TSJ Regiones - Decisión

EXP. 06-1675
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: FRANCISCO MONTOYA, titular de la cédula de identidad N° V-14.112.122, representado por el abogado ISAURO GONZALEZ MONASTERIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.090.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción y retiro de fecha 02 de mayo de 2006, notificado el 15 de mayo de 2006, emanado del Instituto de Cooperación Educativa (INCE).

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE): NANCY ROSARIO MONTAGGIONI RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 20.140.

I

En fecha 14 de agosto de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15 de agosto de 2006, siendo recibida en fecha 16 de agosto de 2006.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que es funcionario de carrera, por lo que goza del derecho a la estabilidad en el ejercicio de su cargo.

Alega que no ejercía las funciones señaladas en el acto objeto del presente recurso, ni son las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de acuerdo a lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos que mantiene el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (en adelante INCE), por lo que el acto debe ser declarado nulo por estar viciado de falso supuesto de hecho.

Expone que las funciones que realizaba, no son las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto de remoción y retiro, en consecuencia el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho.

Indica que en el acto de remoción y retiro, le fueron asignadas una serie de funciones que no estaban sustentadas en el Manual Descriptivo del Cargo, en consecuencia tal asignación, vía acto administrativo de remoción y retiro, además de implicar abuso de autoridad, vicia el acto de ausencia de base legal.

Finalmente solicita se declare la nulidad del acto de remoción y retiro, que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado al cargo, con los respectivos aumentos de sueldos a que hubiere lugar.

III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Niega, rechaza y contradice el alegato de la recurrente en cuanto a su condición de funcionario de carrera, por cuanto no ingresó a prestar sus servicios al INCE en virtud de haber ganado el concurso público establecido en el artículo 146 constitucional, ni superado el período de prueba previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que corresponde a la querellante demostrar que cumplió con lo extremos legales y constitucionales para su ingreso.

Señala que las funciones señaladas en la Orden Administrativa impugnada, corresponden a las funciones inherentes al cargo de Jefe de División, las cuales fueron ejecutadas por el funcionario durante el tiempo que estuvo en el ejercicio del cargo.

Alega que en el acto administrativo recurrido no hubo errada aplicación del derecho, ya que su fundamentación jurídica es la establecida en los artículos 19, ultimo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normas aplicables al caso concreto.

Finalmente solicita se declare sin lugar el presente recurso, y se declare la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:
Alega que no ejercía las funciones señaladas en el acto objeto del presente recurso, ni son las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de acuerdo a lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos que mantiene el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (en adelante INCE), ni son las funciones establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto de remoción y retiro el cargo de Asistente Administrativo de Comisión, no se encuentra entre los cargos enumerados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción sin que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. A los efectos se señala:

Del contenido de la Orden Administrativa de fecha 03 de mayo de 2006, que corre inserta al folio 6 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de la División de Recursos Humanos sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, adscrito a la Gerencia Regional INCE Cojedes, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FRANCISCO MONTOYA, representado por el abogado ISAURO GONZALEZ MONASTERIO, ya identificados en el encabezamiento del presente fallo. En consecuencia SE ANULA el acto administrativo de remoción FRANCISCO MONTOYA del cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, a la Gerencia Regional INCE Cojedes, contenido en la el acto administrativo de remoción y retiro de fecha 02 de mayo de 2006, notificado el 15 de mayo de 2006, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y SE ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de División de Recursos Humanos o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción-retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO,

HERMAGORES PEREZ

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-
EL SECRETARIO,

HERMAGORES PEREZ
EXP. N° 06-1675