TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de abril de 2007
197° y 148°

“VISTOS”, con informes de las partes -
I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 07.02.2004 (f.29), por la abogada Roberta Marino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano FABIO MASSIMO DI PASQUALE, contra la decisión interlocutoria dictada el 30.01.2007 (f.24 y 28), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por el apelante en la acción de tercería que sigue contra los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y YARMILE GÓMEZ.
Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 16.02.2007 (f. 34) recibió el expediente, le dio entrada y trámite de interlocutoria al presente proceso.
En fecha 09.03.2007 (f.35 al 38) la representación judicial de la parte demandada en tercería consignó escrito de informes. Y en la misma fecha (f.39 al 105) la representación judicial del tercero apelante consignó escrito de informes.
En fecha 22.03.2007. (f107 al 111) la apoderada judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones.
Por auto de fecha 23.03.2007 (f.112), esta Alzada, advirtió a las partes que la presente causa a partir del día 23.03.2007, inclusive, entró en término para dictar sentencia en la presente incidencia
Por auto de fecha 23.04.2007 (f. 113) esta Alzada difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de 30 días calendarios siguientes a la siguiente fecha
Estando dentro de la oportunidad de decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de tercería, mediante demanda interpuesta por el ciudadano FABIO MÁXIMO DI PASQUALE, mediante apoderados judiciales, contra los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS, y NEGAL PASTOR CILIBERTO por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y posteriormente por reforma del libelo contra los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y YARMILE GÓMEZ, excluyendo al ciudadano NEGAL PASTOR CILIBERTO.
Por auto de fecha 21.12.2004 (f.15), el Tribunal de la causa, admitió la demanda, y emplazó la citación de los demandados, para que compareciesen a contestar la demanda.
En fecha 03.08.2005, Se abre cuaderno de medidas a fin de pronunciarse sobre la medida solicitada en el libelo.
Por auto de fecha 11.01.2007. (f.16 al 17) el tribunal a quo a fin de proveer en relación a las medidas solicitadas, ordena ampliar las pruebas que hagan presumible la existencia del derecho reclamado.
En fecha 23.01.2007 (f.18 al 23), la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de alegato, para ampliar las pruebas a fin de hacer presumible la existencia del derecho reclamado y del peligro de que quede ilusoria la elección del fallo.
En fecha 30.01.2007. (f.24.28) el tribunal a quo niega la medida de prohibición de enajenar y grabar solicitada por la parte actora.
En fecha 07.02.2007 (f.29) la apoderada judicial de la parte demandante apeló del auto dictado por el tribunal a quo en fecha 30.01.2007. Por auto de fecha 14.02.2007 (f.31), se oye la apelación interpuesta por la parte actora en un solo efecto, y se ordena remitir cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
La materia a decidir en la presente incidencia, constituye la apelación interpuesta en fecha 07.02.2007 (f.29) por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 30.01.2007 (f.24 al 28) por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el libelo de la demanda.
* De la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.
En su escrito, la parte actora solicitó y fundamentó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en la siguiente forma:
“(...) Ahora bien, ciudadano juez, junto con la demanda de tercería se acompañaron las siguientes instrumentales: 1) copia de la demanda que corre ante el TRIBUNAL DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANCITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS 2) copia del registro mercantil de la empresa CONSTRUCTORA EINNA, C.A así como la asamblea y posterior reforma en donde Federico Massimo pasa a ser propietario de todas las acciones y administrador único de las mismas 3) copia de documento privado en donde ALEJANDRO TINEO declara que los inmuebles se le vendieron por documento privado en donde ALEJANDRO TINEO declara que los bienes se le vendieron por documento autenticado para garantizar sus honorarios y en donde se compromete a devolver a Federico Massimo cuatro de los seis apartamento, documento este, entre otros que sirvió como base y fundamento para probar que Alejandro Tineo Salas incurrió en los delitos de estafa y fraude 4) copia certificada de la sentencia emitida por el tribunal superior décimo séptimo penal.
Conforme a la exigencia de la norma del artículo 585 código de procedimiento civil, las medidas preventivas solicitadas se decretaran, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta.
Conforme a un extracto de una jurisprudencia de la sala de casación civil de fecha 03.04.2003 (… la interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir que para que se acuerden la cautelares exigencia de la norma del articulo 588 eisdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos aportados, lleve al convenimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del tremor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al animo del juez que el derecho reclamado realmente existe y de no ser acordada la medida peticionada, de este ante el peligro de que la decisión se dicte la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte (…) En este sentido y conforme a lo antes transcrito, ciudadano juez tanto la exigencia establecida por el articulo 588, así como la interpretación hecha por la sala de casación civil se ajusta absolutamente a los hechos que rodean este caso, en donde es evidente por demás, que ALEJANDRO TINEO SALAS interpuso una demanda de cumplimiento de contrato contra CONSTRUCTORA EINNA, C.A, la cual es aun la propietaria de los inmuebles y cuyas acciones fueron vendidas ilícitamente por ALEJANDRO TINEO SALAS , a su intimo amigo NEGAL PASTOR CILIBERTO, quien es el representante legal de la empresa grupo empresarial tamanaco, C.A realizando ambos un pceudo convenimiento para que así pueda finalmente el señor ALEJANDRO TINEO SALAS apropiarse de los inmuebles, insolventando a la empresa y para luego insolventarse el, trayendo esto como consecuencia no solo una modificación en el patrimonio del obligado, sino que de haber una sentencia favorable a mi representado en el juicio principal quedaría ilusoria la ejecución de fallo, ya que en el juicio principal, es decir, la que cursa en el juzgado 12°, lo que se pretende es rescatar dichos inmuebles y que vuelvan a las manos de su verdadero y legitimo propietario
Ciudadano juez todas las pruebas necesarias que demuestran que la exigencias del articulo 585 de nuestro código adjetivo están cumplidas se encuentran dentro del expediente, cada afirmación hecha en el libelo esta sustentada por las instrumentales que acompañaron al libelo de la demanda interpuesta por Alejandro Tineo Salas ante el 12°, asaltando al tribunal en su buena fe, por lo tanto en imperante, ciudadano Juez que las medidas solicitadas sean decretadas, ya que si no nos hubiésemos enterado casualmente, como ocurrió, de que exista dicho juicio y que estaba en estado de ejecución de sentencia y logramos detener dicha ejecución a través de la demanda de tercería, los inmuebles en cuestión estarán en otras manos(…)”

Mediante auto de fecha 11.01.2007 (f. 16) el juzgado de la causa acordó se ampliaran las pruebas, y luego por auto del 30.01.2007 (f. 24), negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, con fundamento en lo siguiente:
“(...) en el caso de marras este despacho, requirió a la representación de la demandante la ampliación de las prueba que hicieran presumible la existencia del derecho reclamado y del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En ese sentido, la representación judicial del ciudadano FABIO DI PASQUALE se limito a consignar un escrito de alegatos. La demandante no trajo al expediente elementos capaces de acreditar la presunción de existencia del derecho que se reclama y el riesgo de ilusoriedad del fallo.
En virtud de lo anterior, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en aplicación del criterio sentado por nuestro máximo tribunal en sala de casación civil, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isabelia Pérez Velásquez, caso operadora colona, C.A. Vs. José Lino De Andrade y, atendiendo a que el requerimiento formulado no fue satisfecho, NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ciudadano FABIO MASSIMO DI PASQUALE con motivo del juicio que por FRAUDE PROCESAL ha instaurado en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EINNA,C.A y el ciudadano ALEJANDRO TINEO SALAS y así se decide.-(…)”

Se tiene, pues, el siguiente escenario: (i) una solicitud de medida de cautela nominada de Prohibición de Enajenar Gravar sobre los bienes inmuebles que esta Alzada en aras del servicio de justicia y extremando sus funciones los describe, ya que la solicitante en su forma desordenada de plantearlo, ha dejado al oficio judicial ese trabajo.
Los linderos y demás determinaciones son:
“seis apartamentos 1°) distinguido con la letra “B” situado en la planta baja del edificio, el tiene una superficie aproximada de ochenta y siete metros cuadrados (87,00 mts2) y sus linderos son: NORTE con apartamento A; SUR con fachada sur del edificio; ESTE con apartamento C y pasillo de circulación; OESTE con fachada oeste del edificio y le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el numero 2-9, situado en la planta sótano Nro. 2. 2°) el distinguido con la letra “C” ubicado en la planta baja del mencionado edificio el cual tiene una superficie de ochenta y siete metros cuadrados (87,00 mts2) y sus linderos son los siguientes NORTE: con maletero 2MT; SUR: con fachada sur del edificio; ESTE con fachada este del edificio; OESTE: con apartamento B y pasillo de circulación y le corresponde puesto de estacionamiento distinguido con el numero 2-10, situado en la planta sótano N°.2. 3°) el distinguido con la letra “E” situado en la planta baja del edificio el cual tiene una superficie aproximada de ochenta y siete metros cuadrados (87,00 mts2) y sus linderos son los siguientes NORTE con apartamento F; SUR: con apartamento D; ESTE con fachada este del edificio; OESTE: con pasillo de circulación y le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el numero 3-3 ubicado en la planta sótano N° 3. 4) El distinguido can la letra y numero 1-E el cual tiene una superficie aproximada de sesenta metros cuadrados (60,00 mts2) cuyos linderos son los siguientes: NORTE con apartamento 1-F; SUR con apartamento 1-D ESTE con fachada este de edificio; OESTE: con pasillo de circulación y le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el numero 2-7 situado en la planta de sótano 2. 5) el distinguido con letra y numero 1H situado en la planta N° 1 del edificio, el cual tiene una superficie aproximada sesenta metros cuadrados (60.00.mts2) y sus linderos son los siguientes NORTE: con el apartamento 1-I SUR: con apartamento 1-G, ESTE: con fachada este del edificio, OESTE: con pasillo de circulación y le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el numero 2-3 situado en la planta sótano 2. 6) Distinguido con la letra y numero 1-D el cual tiene una superficie aproximada de ochenta y siete metros cuadrados (87,00.mts2), cuyos linderos son los siguientes: NORTE con el apartamento 1-E SUR con fachada sur: del edificio; ESTE con fachada este del edificio; OESTE: con el apartamento 1-C y pasillo de circulación y le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el numero 2-8 sitiado en la planta sótano 2.

(ii) Una solicitud de ampliación probatoria por parte del juzgado de la causa; (iii) una diligencia argumentativa, mas no comprobatoria, de la parte solicitante de la medida; y (iv) la negativa de la medida por el juzgado de la causa.
Entiende este juzgador de Alzada que ha sido solicitada una medida preventiva de enajenar y gravar de unos inmuebles, medida que es de las denominadas medidas nominadas o típicas y se encuentra contemplada en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 3º, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medidas típicas que para su decreto requiere se cumplan con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra.ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del Periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
De conformidad con lo anterior, quiere señalar quien aquí sentencia, que tiene razón la primera instancia cuando exigió a la parte actora solicitante de la medida la ampliación de recaudos probatorios, toda vez que no ha acreditado los datos registrales de los inmuebles sobre cuales pretende se decrete medida; no identifica quien o quienes son los propietarios de dichos inmuebles e igualmente no se establece con claridad si las ventas son del paquete accionario o de los inmuebles Estos anotados hechos y de las pruebas acompañadas pareciera no arrojarse ninguna verosimilitud al derecho invocado, con lo cual no se da cumplimiento a este primer requisito y sin ser este un juicio de fondo, sino de valoración de uno de los extremos exigidos para el decreto de la cautelar solicitada, se impone considerarlo no cumplido. Y ASÍ SE DECLARA.-
En razón de lo antes expuesto, ya que ambos extremos son concurrentes para decretar las medidas del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en vista de que la parte actora no ha fundamentado su derecho a pesar de que el tribunal A quo la instó a ampliar las pruebas que hagan presumible la existencia del derecho reclamado y del peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se impone declarar improcedente la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte actora sobre los bienes inmuebles supra identificados Y ASÍ SE DECIDE.-
IV.- DISPOSITIVA.-
En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 07.02.2004 (f.29), por la abogada Roberta Marino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano FABIO MASSIMO DI PASQUALE, contra la decisión interlocutoria dictada el 30.01.2007 (f.24 y 28), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por el apelante en la acción de tercería que sigue contra los ciudadanos ALEJANDRO TINEO SALAS y YARMILE GÓMEZ.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, ciudadano Fabio Massimo, sobre los inmuebles B, C, E, 1-D, 1-E y 1-H, cuyos linderos y demás determinaciones fueron arriba especificados.
TERCERO: Se confirma el auto apelado, aun cuando por distinta motivación.
CUARTO: se condena a Costas a la parte actora apelante, de conformidad con el articulo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada en todas sus partes la sentencia apelada.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA Y BÁJESE en su oportunidad.
EL JUEZ

DR. FRANK PETIT DA COSTA
LA SECRETARIA

Abg. FLOR CARREÑO AGUIAR

Exp. N° 07.9790
Medida Preventiva/Int.
Materia: Civil
FPD/fc/dg

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y treinta minutos de la tarde. Conste,
La Secretaria,