cautelar del amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte agraviada, una protección temporal inmediata de sus derechos constitucionales, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Sobre el tema, destaca este Tribunal Superior que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha sostenido que el carácter accesorio que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su importancia, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En este sentido, siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, este juzgadora considera que hasta tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta figura, el procedimiento mas conveniente en el presente caso es que una vez admitida la causa principal por este Tribunal Superior, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, para lo cual se hace necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En razón de lo anterior, considera esta Juzgadora que en el supuesto de declararse improcedente la acción de amparo cautelar, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Acorde con lo antes expuesto, este Tribunal Superior una vez revisada la admisibilidad o no del recurso contencioso tributario pasará a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma.

III
ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario y, a tal efecto observa que en fecha 12 de diciembre de 2006 fue interpuesto recurso contencioso tributario por los ciudadanos RICHARD NATERA y ALFREDO MONTES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ABASTOS SILEN, S.R.L., en contra de la Resolución N° 2144-2006, sin fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMAT), así como también contra la Planilla de relación por Intereses Moratorios Sobre Pagos Extemporáneos de Autoliquidación de Impuesto en Base al artículo 50, Parágrafo Único de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Servicios de Índole Similar.

Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones a los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República General, Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas y Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (folios 47, 48, 56 y 57, respectivamente).

Consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron originales del acto recurrido.

Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la contribuyente; y no fue formulada oposición alguna por parte de la Administración Tributaria.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, visto que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas, no formuló oposición a la admisión; se entenderá según lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, que el primer día de despacho siguiente, la causa quedará abierta a pruebas.

IV
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CON PROPOSITO CAUTELAR

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no de la citada medida de amparo cautelar.

Observa esta juzgadora que la interposición de la acción de amparo cautelar, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

Considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En el caso que nos ocupa, observa esta Juzgadora que se trata de un recurso contencioso tributario en contra de la Resolución N° 2144-2006, sin fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMAT), la cual establece multas y el cierre temporal del establecimiento, así como también contra la Planilla de relación por Intereses Moratorios Sobre Pagos Extemporáneos de Autoliquidación de Impuesto en Base al artículo 50, Parágrafo Único de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Servicios de Índole Similar.

Asimismo, se observa que la representación judicial de la accionante se limitó a solicitar “la suspensión cautelar de los efectos del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. El cual permite al juez contencioso tributario proceder a suspender cautelarmente de forma total o parcial los efectos de los actos administrativos de contenido tributario, siempre que concurran la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, y el riesgo de que el fallo sea ilusorio, o periculum in mora, los cuales han quedado plenamente demostrados a lo largo del presente recurso.”

Precisado lo anterior, esta sentenciadora observa que los alegatos expuestos por la representación de la contribuyente para sustentar la existencia del fumus boni iuris, son los mismos sobre los cuales se fundamentó la acción principal, cuales son, la presunta vulneración del principio de no confiscatoriedad, del principio de la capacidad económica del contribuyente, del principio de legalidad tributaria, del derecho a la libertad económica, al derecho de propiedad, el derecho a la defensa, derecho a la presunción de inocencia, derecho al debido proceso, falso supuesto, incompetencia e inmotivación del acto administrativo impugnado, por lo que efectuar un análisis bajo esas premisas implicaría necesariamente prejuzgar sobre la decisión definitiva, lo cual no es posible realizar, pues como quiera entre ambas situaciones indefectiblemente existe una circunstancia de homogeneidad, no obstante a ello, no debe implicar que se adelanten posiciones que vayan a comprometer el dispositivo que resolverá la controversia planteada, de allí la razón lógica de que no puedan dilucidarse alegatos que necesariamente van a ser objeto de análisis en la sentencia definitiva.

Ahora bien, en caso de ser declarado con lugar la acción principal, serían perfectamente reparables por la definitiva los daños que pudiere llegar a sufrir la contribuyente, ya que la Administración Tributaria se vería obligada a reintegrar el monto que ésta hubiere pagado con motivo del reparo determinado mediante la resolución impugnada.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al fumus boni iuris, o apariciencia del buen derecho resulta improcedente la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, e inoficioso el análisis respecto del periculum in damni o peligro inminente de daño grave, ya que su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en la presente decisión. Así se declara.

V
DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se ADMITE, cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2006 por los ciudadanos RICHARD NATERA y ALFREDO MONTES, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “ABASTOS SILEN, S.R.L.”, en contra de la Resolución N° 2144-2006, sin fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMAT), así como también contra la Planilla de relación por Intereses Moratorios Sobre Pagos Extemporáneos de Autoliquidación de Impuesto en Base al artículo 50, Parágrafo Único de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Servicios de Índole Similar.
SEGUNDO: Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, visto que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de Caracas, no formuló oposición a la admisión; se entenderá según lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, que el primer día de despacho siguiente, la causa quedará abierta a pruebas.
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional con propósito cautelar interpuesto por los ciudadanos RICHARD NATERA y ALFREDO MONTES, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “ABASTOS SILEN, S.R.L.”, en contra de la Resolución N° 2144-2006, sin fecha, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMAT), así como también contra la Planilla de relación por Intereses Moratorios Sobre Pagos Extemporáneos de Autoliquidación de Impuesto en Base al artículo 50, Parágrafo Único de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industrias y Comercio o Servicios de Índole Similar.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA

BEATRIZ BELÉN GONZALEZ LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ R.
En esta misma fecha, diez (10) de abril de dos mil siete (2007), se publicó la anterior sentencia, siendo las dos y cincuenta de la tarde (2:50 p.m).

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ R.

BBG/Luis