TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de abril de dos mil seis (2006), ante el Tribunal Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NELLY JOSEFINA URBINA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº.4.590.380, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
En fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), se admitió la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a los fines de dar contestación a la demanda; solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Igualmente se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de que tuvieran conocimiento del recurso interpuesto.
En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), compareció el abogado ALEJANDRO PACHECO RAMOS, en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la querella.
En fecha siete (07) de agosto de dos mil seis (2006), el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar en fecha once (11) de agosto de dos mil seis (2006), se dejó constancia de la comparecencia del abogado WILLIAM BENSHIMOL, en su carácter de representante judicial de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado ALEJANDRO PACHECO RAMOS, en su carácter de represente judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); de seguida, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, quedando abierto de conformidad con el artículo 105 ejusdem.
En fecha cinco (05) de febrero de dos mil siete (2007), mediante auto se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la cual tuvo lugar en fecha trece (13) de febrero de dos mil siete (2007), tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se dejó constancia de la comparecencia del abogado WILLIAM BENSHIMOL, en su carácter de representante judicial de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado ALEJANDRO PACHECO RAMOS, en su carácter de represente judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Los apoderados judiciales de la parte querellante señalan que los actos administrativos cuya nulidad solicitan se encuentran contenidos en la Providencia Administrativa Nº.004-2006, de fecha trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), notificada a su representada mediante Oficio Nº.G-06-05869, de fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), recibido en fecha veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006).
Señalan que su representada es funcionaria de carrera, y que para la fecha de su ilegal remoción ocupaba el cargo de Jefe de Sección, adscrito a la Sección de Archivo, Departamento de Servicios Generales, de la Gerencia de Servicios Administrativos de la Gerencia General de Administración y Finanzas de FOGADE.
Aduce la representación judicial de la parte querellante que el acto de remoción impugnado se fundamenta en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que las funciones ejercidas por la querellante eran de alto grado y de confidencialidad, entre las cuales se encontraban las de supervisar, coordinar, dirigir y organizar los procedimientos y técnicas, para la correcta administración del archivo central del Instituto, así como velar por el resguardo de actas de la Junta Directiva y subastas públicas, libros de accionistas y documentación relacionada con la Banca intervenida, cumpliendo con lo establecido en el manual de normas y procedimientos vigente, los lineamientos del supervisor y las normas internas de la sección, coordinar y supervisar las actividades diarias que son asignadas al personal de la sección de archivo, administrar y supervisar la correcta codificación de la correspondencia a ser enviada al archivo central, resguardar, organizar y mantener la confidencialidad de la documentación relacionada con la Banca intervenida, detectar oportunidades de mejora en el área, velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial y presentar a su supervisor inmediato un informe técnico mensual de las actividades ejecutadas, así como atender solicitudes y solventar fallas en el área reportada por las unidades administrativas.
Igualmente señalan que su representada solo cumplía o ejercía efectivamente algunas de las actividades señaladas, y que en el acto administrativo de remoción se relacionan una serie de funciones que su representada nunca desempeño, por lo que consideran que dicho acto incurre en un falso supuesto de hecho al afirmar que el cargo ocupado por su representada es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, igualmente señalan que el acto incurre en falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea aplicación de la norma legal, puesto que no todas las funciones del cargo eran ejercidas por su representada quien realmente desempeñaba tareas inherentes a actividades rutinarias, netamente administrativas, que no pueden de ningún modo ser consideradas como de alto grado de confidencialidad.
Alega la representación judicial de la querellante que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, debió levantar un Registro de Información de Cargos (RIC), contentivo de las funciones que realmente ejercía su representada para verificar la naturaleza de las mismas, por lo que al obviar este requisito y removiendo a su representada mediante el acto administrativo impugnado la deja en estado de indefensión ya que califica a su discreción como de confianza el cargo por ella desempeñado en base al supuesto ejercicio de funciones distintas a las que realmente realizaba.
Expresan que el articulo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los cargos de alto nivel y confianza quedaran expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los entes de la Administración Pública Nacional, de manera que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como órgano integrante de dicha Administración para pretender calificar dentro de su organización, cargos de alto nivel o de confianza fuera de los considerados en el articulo 21 eiusdem, por lo que deberá hacerlo indicándolos expresamente en su Reglamento Orgánico, el cual hasta le presente fecha no ha sido dictado.
Por las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, la parte recurrente solicita se declare la nulidad del acto administrativo que remueve y retira a su representada del organismo querellado, y en consecuencia se ordene la reincorporación de su representada al cargo que venia desempeñando, asimismo, solicitan le sean cancelados a su representada los salarios dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el computo de sus Prestaciones Sociales y Jubilación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta, señalan en relación con el falso supuesto de hecho invocado por el querellante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al establecer que desde el punto de vista de los hechos el vicio de falso supuesto se presenta en tres formas, a saber, cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos, mientras que el falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación de derecho, y que la parte querellante confunde estos tipos de falso supuesto, y solicita se desestime dicho alegato debido a que no existe una errónea apreciación de los hechos ni una valoración equivocada.

En cuanto al alegato de la parte querellante que las funciones ejercidas por la querellante eran de alto de grado de confianza, señala la representación del organismo querellado que la Providencia Administrativa Nº.004-2006, de fecha 13 de febrero de 2006, estableció de forma clara las funciones que ejercía la querellante, por lo que el cargo desempeñado por la ciudadana NELLY JOSEFINA URBINA, se encuentra claramente circunscrita dentro de los supuestos de hecho establecidos en el articulo 21 del Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo señala que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ejerce funciones de control y vigilancia sobre mas de 100 empresas financieras y no financieras en liquidación, y de mas de 100.000 empresas financieras y no financieras relacionadas a estos, así como sobre los bienes de las mismas, funciones estas vinculadas directamente con el objeto del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y por ende directamente relacionadas con el Despacho de la Gerencia General de Administración y Finanzas, por lo que el cargo de la querellante debe ser considerado como de confianza.
Asimismo señalan que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su articulo 21 establece de forma clara que también se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley, es decir, que el cargo de Jefe de Sección ocupado por la querellante es un cargo de alta confidencialidad para el organismo querellado, en razón de que dicho Instituto de conformidad con el articulo 281 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ejerce funciones de fiscalización e inspección sobre la banca intervenida.
Por todos los argumentos anteriormente expuestos la representación judicial de la parte querellada solicita se declare Sin Lugar el recurso de nulidad intentado en contra de los actos administrativos emanados de su representado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
En primer lugar considera este Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº.004-2006, de fecha 13 de febrero de 2006, notificado a la querellante en fecha veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006). A través de dicho acto, se le notifica a su representada de su retiro del cargo que venia ejerciendo, igualmente señala la representación del organismo querellado que el acto administrativo dictado se fundamenta en el articulo 21 del Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ejercido por la querellante de Jefe de Sección, adscrito a la Sección de Archivo, Departamento de Servicios Generales, de la Gerencia de Servicios Administrativos de la Gerencia General de Administración y Finanzas de FOGADE, era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Asimismo considera este Juzgador oportuno señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
De la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, y al no encontrar este Juzgador ningún documento en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.
De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.
Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procésales las probanzas del caso, hace presumir a este Juzgador, a quien no le esta dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Jefe de Sección, adscrito a la Sección de Archivo, Departamento de Servicios Generales, Gerencia de Servicios Administrativos de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que ostentaba la querellante, y que fue objeto de remoción por parte del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo expresa la Providencia Administrativa N°.004-2006, de fecha 13 de febrero de 2006, notificado al querellante en fecha 20 de febrero de 2006.
Asimismo evidencia este Juzgador las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el único documento aportado por el organismo querellado como prueba documental dentro del lapso probatorio, es el contenido del Memorando emanado de la Sección de Archivo Central, dirigido a la Gerencia de Servicios Administrativos de FOGADE, de fecha 08 de julio de 2005, inserto a los folios ciento cuarenta y siete (147) y ciento cuarenta y ocho (148), en donde se señalan de manera descriptiva las “Actividades de la Sección de Archivo”, entre las cuales no se demuestra que la querellante ejerza funciones de alto grado de confidencialidad.
Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de Cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía la ciudadana Nelly Urbina, para así poder este Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la querellante, igualmente se evidencia del expediente administrativo de la querellante inserto a los folios ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y seis (146), la Descripción de Cargo de Jefe de Sección, dentro del organigrama del organismo querellado, que la ciudadana Nelly Urbina, desempeñaba sus funciones bajo la Supervisión del Jefe de Departamento de Servicios Generales, a quien le debía reportar diariamente de sus labores, y quien a su vez le reporta al Gerente de Servicios Administrativos, por lo que no se evidencia que las funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Así como tampoco se puede considerar que las funciones ejercidas en el cargo de Jefe de Sección, adscrito a la Sección de Archivo, Departamento de Servicios Generales, Gerencia de Servicios Administrativos de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, están destinadas a proteger el objeto que el artículo 281 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras le atribuye a FOGADE, esto es garantizar los depósitos del público relacionados con los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras regidas por ese Decreto Ley; o bien funciones relacionadas con las liquidaciones de bancos, entidades de ahorro y préstamo e Instituciones financieras regidas por el mismo Decreto; funciones éstas que sí calificarían al funcionario de FOGADE que las ejerza como empleado de confianza de dicha Institución, por tal razón estima este Juzgador que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación de la querellante como de libre nombramiento y remoción.
Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos, y así se decide.
Por lo que se refiere al alegato de la parte querellante de que el organismo querellado no cumplió con las gestiones reubicatorias de los funcionarios de carrera de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual niega la representación judicial del organismo querellado, observa este Juzgado que en el presente caso no tiene relevancia la determinación de la condición de carrera o no de la querellante, en razón de que fue removida como funcionaria de confianza, supuesto este en el que la Ley del Estatuto de la Función Pública no estableció el derecho a la reubicación de los funcionarios, ya que éste derecho lo limitó en el artículo 78 para aquellos que ostentando la condición de carrera son removidos de un cargo de alto nivel, de allí que ante esta limitación de la Ley, el derecho pretendido por la querellante resulta infundado, y así se decide.
Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para este Juzgador revisar los restantes vicios alegados.
Ahora bien, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectó a la querellante se ordena al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria reincorporarla al cargo de Jefe de Sección, adscrito a la Sección de Archivo, Departamento de Servicios Generales, Gerencia de Servicios Administrativos de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, y así se decide.
Igualmente deberá reconocérsele a la actora a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde el día en que fue retirada hasta su efectiva reincorporación, y así se decide

DECISION
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NELLY JOSEFINA URBINA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº.4.590.380, en contra del FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), y en consecuencia declara:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº.004-2006, de fecha trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), notificada a su representada mediante Oficio Nº.G-06-05869, de fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), recibido por la ciudadana Nelly Urbina, en fecha veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006)
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venia desempeñando u a otro cargo de similar jerarquía, dentro del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
TERCERO: Se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN
LA SECRETARIA;

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha, siendo las 1:30 p.m.; se publicó y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA;

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp. 5309/EM