TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 22 de abril de 2008
197° y 149°

PONENTE: Yris Yelitza Cabrera Martínez.
EXPEDIENTE Nº: S4-1994-08.-

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447.4.5. del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Rafael Olivar Avendaño, en su carácter de defensor del imputado Joseph Gerardo Rojas Meléndez, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en el desarrollo de la audiencia de presentación para oír al imputado, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, en relación con el artículo 251.2.3 y parágrafo primero, y el artículo 252.1.2., todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 9 de abril de 2008 y conforme a la ley, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez.

El 15 de abril de 2008, se admitió el recurso incoado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal a quo, en el acto de audiencia de presentación de imputado el 21 de febrero de 2008, expresó entre otras cosas, lo siguiente:
“… (omissis) …PRIMERO: Efectivamente el procedimiento de aprehensión realizado al ciudadano Joseph Gerardo Rojas Meléndez, resulta contrapuesto a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de no existir orden judicial ni aprehensión en flagrancia; más sin embargo tenemos que el representante del Ministerio Público nos presenta unas actuaciones instruidas por ante la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, producto de una orden de inicio de investigación dictada por la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de las cuales se desprenden suficientes elementos de convicción procesal como para presumir la participación del ciudadano JOSEPH GERARDO ROJAS MELENDEZ, en la comisión del delito de Homicidio, por lo que este Juzgador, compartiendo el criterio explanado en la Sentencia de la Sala Constitucional por el Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta (…) AVALA por estar facultado para ello, la presente aprehensión del encausado antes mencionado; y son por todas estas razones, que se estima procedente ADMITIR la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1del Código Penal vigente, y en consecuencia se ACUERDA proseguir la presente investigación por vía del Procedimiento Ordinario, tal y como lo prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA al ciudadano JOSEPH GERARDO ROJAS MELENDEZ (…) una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250 numerales 1,2 y 3, artículo 251 numerales 2,3 y parágrafo primero y artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)...”.

Igualmente, el 22 de febrero de 2008, el Juzgado a quo, por auto separado fundamentó la privación judicial preventiva de libertad en los siguientes términos:

“… (omissis ) ….Para proceder a dictar una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de persona alguna deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1°, 2° y 3° (…) Con respecto al numeral primero de dicho artículo (…) En el caso de marras, observa este Tribuna,, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de los manifestado por las partes y el Imputado en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordina , en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente. Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos surgen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano JOSEPH GERARDO ROJAS MELÉNDEZ es autor o participe en la comisión del delito imputado por la representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, toda vez que se puede observar que en el transcurso del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, estuvieron presentes múltiples personas quienes fungieron como testigo, quedando este Juzgador plenamente convencido de la actuación policial realizada. Ahora bien, con relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias especificas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este tribunal lo siguiente: Dispone los numerales 2°, 3° 5° y el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente: (…). Con relación al peligro de fuga, observa quien aquí juzga que se encuentra dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, en virtud que el delito precalificado en el Audiencia Oral de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, por lo que es evidente que dada la magnitud de la pena, el imputado de autos podría ciertamente evadir el proceso seguido en su contra, y en consecuencia evadiría la justicia. Por otra parte, el artículo 252 en el numera 2 establece (…) Con relación al ordinal 1 y 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, hay que tomar en consideración que el imputado de autos, estando en libertad, podría influir en el comportamiento de los testigos que podrían actuar en la presente causa, poniendo en peligro el transcurso de la investigación , por cuanto los testigos de la presente causa estuvieron directamente presentes durante el procedimiento policial, lo que indiscutiblemente pone en peligro la integridad física y psicológica de estas personas que en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, prestaron la colaboración requerida por los órganos policiales con la finalidad de salvaguardar los derechos del imputado y garantizar de esta forma el correcto cumplimiento del procedimiento desplegado. Por lo expuesto, considera quien aquí decide que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSEPH GERARDO ROJAS MELÉNDEZ, conforme a lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE… (Omissis)…”.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

El profesional del derecho Rafael Olivar Avendaño, en su carácter de defensor privado del imputado Joseph Gerardo Rojas Meléndez, impugnó la decisión dictada por el Juzgado a quo, alegando entre otros puntos los siguientes:

“…(Omissis)…FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. En la decisión impugnada, la Juez de Control haya (sic) incurrido en violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones deben ser fundadas. Artículo que esta relacionado con el derecho constitucional del debido proceso, y en particular con el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, la defensa alega que la Juez de Control no examinó ni apreció en su decisión los alegatos propuestos por esta defensa. Planteo como solución, que la Sala declare con lugar la apelación y como consecuencia decida que la detención de la que fue objeto mi representado es anti-constitucional, se le acuerde su libertad y se le inste al Ministerio Público, realice una investigación mediante el procedimiento abreviado, estando en libertad mi representado. Situación que podrán evidenciar ciudadanos Magistrados de un estudio de las actas procesales que forman parte de esta causa, que no existe los elementos preceptuados en el artículo 250, que demuestren participación y responsabilidad en estos hechos de parte de mi representado, no existe en consecuencia ninguna facultad para el Juez de Control de entrar a resolver sobre los elementos de autoría explanados por la Representante del Ministerio Público….(Omissis)…”.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público, representado por la Fiscalía Trigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, no dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa, no obstante de haber sido emplazada el 28 de marzo del año que discurre, tal y como se observa al folio 59 del Cuaderno de Incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Se observa, que el recurso de apelación fue interpuesto por el abogado Olivar Avendaño, en su carácter de defensor del imputado Joseph Gerardo Rojas Meléndez, contra la decisión dictada el 22 de febrero del 2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de dicho imputado, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado Con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

Se evidencia asimismo, que el recurrente señaló en su escrito de apelación que el Tribunal a quo, omitió en absoluto realizar la debida fundamentación, al decretar la medida de privación judicial de libertad, alegando en su escrito recursivo que no se señalan los elementos que consideró de convicción para motivar su decisión; vulnerándosele de esta manera derechos constitucionales, relacionados con el debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la inexistencia -según el recurrente- de los elementos preceptuados en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, que demuestren la participación y responsabilidad de su representado en el hecho investigado.

Frente a la referida denuncia de falta de motivación, esta Alzada denota del fallo recurrido y antes transcrito, que el mismo se encuentra fundado con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estaba en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Homicidio Calificado, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado que la fecha del hecho fue el 1° de abril de 2007; además estimó que existían elementos de convicción para estimar que el ciudadano Joseph Gerardo Rojas Meléndez, era el presunto autor del delito en cuestión, y finalmente, que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que se determina, que no se observan violación de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, ante la referida denuncia de inmotivación y el señalamiento de inexistencia de los elementos de convicción que consideró la recurrida para motivar su decisión; esta Alzada, determina que el Juez a quo consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal; igualmente consideró, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Joseph Gerardo Rojas Meléndez, es presuntamente participe o responsable del delito que se le imputa; por lo que también estimó, que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, así como la conducta que podría observar el imputando estando en libertad, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal.

Al respecto, esta Sala precisa, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo acreditar, significa: “Hacer digna de crédito alguna cosa”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, lograr reputación, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Por otra parte, esta Sala observa de las actas procesales que integran el presente expediente, una serie de diligencias realizadas en el transcurso de la presente averiguación y que fueron acreditadas por la Oficina Fiscal al momento de la realización de la audiencia de presentación del imputado Joseph Rojas Meléndez, y que le permitieron al a quo, considerarlas como elementos de convicción procesal, toda vez que de las mismas se evidenció; que en fecha 1° de abril de 2007, siendo aproximadamente las 2:30 horas de la mañana, en el inmueble signado con el N° 4, Vereda 1, Sector II, Barrio San Antonio del Valle, Parroquia El Valle, en el momento en el cual se celebraba una fiesta de cumpleaños de uno de los residentes del inmueble, se presentaron varios sujetos, quienes portando armas de fuego y sin mediar palabras, dispararon contra las personas que se encontraban en el interior de la vivienda, causando la muerte a los ciudadanos: (se omiten los nombres de los adolescentes de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) y Karina Sequera Pérez, así como lesiones a una serie personas (diez aproximadamente), todos por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, las cuales se encontraban en la referida reunión.

Asimismo fueron acreditados por la Oficina Fiscal, los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- Experticias de Examen Externo de Cadáver, del 01 de abril 2008, practicada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el depósito de Cadáveres del Hospital Periférico de Coche, a los cadáveres de los ciudadanos: (se omiten los nombres de los adolescentes de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), Yubisay Karina Sequera Pérez, cédula de identidad N° V- 13.310.091. ( Fls. 38 y 65, del expediente, pieza N° 1).

2.- Acta de Defunción del ciudadano (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), expedida por el Jefe Civil de la Jefatura Civil de la Parroquia El Valle. (Fl. 210, pieza N° 1).

3.- Acta de Levantamiento del cadáver del ciudadano: (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), realizado por el Dr. Victor Velandia, Médico Forense, adscrito al Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Cientifícas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que la muerte fue debido a: “…HEMORRAGIA INTERNA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A ABDOMEN…”. (Fls. 226 Y 227, pieza n° 1).

4.- Protocolo de Autopsia, practicado por el ciudadano Pérez Franklin, Médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas, al cadáver del ciudadano: (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), y en la cual estableció en la conclusión: “…CAUSA DE LA MUERTE: HEMORRAGIA INTERNA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A ABDOMEN….”. Fls. 228 y 229, pieza N° 1.

5.- Acta de Levantamiento del cadáver de la ciudadana (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), realizado por el Dr. Víctor Velandia, Medico Forense, adscrito al Medicatura Forense de Caracas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que la muerte fue debido a: “…FRACTURA DE CRANEO DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA…”. (Fl.. 249, pieza n° 1).

6.- Protocolo de Autopsia, practicado por la ciudadana Evelyn Díaz, Médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas, al cadáver de la ciudadana: (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), y en la cual estableció en la conclusión: “…CAUSA DE LA MUERTE: FRACTURA DE CRANEO DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA ….”. Fls. 250 y 251, pieza N° 1.

7.- Acta de Levantamiento del cadáver de la ciudadano Yubisay Karina Sequera Pérez, realizado por el Dr. Víctor Velandia, Médico Forense, adscrito al Medicatura Forense de Caracas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia que la muerte fue debido a: “…HEMORRAGIA INTERNA POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO …”. ( Fl. 187, pieza n° 2).

8.- Protocolo de Autopsia, practicado por la ciudadana Evelin Matusalén, Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas, al cadáver de la ciudadana: Yubisay Karina Sequera Pérez, y en la cual estableció en la conclusión: “…CAUSA DE LA MUERTE: HEMORRAGIA INTERNA POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO…”. ( Fl. 187, pieza n° 2).

8.-Actas de entrevistas, rendidas entre otros, por los ciudadanos: (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), fls. 68 al 70; Revete Vega Dioneiker Diosefer, fls. 71 al 73; Ramírez Hernández Yamira, (fl. 76); Vitriago Rebolledo Nelson Rafael, fls.77 al 78; Vargas Vega Yuleimy, Fls. 79,80; Vega Urbina Johann Antonia, Fls. 81 al 82; Gómez Ramírez Yumeiker José, Fls. 84,85 y 86); Teresa Hernández, fls. 87,88; (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), fls.91,92; Ramírez Hernández Teodoro, Fls. 93,94; Revet Palacios Félix Guillermo; 94,95; (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), fls. 97,98; Mújica Rondón Yainer Mayerling, fls. 117,118; quienes afirman que cuando se encontraban en una residencia ubicada en la Urbanización San Antonio, Las Casitas, sector tres, vereda uno, casa 4, Parroquia El valle, celebrando los quince años de la menor Niuyoska Teresa Alae Ramírez, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la mañana; se presentaron varios sujetos con armas de fuegos, quienes presuntamente buscaban a un ciudadano que se encontraba en el interior de dicha vivienda donde se festejaba el cumpleaños, y sin mediar palabras dispararon hacia el interior de la misma, causando heridas por proyectiles disparados por armas de fuego, a varios de los presentes así como presuntamente la muerte a los ciudadanos: (se omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) y Yubisay Karina Sequera Pérez, siendo trasladados tanto los heridos como las personas muerte al Hospital Periférico de Coche.

Tales circunstancias, consideró el tribunal a quo como convicción o presunción para estimar que el hecho investigado está encuadrado dentro del tipo legal del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con el del Código Penal, delito el cual merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra prescrito tomando en consideración lo reciente del hecho.

Por otra parte, esta Sala observa de las actas procesales que integran el presente expediente, una serie de actas de entrevistas tomadas a personas que presuntamente se encontraban en el sitio de los acontecimientos, y entre las cuales se citan las siguientes:

a.- Sse omite el nombre del adolescente de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, quien manifestó: “…quien le estaban celebrando sus quince años y eso de la tres horas de la mañana (…y en eso que salgo y empiezo a bajar las escaleras me pasan por un lado tres sujetos a quienes conozco como “JOSEP” –Identificado en actas como Joseph Gerardo Rojas Meléndez-(…) escuche varios disparos (…) es que me entero que habían fallecidos tres personas…”. A preguntas formuladas respondió que JOSEPH, portaba un revolver de color negro. (fls. 71,71 y 73, pieza N° 1).-

b.- Gómez Ramírez Yumeiker José, quien a preguntas formuladas respondió: “que el ciudadano Joseph –Identificado en actas como Joseph Gerardo Rojas Meléndez- tenía problemas con uno de las personas que se encontraban en la fiesta (fls. 84,85 y 86).

c. Ramírez Hernández Teodoro Engelbert, quien a preguntas formuladas respondió que: Que las personas que realizaron los disparos son: Joseph y otros ciudadanos; que los mismos viven en el Edificio Arboleda del Barrio San Antonio; y que el motivo por el cual dispararon en contra de las personas de la fiesta, fue por cuanto en la misma había un sujeto con el cual tenían problemas. (fls,93 y 94, pieza I).-

d.- Mújica Rondón Yainer Mayerling, quien a preguntas formuladas respondió que: Que según comentarios de la gente, los disparos fueron realizados por la banda del Joseph. (fls. 117 y 118, pieza 1).

e.- Michell Geovanny Revette Vegas, quien ante el instructor expuso: “…y de repente vi que venían un chamo de la Arboleda que le dice JOSEPH con tres chamos más todos armados (…) me metí para la fiesta y enseguida comenzaron a disparar para dentro de la casa...”. A preguntas formuladas respondió: Que la persona que menciona como Joseph, es delgado, blanco, cabello pintado de mechitas amarillas como de 20 años de edad, y portaba un revolver grande plateado. (fls. 140 al 141, pieza N° 1).

f. Ochoa Pedreañez Dianny Yoxarabe, quien expuso: “ …venían subiendo dos muchachos armados (...) era blanco con mechitas (cabello), ellos le dijeron a unos muchachos de la fiesta que se quedaran tranquilos , entonces paso como un minuto y comenzaron a disparar para dentro de la casa donde hacían la fiesta…”. A preguntas formuladas respondió que: Que de las personas que efectuaron los disparos conoce al de las mechitas, el cual es de nombre Joseph –Identificado en actas como Joseph Gerardo Rojas Meléndez-. (fls. 152 y 153).-

g. Escalona Nelson José, quien expuso: “…llego un chamo de la Arbolada conocido como Joseph entró a la fiesta y hizo como si estuviera buscando a alguien , (miraba para todos lados) saco un revolver y apunto a otro muchacho que estaba adentro (fiesta) también conocido como Jacsón , en cuestiones de segundo Jacsón pudo levantarle la mano a Joseph, y se la subió hacia el techo, en ese momento sonó un tiro, Joseph salio de la fiesta y empezó a disparar de afuera para dentro, el estaba con otras personas que no podía ver…”.

Tales circunstancias, consideró el tribunal a quo como convicción o presunción para estimar que el ciudadano Joseph Gerardo Rojas Meléndez –mencionado en las actas como Joseph, se encontraba presuntamente inmerso en la comisión del delito de Homicidio Calificado Con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

Ahora bien, destaca la Sala, que en la fase investigativa, como en el caso que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, hay que tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no cualquier medida de coerción personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de delito ha sido el participe o no en los hechos tipificados como punible.

En ratificación a lo antes señalado, resulta oportuno hacer referencia a la decisión del 6 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, la cual estableció:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Efectivamente en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable.

En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que están dados los tres requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano Joseph Gerardo Rojas Meléndez, es el de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del Peligro de Fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que sí fue valorada por el Juez a quo, cuando decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Joseph Gerardo Rojas Meléndez, por la presunta comisión del delito Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de Homicidio Calificado con Alevosía, conlleva una penalidad que oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de gravedad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación lo dispuesto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influya para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si el imputado indujere a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, determina en el caso de autos la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación, dada las circunstancia objetivas por la magnitud del daño causado.

Aunado a lo anterior, quiere acotar la Sala que en el caso de autos, el desarrollo de la fase investigativa apenas se está iniciando, siendo que en la oportunidad procesal respectiva, la Representación Fiscal del Ministerio Público presentará por ante el Juzgado de Instancia el correspondiente acto conclusivo, y dependiendo de los elementos de convicción o presunciones que señalen al ut supra imputado, de ser el autor o participe en el delito que se le sindica, las circunstancias podrían eventualmente variar.

En este mismo orden de ideas, el recurrente alegó en su escrito recursivo que el tribunal a quo no examinó, ni apreció los motivos que lo llevaron a desechar los argumentos que presentó la defensa contra el pedimento Fiscal.

Sobre este particular, la Sala precisa que la etapa procesal correspondiente para que el juez valore algún medio probatorio es en la fase de juicio, siendo que los jueces de primera instancia en funciones de control, son garantes que todos los medios probatorios que las partes pretendan incorporar al juicio oral y público sean obtenidos de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a su licitud, pertinencia y necesidad; asimismo, el juez de primera instancia en funciones de control debe garantizar, el derecho que todo sindicado de delito tiene de declarar, no significando esto que el recurrido se encuentra en la obligación de adminicular y desechar elementos probatorios, ya que no nos encontramos en la fase del proceso correspondiente para ello.

En virtud de lo expuesto, se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

Por último, observa este Órgano Superior, que el recurrente de autos en su escrito recursivo, solicita a esta Alzada declarar con lugar el recurso interpuesto y como consecuencia de ello decida que la detención de su defendido es anti-constitucional y se le acuerde su libertad.

En tal sentido, considera oportuno esta Sala señalarle al recurrente, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido reiteradamente el criterio que una vez aprehendido el imputado, presentado ante el órgano jurisdiccional, de estar satisfechos los extremos de ley para su detención cautelar, ésta puede ser dictada prescindiendo de la forma en que se haya practicado su aprehensión, tal y como puede apreciarse en sentencia Nº 526, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 9 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, quien indicó lo siguiente:

“…(Omissis)…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 200, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no , y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la (sic) afirmaciones anteriores esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituyen una violación atribuible a la Corte accionada…(Omissis)…”

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3305, de fecha 18 de Diciembre de 2002 (Caso: Jairo Guillermo Rangel), estableció que:

“…(Omissis)…al haberse dictado dicha medida de coerción personal, sólo puede obtener la libertad el imputado -aun cuando su detención policial fuese inconstitucional- mediante la interposición del recurso de apelación contra la privación judicial preventiva de libertad, una vez que constatara su defensa que no fueron suficientes los motivos que se tomaron en cuenta para decretar esa privación de libertad judicial, según lo previsto en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, o bien mediante el recurso de revisión previsto en el artículo 264 eiusdem…(Omissis)…”

Por lo tanto, esta Sala considera que la aprehensión, y posterior presentación del ciudadano Joseph Gerardo Rojas Meléndez, se adecua a la excepción constitucional a la libertad; no constituyendo tal actuación jurisdiccional, violación de derechos constitucionales o procesales del imputado Así se decide.

Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado Rafael Olivar Avendaño, en su carácter de defensor del imputado Joseph Gerardo Rojas Meléndez, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en el desarrollo de la audiencia de presentación para oír al imputado, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, en relación con el artículo 251.2.3 y parágrafo primero, y el artículo 252.1.2., todos del Código Orgánico Procesal Penal y Confirma la referida decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad de dicho imputado, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 447 numeral 4, y 450 en relación con los artículos 250, 251, 252 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y asi se decide.

DECISIÓN

Con fuerza en los razonamientos que anteceden esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley: Primero: declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado Rafael Olivar Avendaño, en su carácter de defensor del imputado Joseph Gerardo Rojas Meléndez, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional.

Segundo: Confirma la decisión dictada el 22 de febrero de 2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en el desarrollo de la audiencia de presentación para oír al imputado, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, en relación con el artículo 251.2.3 y parágrafo primero, y el artículo 252.1.2., todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese.y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

La Juez Presidente

Yris Yelitza Cabrera Martínez.
(Ponente)

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

La Secretaria

Carmen Celeste Pereira Malespina.

En esta misma oportunidad se dio cumplimiento con lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

Carmen Celeste Pereira Malespina.

YYCM/CSP/MAC/Cp.
Exp. 1994-08.-