TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9147
Interlocutoria/Mercantil/Medidas
Cuaderno Separado/Sin Lugar
Confirma /”F”.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos”, con sus antecedentes.-

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: SOFA CCS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 15, tomo 962-A, en fecha 03-10-2003.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ADOLFO HOBAICA y DIAN CARLA GONZALEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.819.249, y V-15.912.187, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.626 y 104.917, en su orden.
PARTE DEMANDADA: OCTAVIO JOSE GRECI BUCCIARELLI, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.557.937, en su carácter de sub-arrendador del inmueble objeto del contrato y CONCALPRO PROMOCIONES, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17-10-1996, bajo el Nº 70, tomo 63-A-Qto; como propietario del mismo.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos.-
MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS (Interlocutoria/Medidas).-

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones a esta alzada, en razón de la incidencia surgida en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios seguido por la sociedad mercantil Sofa CCS, C.A., contra el ciudadano Octavio José Greci Bucciarelli, en su carácter de sub-arrendatario del inmueble objeto del contrato y la sociedad mercantil Concalpro Promociones, C.A., en su condición de propietario del mismo y por la presunta interrupción de los derechos al uso, goce y disfrute de éste por parte de la parte actora-arrendadora. Mediante providencia de fecha 22 de mayo de 2006, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito, dicto providencia mediante la cual negó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados peticionada en el escrito libelar, por considerar que aun cuando el fumus bonis iuris estaba probado el periculum in mora no se verificó en el caso sub iudice.-

Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la incidencia a esta alzada, quien por auto de fecha 02 de agosto de 2006 (f. 10), la dio por recibida, entrada y trámite de Ley.-
Por escrito fechado 19 de septiembre de 2006, la parte actora/recurrente presentó sus alegaciones de hecho y de derecho en que funda su petición cautelar así como sus defensas contra la negativa cautelar proferida por el a quo en providencia de fecha 22 de mayo de 2006.-

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente juicio por demanda de resolución de contrato de arrendamiento incoada por la sociedad mercantil Sofa CCS C.A., contra el ciudadano Octavio José Greci Bucciarelli y la sociedad mercantil Concalpro Promociones, C.A., por ante el Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole previo sorteo de Ley al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-
En fecha 22 de mayo de 2006, el a quo mediante providencia aperturò cuaderno de medidas y negó la cautela preventiva solicitada por la actora en el escrito libelar por considerar que en el presente caso no se verificó el periculum in mora.-
En fecha 26 de mayo de 2006, la abogada Dian Carla González, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apeló de la referida providencia.-
En fecha 07 de junio de 2006, el juzgado de la causa oyó en el sólo efecto devolutivo, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora; ordenando en consecuencia remitir al Juzgado Superior Distribuidor de Turno el cuaderno de medidas e instó al recurrente señalará los folios de la pieza principal que considerara pertinentes a su apelación acordando la certificación de los solicitados por la secretaría de ese Juzgado; alzamiento que sube las presentes actuaciones a esta Alzada, quien para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere el conocimiento a esta Alzada de la decisión de fecha 22 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados por considerar que aun cuando el fumus bonis iuris estaba probado el periculum in mora no se verificó en el caso de marras.-
Corresponde a esta Alzada determinar por el principio tantum devolutum, quantum apellatum y la prohibición de no reformatio in peius, si en el presente caso se verificó la concurrencia del requisito periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida de embargo preventiva sobre bienes propiedad de los accionados solicitada por la actora; para lo que se le hace imperioso a este juzgador analizar las actuaciones del cuaderno de medidas así como las copias certificadas acompañados a éste; instrumentos que sirvieron al juzgador de primer grado para negar la cautela peticionada.-
En línea con lo expuesto observa este sentenciador que consta en autos copias certificadas de los instrumentos públicos y privados que se discriminan a continuación: Libelo de demanda presentado por la sociedad mercantil Sofa CCS, C.A., en fecha 29 de noviembre de 2005, contra el ciudadano Octavio José Greci Bucciarelli y la sociedad mercantil Concalpro Promociones, C.A., por resolución de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios, de donde se extrae la petición cautelar y su fundamento; contrato de arrendamiento suscrito por el co-demandado ciudadano Octavio José Greci Buciarelli, en su carácter de arrendador y la parte actora sociedad mercantil Sofa CCS, C.A., como arrendataria del inmueble objeto del contrato que se pretende resolver, autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda Baruta, en fecha 05 de noviembre de 2004, anotado bajo el Nº 73, Tomo: 43; misiva de fecha 1 de noviembre de 2004, autenticada por ante la referida Notaria Pública en fecha 5 de noviembre de 2004, dirigida por el director de la co-demandada sociedad mercantil Concalpro Promociones, C.A., al co- demandado ciudadano Octavio José Greci, autorizándolo a subarrendar el inmueble objeto del contrato que se demandó en resolución; misiva de fecha 30 de marzo de 2005, dirigida a Concalpro Promociones, C.A., recibida según consta en la misma en fecha 31 de marzo de 2005, suscrita por el ciudadano Rafael Urbina, en su carácter de director de la demandante, que en general le informa los acontecimientos explanados en el libelo de demanda; comunicación de fecha 01 de junio de 2005, dirigida Sr. Rafael Urbina/Sofa CCS, C.A., /CC: Constructora Colcalpro, Leonardo Pérez, suscrita por los ciudadanos Elmar Leal (Ingeniero de Audio-Director Técnico), Antonio Romero (Ingeniero de Audio-Director.Dpto. de Acústica) del Taller de Arte Sonoro ubicado en la Av. Rió de Janeiro, Qta. Tres Pinos, Urb. Chuao; en la que se plantean posibles soluciones para controlar y aislar el ruido que aqueja al Sr. Leonardo Pérez; comunicación de fecha 06 de julio de 20005 recibida en esa misma fecha según consta en la misma, dirigida al ciudadano Octavio Grecci co-demandado suscrita por el ciudadano Rafael Urbina en su carácter de Director de la parte actora sociedad mercantil Sofa CCS, C.A., en la cual le informa entre otras cosas que el día 02 de julio de 2005, le fue suspendido el servicio eléctrico del local arrendado, que en fecha 01 de julio de 2005, recibió la visita de varias personas solicitando que se cerrara el fondo de comercio o que en su defecto se apagaran los equipos de sonido hasta tanto se realizara la insonorización del lugar, indicando en dicha misiva al arrendador que el problema de sonido era consecuencia de fallas en la construcción, las cuales desconocían al momento de ocupar el local, ratificándole que el trabajo de insonorización se iniciarían en una segunda fase para lo que era necesario que la constructora cumpliera con su parte, igualmente le señaló que el local se encontraba para esa fecha sin servicio de luz eléctrica. Que el día 4, el personal de la administradora le informó que no podían permitir el ingreso de vehículos después de las 10:00 p.m., prohibiéndoles a sus clientes la entrada. Por último le solicitó realizar las gestiones tendientes a reponer el servicio eléctrico de manera inmediata; diversos reclamos efectuados por ante de la C.A. La Electricidad de Caracas SACA, por la falta de corriente efectuados por la parte actora; misiva fechada 08 de julio de 2005, dirigida al arrendador por la parte actora, informándole que su actividad económica se encontraba detenida por los problemas de suspensión del servicio eléctrico; inspección extrajudicial solicitada por la parte actora en el inmueble objeto del contrato practicada por el Juzgado Octavo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, en la que solicitan entre otras cosas, dejar constancia de la falta de energía eléctrica en el local comercial; notificación judicial solicitada por la actora practicada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, cuyo contenido en síntesis fue notificarle a los demandados su intención de resolver el contrato de sub-arrendamiento celebrado por los motivos que indican en dicha solicitud; auto dictado por el a-quo de fecha 13 de diciembre mediante el cual admitió la demanda. Documentos que este tribunal valora de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, por ser reproducciones bajo las previsiones del artículo 111 y 112 eiusdem. Así se establece.-

Apreciado los recaudos que fueron acompañados a los autos, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 509 del Código Adjetivo, éste tribunal traslada parcialmente al presente fallo el contenido de la providencia recurrida con la finalidad de verificar su apego a derecho:
“Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.-
En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, SOFA CCS, C.A. Dicha condición sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por una persona jurídica como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuestos del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva.
En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.-
En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.-
Es conforme a esta última que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de la demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida preventiva de EMBARGO solicitada por la parte demandante, en su libelo de demanda.- Y ASÍ SE DECIDE. ”. (Cursiva y negrita de éste tribunal).-

A los fines de apuntalar su apelación la parte actora recurrente del fallo ut supra trascrito, en escrito presentado por ante esta alzada en fecha 19 de septiembre de 2006, aduce en síntesis lo siguiente:
Que la apelación interpuesta es procedente toda vez que los requisitos necesarios para la procedencia del decreto de la medida cautelar fueron debidamente demostrados en el texto de la demanda y sustentados con los recaudos acompañados, constando en la presentes actas y los mismos se expresaron textualmente de la manera siguiente, dice el libelo de la demanda al referirse a los extremos necesarios para el decreto de la medida. Que los extremos previstos para la procedencia de la medida, fueron acreditados de manera indubitable, ya que no solo es evidente el daño que se produjo, sino la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Continua señalando la recurrente que es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, cuando se trata de medidas preventivas es necesario que concurran los presupuestos previstos en la Ley para que sean decretadas y que en reciente jurisprudencia, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció la obligatoriedad del Juez del merito de decretar la medida solicitada una vez verificada la existencia de esos dos requisitos; que ésta modificó el criterio que imperaba, el cual dejaba al libre albedrío del Juez de la causa el decreto o la negativa de la medida solicitada. Que el Juez de la causa consideró que para la procedencia de la medida se verificaba solo uno de los requisitos establecido por la Ley, el humo del buen derecho pero no así el peligro en la demora, con lo que no perfeccionaba la concurrencia necesario de estos dos extremos para que procediese la solicitud de la medida solicitada en el libelo. Aduce la actora que en el presente caso, el juez de instancia admitió sin reparo alguno que la presunción grave del derecho que se reclama se encontraba establecida; que este requisito es el más difícil de probar; que discrepa de la apreciación del sentenciador que consideró que no existía el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Que las razones por las que disienten de esa aseveración del a quo viene dada porque no hay motivación para sustentar tal argumentación y porque sí esta claramente evidenciado, el peligro de que el daño que le ha sido ocasionado a su representada quede indemne, es decir el peligro en la demora. Que su afirmación esta sustentada en la conducta reiterada y demostrada que consta en documentos públicos judiciales producidos por esa representación. Que de la evidente actuación de los demandados al eludir sus compromisos frente a su representado, se evidencia que harán lo que este a su alcance para burlar cualquier actuación del actor en hacer valer sus derechos. Que en este sentido merece la pena destacar que los demandados de mutuo acuerdo procedieron manu militari a interrumpir los servicios básicos para evitar que su representada pudieses ejercer su actividad comercial prevista en el contrato, lo que evidencia la intención de que los demandados trataran de evadir de cualquier manera las responsabilidades que se derivarían del incumplimiento del contrato celebrado, razón por la que considera que existe un riesgo manifiesto de que los demandados no asuman sus responsabilidades por los daños y perjuicios causados, quedando ilusoria la ejecución. Por lo expuesto solicitó a esta alzada declare con lugar la apelación interpuesta, revoque la decisión apelada ordenando en consecuencia el decreto cautelar.-

Analizado tanto los recaudos acompañados a la apelación que nos ocupa, la motivación de tribunal de primer grado que llevó a la negativa del decreto cautelar así como los alegatos de la parte actora recurrente para que prospere su apelación; el tribunal para resolver observa:

Los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.-

En relación a dichos requisitos, sólo analizaremos en la incidencia que nos ocupa la verificación o no del periculum in mora; como se estableció ut supra; en tal sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:
…Omissis…
6. (…) periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.”.

En sintonía con lo expuesto aduce en sus informes la parte actora que el periculum in mora esta claramente evidenciado en el caso sub iudice bajo el argumento del presunto daño que le han ocasionado los accionados y que esté quede indemne lo que sustenta en la actuación de estos al eludir sus compromisos frente a esta y que harían todo lo que este a su alcance para burlar cualquier actuación judicial que la favoreciera lo que esta según sus afirmaciones ampliamente demostrado en los documentos públicos y privados que acompañó a la causa marcados “A” hasta la “K”. Al respecto establece este juzgador que del análisis efectuado al acerbo probatorio acompañado a los autos y de los hechos que aduce la parte actora recurrente para la verificación del periculum in mora no encuentra este tribunal que se encuentre satisfecho; pues, si bien la parte actora imputa a los accionados una conducta contraria a las obligaciones contractuales que serán objeto de la decisión de fondo, tal presunción no genera en el animo de quien aquí sentencia la comprobación del periculum in mora y la ilusoriedad de un fallo que le sea favorable; aunado al hecho que en nada cambió la situación fáctica en la que se basó la Juez de primer grado para negar la medida; es por lo que al no haberse comprobado la existencia del requisito de Ley para la procedencia del decreto de medida preventiva, en los documentos aportados para su análisis, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, no debe prosperar en derecho. Y así se decide.-
En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 26 de mayo de 2006, por la abogada Dian Carla González, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados sociedad mercantil Concalpro Promociones, C.A., y el ciudadano Octavio José Greci Bucciarelli, peticionada, por considerar que los recaudos que cursan en los autos no se encontró lleno el extremo legal exigido. Así formalmente se decide.-

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar, la apelación interpuesta en fecha 26 de mayo de 2006, por la abogada Dian Carla González, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 22 de mayo de 2006, que negó el decreto de medida de embargo preventivo peticionada en el escrito libelar sobre bienes propiedad de los demandados sociedad mercantil Concalpro Promociones, C.A., y el ciudadano Octavio José Greci Bucciarelli; por considerar el juzgador de primer grado que no verificó en el caso de autos el periculum in mora.-
SEGUNDO: Consecuente con la decisión precedente se confirmada la sentencia apelada.-
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

Regístrese, publíquese y notifíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA,

ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº 9147
Interlocutoria/Mercantil/Medidas
Cuaderno Separado/Sin Lugar
Confirma /”F”.-

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem (2:30 p.m.). Conste,
LA SECRETARIA,