TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 1 de abril de 2008
197° y 149°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 1984-08-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Isea, en su condición de defensor del ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3 y 5 en relación con el parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia; Privación Ilegítima de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 primer aparte del Código Penal; Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 eiusdem, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ibidem.

DE LA ADMISIBILIDAD
El 25 de marzo de 2008, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Isea, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

El 26 de marzo de 2008, se libró oficio al Juzgado Cuadragésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando remitiera a esta Alzada el expediente original el cual era necesario para emitir el respectivo pronunciamiento sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el defensor privado Reinaldo Isea, remitiéndolo en esa misma fecha, anexo a oficio signado con el N° 580-08.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de febrero de 2008, en la audiencia de presentación de imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

“...Omissis…PRIMERO: Acuerda que las presentes actuaciones se tramiten por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (…) SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento policial de aprehensión, solicitado por la defensa en este acto, por cuanto no consta de las actuaciones por una parte la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público aunado de acuerdo a lo manifestado por la defensa, la aprehensión realizada al ciudadano VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES en contravención a lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto se observa que los hechos que dan origen a la aprehensión del ciudadano (…) lo constituyen investigaciones aperturadas en fecha 02-01-2008 por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que de acuerdo a lo que se desprende de las mismas se infiere que hasta la presente fecha por ante este Tribunal no cursan la totalidad de las actuaciones que guardan relación con la presente causa, (…) en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento policial de aprehensión invocado por la defensa fundamentado sobre la base en que en las presentes actuaciones no cursa auto de apertura de la investigación. Por otra parte en cuanto a lo manifestado por la defensa (…) a la privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto su defendido, (…) es necesario destacar que existe reiterada jurisprudencia del máximo órgano jurisdiccional Sala Constitucional (…) que estableció:…´la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación (…) cesó con esa orden…´, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial (…) TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica atribuida por la representación del Ministerio Público quien encuadra la conducta desplegada por el ciudadano VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES, presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL (…), PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD (…) ROBO AGRAVADO, (…) y AGAVILLAMIENTO, (…) de la realidad procesal que se transmite de las presentes actuaciones existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a quien aquí decide que el ciudadano (…) pudiera estar incurso en la presunta comisión de los delitos antes referidos, este tribunal en consecuencia admite la precalificación (…) CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representación del Ministerio Público en esta audiencia (…) este tribunal decreta Medida (sic) Judicial (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), de conformidad con el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 ordinal (sic) 3 y 5 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”.

En esa misma fecha el Tribunal de Instancia, conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó por auto separado la decisión antes señalada, en la cual señaló:

“…Omissis…En fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil ocho (2008), se realizó audiencia oral de presentación de imputado, en la causa seguida al ciudadano VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES, quien fue presentado por la ciudadana Fiscal 34° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, audiencia en la que el Ministerio Público imputó al ciudadano antes
mencionado, la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. De conformidad con el artículo 64 de la referida ley, supletoriamente precalificó el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD,(…)robo agravado (…) Y AGAVILLAMIENTO (…) y la concurrencia real de delito…omissis….
…omissis…En este orden de ideas, observa este Tribunal de la realidad procesal que se transmite de las presentes actuaciones, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a quien aquí decide que el ciudadano VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES, pudiera estar incurso en la comisión de los hechos de los cuales le atribuye el Ministerio Público…omissis…
…omissis…Así tenemos, que los hechos que dan origen a la aprehensión del ciudadano VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES, lo constituye investigación aperturaza en fecha 02-01-2008, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que de acuerdo a lo que se desprende de las mismas, en fecha 02 de enero de 2008, siendo las 06:30 horas de la noche, la ciudadana VIVIAN VICTORIA TAMAYO FONSECA, formula denuncia por ante la Sub-Delegación (…), de la cual se desprende que en fecha 01 de enero de 2008, cuando ingresó a su casa (Módulo Cubano) ubicado en Vuelta Enrique, Barrio Unión, módulo Barrio Adentro, en compañía de su esposo FRANCISCO REYES, se dio cuenta que la puerta del cuarto estaba abierta y todo desordenado, y detrás había un sujeto encapuchado portando arma de fuego el cual inmediatamente los amenazó y amarró. Deja constancia la denunciante que el ciudadano que la tenía amenazada le mandó a quitar la ropa y abuso sexualmente de ella, así como dos personas más de sexo masculino, uno de ellos le dio de tomar algo que la hizo dormir por varias horas y al despertarse fue amarrada y trasladada al sitio donde se ubicaba su esposo en el interior del inmueble.
Señala la denunciante…empezaron a sacar todas las cosas de la casa, incluyen ropa. (07) DVD valorados en 150.000 c/u, 2 televisores valorados en 2.000.000 de bolívares, dos celulares valorados en 200.000 bolívares c/u (…), dos secadores de pelo valorados en 90.000 bolívares y dos cámaras fotográficas valoradas en 250.000 mil bolívares c/u, las ollas que había en la cocina´.
Por lo que, una vez bosquejada los hechos que dan origen a las presentes actuaciones, dispone este Tribunal a analizar los supuestos de procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) solicitada y acordada por este Tribunal…omissis…
…omissis…en el presente caso considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en el mencionado artículo, por cuanto luego de analizar la disposición establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (…), existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, encontramos fundados elementos de convicción, así tenemos:
• Acta de Investigación pena de fecha 02 de enero de 2008, cursante al folio (12 y 13) de las presentes actuaciones (…).
• ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, de fecha 23 de febrero de 2008 (…).
En cuanto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) tenemos que entre los delitos precalificados por el Ministerio Público específicamente ROBO AGRAVADO, prevé una pena de diez a dieciséis años de prisión, lo que hace presumir que el imputado evada la acción de la justicia, el cual concatenado con la disposición contenida en el artículo 251 parágrafo primero cuando establece que se presumirá el peligro de fuga cuando la pena prevista en el tipo penal aplicable ascienda a los diez años en su límite máximo.
En cuanto a este supuesto de procedencia, peligro de fuga, se observa que en fecha 08 de enero de 2008, funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dejan constancia de que se trasladaron hacia el Barrio Unión de Petare, sector Vuelta Enrique de Petare (…) con la finalidad de ubicar al ciudadano VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES, apodado EL CHOCOLATE, quien aparece como investigado en el presente caso. (…) fueron atendidos por el padre de la persona solicitada por la comisión, quien manifestó que desconocía donde podría estar el referido ciudadano.
En este mismo orden de ideas, se desprende al folio cincuenta (50) de las presentes actuaciones, ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, lo siguiente….localizándole en el bolsillo derecho del pantalón una cédula de identidad con su fotografía pero a nombre de JUAN RAMÓN CHAVEZ DELGADO, número V.- 16.310.312, fecha de nacimiento 13-01-86…omissis…
…omissis…Por otra parte, en cuanto a lo establecido en el ordinal 3 del artículo 251 de la Ley adjetiva penal, que se refiere a la magnitud del daño causado, ya que trata de un hecho típico, antijurídico y pluriofensivo, ya que la antijuricidad viene dada con la violación a un bien tutelado, como lo es la propiedad y la integridad física, por cuanto para su ejecución se utilizó un arma de fuego y bajo amenaza de muerte.
El numeral 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere a la conducta predelictual del ciudadano VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES, la misma se infiere del contenido de las presentes actuaciones, entre ellas, al folio (15) deja entrever…estuvo detenido en la Policía Municipal de Sucre por un robo y por tal motivo esta bajo presentación en los tribunales de justicia…´.
Por estas razones, satisfechos de esta forma todos los ordinales contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 eiusdem…omissis…
…omissis…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano (…), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 ordinales 2, 3 y 5 en relación con el parágrafo primero y artículo 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El abogado Reinaldo Isea, en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

“…UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el ordinal 4to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la medida judicial privativa preventiva de libertad que se le decretó al mismo mediante decisión infundada e inmotivada, que incumple con los requerimientos de las normas adjetivas 173 y 246 ejusdem, que no es más que tiene el imputado el de saber mediante decisión bien razonada, motivada y explicada, el porque (sic), debido a que, y con que elementos de convicción QUE NO LOS HAY procedió a privar de su libertad a mi defendido, sin existir un elemento o fundamento de convicción serio, que acredite la responsabilidad de mi asistido en estos supuestos hechos que le imputa la representación Fiscal, como son el delito de Violación Sexual, Robo Agravado, Privación Ilegítima de Libertad y Agavillamiento, que de hecho hasta esta etapa procesal no se encuentran probados mucho menos demostrados ya que por el único y simple dicho de la supuesta víctima (Ricardo Reyes Céspedes) que presuntamente reconoce a un tal presunto chocolate, por la voz, sin estar comprobado, ratificado o conformado mediante prueba científica técnica de voces, que dicha persona que (sic) habló con la víctima el día de los supuestos hechos, ó sea mi patrocinado Liendo Morales Víctor Manuel, el que lo halla (sic) despojado de sus propiedades ni mucho menos el que haya ultrajado a su esposa Vivian Victoria Tamayo Fonseca; que de hecho en su deposición rendida por ante la Comisaría del Llanito del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no señaló a nadie y mucho menos a mi defendido que por cierto, y según ellos manifiestan que los presuntos autores del hecho se encontraban encapuchados, es decir no le podían ver el rostro, mucho menos reconocerlos, y que así mismo (…), la misma víctima fue citada por el órgano investigador (…) para realizarse un examen en fecha 19 de enero de 2008 y la misma como se evidencia al folio (44) no compareció a la práctica de la misma, lo cual hace más aún, infundado este auto de medida Judicial Preventiva de Libertad que se recurre, por ante esta (…) Corte de Apelaciones y le ruego así sea declarada.
En ese mismo orden de ideas, manifiesta la ciudadana Juez de Tribunal Aquo (sic), con el señalamiento que hace la hermana y el padre de mi defendido la ciudadana Liendo Morales María del Carmen y Liendo Delgado Julián, la hace considerar, que mi asistido es autor o partícipe de los hechos que se procesan, pues primero los mismos no son testigos presénciales e inmediato de los hechos que se procesan, de hecho no tuvieron (sic) en el lugar de los presuntos ilícitos, lo que tienen de conocimiento es por puro comentario, lo cual no es fundamento o sustento serio, para tomarse como elemento de convicción ahunado (sic) a que los mismos están exentos de declarar en contra de mi defendido conforme al artículo 49 ordinal 5to. De la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, lo que de pleno derecho hace más aún lo infundado e inmotivado este auto, que se apela ya que se incumplió con las normas 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en no fundamentar, razonar, motivar y explicar el porque (sic), debido a que y con que supuestos elementos de convicción priva de su libertad a Víctor Manuel Liendo Morales, violenta la sagrada y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas de Casación Penal y Sala Constitucional, que establece, lo obligatorio que es para los Jueces (…), el motivar y fundar toda decisión so pena de ser anulado , como es el caso que nos ocupa, en donde la ciudadana Juez de la causa, omitió cumplir con dichos requisitos y que hace nula de toda nulidad esta decisión y así le pido a esta (…) Corte de Apelación, lo declare de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello acuerde la libertad plena de mi asistido.
Así mismo, quien recurre al observar, que el presunto hecho ocurre en fecha 1 y 2 de enero de 2008, se denuncia en la misma fecha por las supuestas víctimas y de inmediato comienzan los funcionarios de la Comisaría del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a realizar todas las diligencias tendientes (sic) a recolectar todos los elementos de interés criminalístico, pero no obstante a ello, no se le dicta el correspondiente acto de apertura de la investigación por parte de la representación Fiscal, como se evidencia en los folios del expediente, que de hecho, indica el funcionario Inspector Luis Montesdeoca, a los folios N° 15, 16 y 17 que se trató de comunicar con la Fiscal del Ministerio Público de guardia y este no se comunica con la misma, no existiendo, careciendo en la investigación policial, el respectivo auto de inicio de investigación por parte del Fiscal del Ministerio Público como lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal en las normas 108 ordinales 1, 2, 112, 113 en su último aparte, 283 y 284 ejusdem, es decir, no informaron de dichas actuaciones policiales dentro de las 12 horas que le ordena la norma 284 ibidem y que ellos continuaron realizando investigaciones fuera de su lapso legal y fuera de su competencia y que de conformidad con el artículo 138 de la Constitución Nacional (…), y que se evidencia que dichos actos son nulos, por cuanto los funcionarios de la Comisaría El Llanito (…), no estaban autorizados para realizar y continuar con la investigación ya que la Vindicta Pública, ni mucho menos la Ley los autorizó para ello ya que se le había precluido el lapso de Ley correspondiente que tenían para ejecutar cualquier tipo de diligencia de investigación.
Pero es el caso que dichos actos viciados de nulidad absoluta fueron denunciados por quien impugna, por ante el Juzgado de la causa (…) teniendo como respuesta de la ciudadana Juez que ella después buscaría para ver en donde estaba dicho auto de inicio de investigación, ya que no tenía la totalidad de las actuaciones de investigación, siendo infundado e inmotivado dicha respuesta y no ajustada a derecho (…), sabiendo la misma que le violentaba con ello a mi defendido su derecho al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a petición y oportuna respuesta, y que al igual no le hizo respetar a mi patrocinado lo consagrado en las normas 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…
…omissis…la ciudadana Juez de Control, indica en su infundada e inmotivada decisión que existen suficientes elementos de convicción para dictar la medida judicial preventiva de libertad que impugno, lo cual no existen en autos dichos elementos de convicción y que ahunado (sic) a ello mi patrocinado tiene conducta predelictual, por cuanto presenta un prontuario policial de fecha 2 de enero de 2008, en el expediente N° H.683.701; lo cual no es cierto, ya que dicho expediente llevado por la Comisaría del Llanito (…), es precisamente el que se aperturó por motus propio por los funcionarios de dicha Comisaría y la representación Fiscal actuando de mala fe lo utilizó como prontuario policial sabiendo que es la misma causa, y que fue consentido por la ciudadana Juez de origen, para tenerlo como conducta predelictual, pues dicho expediente fue el que se le asignó, cuando las supuestas víctimas interpusieron la denuncia, ya que mi defendido nunca ha padecido de denuncias u otros hechos ilícitos como quiere hacer ver la Vindicta Pública y así lo consintió la ciudadana Juez A quo, basando su decisión en falsos supuestos, lo cual se puede constatar en las propias actas del expediente, y que hace nula de toda nulidad esta decisión que se recurre por violarle el derecho a la defensa y el debido proceso a mi defendido…omissis….
…omissis….Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que les pido (…) tengan a bien declarar con lugar la presente apelación anulando la decisión que se impugna y como efecto de ello acuerde la libertad plena

DE LA CONTESTACIÓN

Del recurso interpuesto fue debidamente emplazada la Fiscal Trigésimo Cuarta (34°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Noralix Rojas Rebolledo, el 4 de marzo de 2008, acusando recibo de la Boleta de Notificación el 7 de marzo de 2008, evidenciándose de autos que no dio contestación al mismo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El defensor privado del ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales, apeló de la decisión dictada el 24 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, alegando que la decisión impugnada es infundada e inmotivada, e incumple con lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el recurrente, que los hechos presuntamente ocurrieron el 1 de enero de 2008, que el 2 de enero de 2008, las presuntas víctimas interpusieron la denuncia y de inmediato los funcionarios de la Comisaría del Llanito del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, iniciaron las diligencias tendentes a recolectar todos los elementos de interés criminalístico, pero que no se dictó el auto de apertura de la investigación por parte de la Representación Fiscal, que a los folios 15, 16 y 17 del expediente se dejó constancia que el Inspector Luis Montesdeoca trató de comunicarse con la Fiscal de guardia y fue infructuoso, es decir, no se informó al Ministerio Público de las actuaciones policiales, dentro de las doce (12) horas siguientes, como lo dispone el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose que dicho vicio fue denunciado ante el Juzgado de la causa, obteniendo como respuesta de la Juez “que ella después buscaría para ver en donde estaba dicho auto de inicio de investigación”.

Con relación al anterior planteamiento, observa esta Sala que el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas las comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Según lo dispuesto en la anterior norma, las autoridades de policía que reciben, como en este caso, la denuncia de la comisión de un hecho punible, se encuentran facultadas para practicar las diligencias necesarias y urgentes, dentro de las doce horas siguientes, aun sin haberlo participado previamente al Ministerio Público, puesto que en esta disposición el legislador, de alguna manera, previó que hay actuaciones que el órgano policial ha de realizar en forma inmediata.

Al respecto, se observa que la ciudadana Vivian Victoria Tamayo Fonseca, compareció de manera espontánea ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 2 de enero de 2008, a las 6.30 horas de la noche, donde formuló denuncia, pudiéndose observar que el órgano policial ese mismo día, dentro del término de las siguientes doce horas, practicó diversas diligencias policiales, entre ellas: 1. Acta de de entrevista al ciudadano Francisco Ricardo Reyes Céspedes, a las 10:30 horas de la noche. 2. Acta de investigación penal suscrita por el funcionario Luis Montesdeoca, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (11:50 horas de la noche) en donde se dejó constancia de la visita realizada a la vivienda del ciudadano apodado “el papuyo” 3. Inspección Ocular practicada el 2 de enero de 2008, por los funcionarios Dávila Renier y Henrry Requena, a la casa S/N, ubicada en el barrio Unión, sector La Virgen, escalera La Fila, Petare-Estado Miranda (09:00 horas de la noche). 4. Planilla de Remisión de los objetos incautados en la visita realizada a la vivienda del ciudadano conocido como “el papuyo”, en donde se hallaron objetos provenientes del delito.

Las anteriores actuaciones policiales, practicadas dentro del término de las doce horas siguientes a la oportunidad en que la ciudadana Vivian Victoria Tamayo Fonseca formuló la denuncia, tienen total validez, por tratarse de diligencias cumplidas dentro del término previsto por el legislador para que los órganos de investigación policial practiquen diligencias necesarias y urgentes.

Por otra parte, se observa que el auto de inicio de investigación fue dictado el 24 de enero de 2008, por el Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Julio César Álvarez Brito, de allí que las pruebas practicadas con anterioridad a esta fecha, posteriores a las doce horas transcurridas luego de la presentación de la denuncia, practicadas por el órgano policial, sin que mediara la orden del Ministerio Público carecen, en nuestro criterio carecen de validez, por cuanto el órgano de investigación actuó sin que el Ministerio Público girara las instrucciones pertinentes, se tratan estas diligencias de las cursantes del folio 12 al 38 del expediente, que no fueron tomadas en consideración para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Denuncia, igualmente, el apelante, que en este caso no existen elementos o fundamentos de convicción serios que acrediten la responsabilidad del ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales, en los delitos de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia; Privación Ilegítima de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 primer aparte del Código Penal; Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 eiusdem, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ibidem, que se le imputan.

En tal sentido se observa, que entre las pruebas practicadas validamente por el órgano de investigación, es decir dentro de las doce horas siguientes a la formulación de la denuncia, se encuentran:

1. Acta de investigación penal levantada el 2 de enero de 2008 a las 10:30 horas de la noche, en la que el detective José Linares adscrito al Departamento de Investigaciones de la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, dejó constancia de lo siguiente: “…se presentó de manera espontánea FRANCISCO RICARDO REYES CESPEDES, (…) quien manifestó (…): Resulta ser que el día primero de enero a las 8:30 horas de la mañana mi esposa VIVIAN TAMAYO FONSECA y yo llegamos al lugar donde trabajamos ya que nos tocó guardia el 31-12-07, en el Centro Diagnóstico del Llanito y el caso es que al entrar nos conseguimos que todo estaba desordenado y de repente salió un sujeto de la pared que divide el comedor de la cocina y nos encañonó con arma de fuego y nos obligó a tirarnos al suelo, en ese momento mi esposa le dio la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES que tenía guardados en el módulo y es cuando aparecen los otros dos sujetos quienes también estaban armados y después procedieron a darme golpes y me pusieron tirro en la boca y me pusieron bolsa en la cabeza y me acostaron boca abajo y a mi esposa se la llevaron no se para donde y los sujetos me seguían golpeando y me decían que si su jefe pagaba la cantidad de treinta millones nos iban a matar a los dos y es cuando reconocí la voz a uno de ellos que le dicen EL CHOCOLATE (…) este me dijo que pertenecía a una banda de Tupamaros del Centro y que no era de ese barrio…”. (Negrillas de la Sala).
2. Acta de investigación penal suscrita el 2 de enero de 2008, a las 11:30 horas de la noche, por el Inspector Luis Montesdeoca, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejó constancia de la siguiente diligencia policial: “Vista y leída denuncia común interpuesta por la ciudadana VIVIAN VICTORIA TAMAYO FONSECA (…) y que entre otras cosas la misma manifestó lo siguiente: ´…Si, que en el día de hoy se nos informó que todo lo robado estaba en la casa de un ciudadano apodado como: PAPUYO…´, por tal motivo me trasladé inmediatamente (…) hacia la parte alta del sector Vuelta Enrique del barrio Unión de Petare con el fin de ubicar la vivienda en la cual habita el sujeto primeramente mencionado como sospechoso, (…) seguidamente optamos en tocar varias oportunidades a la puerta principal, siendo atendidos por un ciudadano quien manifestó ser la persona requerida por la comisión policial y de manera espontánea optó en abrirnos la puerta, (…) el entrevistado quedó identificado mediante cédula laminada de la siguiente manera: MEJIAS QUINTANA WILLIANS ALBERTO, (…) encontrándonos en el interior de la vivienda se logró observar en un cuarto adyacente al del entrevistado un (01) equipo de sonido marca Sony con sus cornetas con su respectivo control remoto, al preguntársele por el documento que lo acreditaba como su propietario, el mismo informó que ese cuarto era donde dormía su medio hermano apodado GOYITO, que éste llevó ese equipo de sonido junto con otros objetos mas en la madrugada del día martes 01.01.08, mientras el dormía desconociendo el lugar donde lo sustrajo, igualmente se le requirió los datos personales del medio hermano quedando identificado de la siguiente manera: LUIS ALEXIS GIL QUINTANA…omissis…
…omissis…por encontrarnos aún en el lugar se le preguntó al interlocutor por un sujeto apodado como: CHOCOLATE, señalando que en la parte baja como a cinco casas de la cual nos encontrábamos, habitaba la familia de ese sujeto, motivo por el cual se trasladó hasta la misma y una vez allí se sostuvo entrevista con una joven quien dijo ser hermana del sujeto requerido por la comisión quedando la misma identificada como: LIENDO MORALES MARÍA DEL CARMEN, (…) informando la entrevistada que su hermano no vive allí desde hace algún tiempo pero se la pasa por las adyacencias, respondiendo al nombre de: VÍCTOR MANUEL LIENDO MORALES…”.
3. Inspección Técnica practicada el 2 de enero de 2008 a las 9:00 horas de la noche, por los funcionarios Dávila Renier y Henrry Requena, en el barrio Unión, sector La Virgen, escalera La Fila, sector El Pino, casa sin número, Petare, dejándose constancia de lo siguiente: “…Trátese de un sitio cerrado (…) corresponde a una vivienda tipo rancho, (…) retomando la puerta del laso izquierdo se visualiza una nevera adyacente a este se aprecia una lavadora sobre la cual se observa 01- bolso tipo morral, elaborado en material sintético de color azul y negro, provisto de cinco compartimientos (…) en cuyo interior se aprecia 02. un facsimil de arma de fuego tipo pistola (…) 04. un teléfono celular marca Motorola serial SNNSS85A05. 05. un teléfono celular marca Motorola. Modelo C122, (…) serial SJUG286AA, (…) 06. un televisor de 21 pulgadas marca ATEC-PANDA, (…) presentando una calcomanía de color plateado sonde se lee MISIÓN BARRIO ADENTRO N° 264259 sobre este 07. un DVD (…). 08. un equipo de sonido marca Sony (…) serial 8124527, dos cornetas y antena, por último sobre la superficie de la cama se ubica 09. un ventilador (…) presentando una chapa donde se lee “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DE SALUD, PROYECTO SALUD BARRIO ADENTRO…´.
4. Planilla de Remisión suscrita el 2 de enero de 2008, por los funcionarios Inspector Jefe Luis Montesdeoca e Inspector Víctor Pérez, de los siguientes objetos: a) un par de guantes tejidos, de color negro; b) Un pasamontañas; c) un facsimil; d) un ventilador pequeño con una etiqueta del Ministerio de Salud, donde se lee “Proyecto Barrio Adentro”; e) un DVD modelo DVP3160K/55 con su respectivo control remoto; f) un televisor de 21 pulgadas, marca ATEC-PANDA con una etiqueta sonde se lee “Misión Barrio Adentro”; g) un equipo de sonido marca Sony, serial 812427, con dos cornetas de la misma marca, seriales 5059273 y 5059274, con su respectivo control remoto; h) un teléfono celular marca Motorola, serial DEC02710553518; i) un teléfono celular, marca Motorola serial SNN5749A26621EMQDD21K; j) un bolso tipo morral de color azul con negro; k) un llavero de metal de color negro y plateado, contentivo de tres llaves.

Igualmente es valida el acta de entrevista, rendida el 24 de febrero de 2008, por ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, por el ciudadano Julian Emilio Liendo Delgado, progenitor del hoy imputado, por cuanto la misma se efectuó el mismo día en que fue dictado el auto de apertura de investigación por parte del Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en la que entre otras cosas, expuso lo siguiente: “…Yo realmente no le sabría decir muy bien a el (sic) lo agarraron detenido, por un televisor, que se robó encompinchado con otro, se lo robó de Barrio Unión, de un modulo Cubano, y yo vine a entregar el televisor. (…) y a preguntas formuladas contestó: PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando en su narración se refiere ´A EL LO AGARRARON DETENIDO, POR UN TELEVISOR´ (sic) a quien hace mención específicamente? CONTESTÓ: a mi hijo VÍCTOR MANUEL LIENDO, lo que pasa es que el le dio a los policías una cédula que no es de el donde dice se llama CHAVEZ DELGADO JUAN ROMÁN…”.

Con los anteriores elementos de convicción, considera esta Sala, que se encuentran cumplidos los extremos previstos en el artículo 250 en sus ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de afectar cautelarmente la libertad del imputado, ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales. Con la denuncia formulada por la víctima, ciudadana Vivian Victoria Tamayo Fonseca, así como del acta de entrevista practicada al ciudadano Francisco Céspedes, quedó establecido que el 1 de enero de 2008, se introdujeron en el modulo Barrio Adentro, ubicado en el sector Vuelta Enrique de Petare, cinco sujetos encapuchados, quienes bajo amenaza con arma de fuego los despojaron de sus bienes y de bienes propiedad del Estado, los cuales fueron hallados parcialmente, en la residencia del ciudadano apodado “el papuyo”, según quedó establecido con el acta de investigación penal levantada el 2 de enero de 2008; quedado también establecido con el acta de entrevista, practicada el 24 de febrero de 2008 (mismo día que se dictó el auto de apertura de la investigación) que el ciudadano Julián Emilio Liendo Delgado, padre del imputado Víctor Manuel Liendo, apodado “el chocolate”, hizo entrega a la autoridad policial de uno de los televisores sustraídos en el lugar de los hechos, a lo cual ha de aunarse que el imputado, de quien pudo establecerse, en el acta de investigación penal, cursante a los folio 4 y 5 del expediente, que se le conoce bajo el apodo de Chocolate, fue señalado por una de las víctimas, Francisco Reyes Céspedes, en el acta de entrevista que le fue practicada como uno de los autores del hecho antisocial.

Considera esta Alzada que con el cúmulo de elementos antes indicados queda descartado lo afirmado por el apelante con relación a que no está establecido en actas que su patrocinado haya despojado a las víctimas de sus propiedades, debiéndose precisar que en esta fase preliminar para afectar la libertad del sujeto investigado basta con que surjan acreditados, como en este caso, suficientes elementos de convicción que establezcan la perpetración de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre prescrita y que permitan establecer la posible autoría o participación del imputado; no exige el legislador plena prueba, lo cual está reservado para la fase de juicio, por lo que ha de desecharse lo esgrimido por el recurrente en cuanto a que los señalamientos que hacen la hermana y el padre de su representado, no han de ser apreciados por no tratarse de testigos presénciales e inmediatos de los hechos, y solo tienen conocimiento de éste “por puro comentario”, puesto que como se ha indicado, la valoración definitiva o no de estos elementos como pruebas, corresponden a una fase posterior del proceso.

Según lo expuesto, estima esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y suficientemente motivada, ya que en la misma fueron señalados como elementos suficientes para acreditar los extremos exigidos por el artículo 250 en sus numerales 1 y 2, la denuncia formulada por la ciudadana Vivian Victoria Tamayo, así como el acta de entrevista rendida por su esposo Francisco Reyes Céspedes, señalando igualmente las diversas actuaciones policiales, que como acotó esta Sala, fueron practicadas de manera urgente, dentro del término de las siguientes doce horas a la formulación de la denuncia; los cuales arrojaron que el ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales, apodado “el chocolate” fue presuntamente uno de los autores del apoderamiento violento de los objetos pasivos del ilícito, comportamiento que se encuadra en delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.

Ahora bien, ha de observarse que el tipo penal consagrado en la norma supra transcrita incluye, entre los medios de comisión, que sea perpetrado “por medio de un ataque a la libertad individual”, de donde es claro que al constituir tal comportamiento un elemento estructural del tipo, mal puede imputarse por separado el delito de Privación Ilegítima de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 primer aparte del Código Penal, ya que el mismo se subsume en el robo agravado, por lo que esta Alzada desecha la referida precalificación jurídica. Y así se decide.

De igual manera, discrepa esta Alzada de la recurrida en cuanto a la precalificación jurídica del delito de Violencia Sexual, ya que como fue señalado por el recurrente a la víctima Vivian Victoria Tamayo Fonseca, le fue librada citación por parte del órgano de investigación para que se practicara un examen vagino-rectal y la misma se negó a practicárselo, ya que se encontraba en el segundo día de menstruación, por lo que al no cursar en las actas el reconocimiento médico legal, en donde haya constancia de que la referida ciudadana fue objeto de la violencia que requiere el referido tipo legal, ha de considerarse que la razón asiste al apelante, y por tanto deberá desecharse el referido ilícito. Y así se declara.

Igualmente, observa esta Sala que el apelante denunció la falta de motivación de la recurrida, siendo que tal vicio no se observó con relación a la fundamentación de los requisitos que exige el instrumento adjetivo penal para dictar la privación judicial preventiva de libertad, tal como se ha explicado, pero sí, en relación al delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, imputado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal de Instancia, con relación al cual es pertinente citar lo esgrimido por Soler, quien citado en la obra “Manual de Derecho Penal” del autor Hernando Grisanti Aveledo, expone que “no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos”, señalando el mismo autor que
“para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia”: En el presente caso, considera esta Alzada que en esta fase de la investigación no ha sido establecido aún, “el elemento cardinal e indispensable de una sociedad criminosa” , es decir, que quienes cometieron el delito contra la propiedad integraran una organización criminal permanente, por lo que habrá de desecharse la citada precalificación jurídica. Y así se decide.

Finalmente, coincide esta Sala con la Juez a quo, en cuanto a que en este caso se encuentra acreditado el supuesto de procedencia, previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el peligro de fuga, el cual según el criterio de la recurrida dimana del acta policial de aprehensión (folio 50 de las actuaciones) donde se dejó constancia que se localizó en el bolsillo derecho del pantalón del imputado Víctor Manuel Liendo Morales “…una cédula de identidad con su fotografía pero a nombre de Juan Roman Chávez Delgado, N° V- 16.310.312…”, agregando la a quo que ha de considerarse que se le imputa un delito de naturaleza pluriofensiva en donde se vulneraron la propiedad y la libertad, habiéndose utilizado para su ejecución arma de fuego y amenaza de muerte.
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Como corolario de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Confirmar parcialmente la decisión recurrida en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales, de conformidad a lo previsto en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos Vivian Victoria Tamayo Fonseca y Francisco Ricardo Reyes Céspedes. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada el 24 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en función

de Control, mediante la cual se dictó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales, de conformidad a lo previsto en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos Vivian Victoria Tamayo Fonseca y Francisco Ricardo Reyes Céspedes.

SEGUNDO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 29 de febrero de 2008, por el abogado Reinaldo Isea, en su condición de defensor del ciudadano Víctor Manuel Liendo Morales.

En consecuencia regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

LA SECRETARIA

CARMEN CELESTE PEREIRA MALASPINA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

CARMEN CELESTE PEREIRA MALASPINA

Exp. N° 1984-08
MACR/YYCM/CSP/CCPM/rg.-