TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS

Caracas, 29 de Abril de 2008
198° y 149°

Expediente Nº 2400-2008 (Aa) S-6
Ponente: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARBELLA DE TESCARI, Defensor Público Cuadragésimo Tercero (43°) Penal ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de marzo de 2008, mediante la cual acordó la medida de privación preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 1, 2 y 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 eiusdem.

El Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. GLORIA PINHO.

En fecha 28 de abril de 2008, este Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación.

En fecha 28 de abril de 2008, la Juez ponente presenta ante la secretaria de este Tribunal Colegiado, el proyecto de decisión correspondiente al presente recurso de apelación.
- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

La ciudadana MARBELLA DE TESCARI, Defensor Público Cuadragésimo Tercero (43°) Penal ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

“…(omisis). CAPITULO II
UNICA DENUNCIA
En conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus derechos a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente en relación con lo que disponen los artículos 8 (presunción de Inocencia), 9 (afirmación de la Libertad), 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida no explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
La Defensora solicito un cambio de precalificación dentro del tipo penal, porque considera que de los hechos narrados no están presente todos los elementos exigidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que de los elementos de convicción que rielan en el expediente se evidencia que pudiéramos estar en presencia de la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem.
Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración que mi patrocinado reconoció ser un consumidor, tiene un domicilio fijo y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión.
CAPITULO III
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
El yerro del Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control consistió en no haber tomado en cuenta la ausencia de otros elementos de convicción, tales como cantidad de droga incautada actitudes de comercialización del vendedor de droga, u otros elementos necesarios que determinan la configuración del delito de Distribución de Sustancias Ilícitas.
(omisis)
Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de afirmación de libertad y Estado de libertad, derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Carta Magna la libertad a mi patrocinado; y si el Tribunal estima conveniente imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad, que sea de posible cumplimiento, ya que mi patrocinado me ha manifestado que tanto él como sus familiares y amistades son de escasos recursos económicos.
CAPITULO IV
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se declare la NULIDAD DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ACORDADA EL 11 DE MARZO DE 2008, POR EL JUZGADO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO (52°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por evidente violación de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido. Subsidiariamente, en el supuesto de no acoger el criterio de la Defensora, solicito se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento.
Solicito se requiera del Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, la remisión del expediente original a los efectos legales pertinentes.
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el recurso de apelación en la sentencia definitiva”.

-II-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 11 de Marzo de 2008, expresó entre otras cosas, en relación a los puntos impugnados lo siguiente:

“ (omisis) En consecuencia, de lo antes analizado se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, le es imputable la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la antes mencionada Ley Orgánica Contra el Tráfico, Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ante estas imputaciones considera este juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control, que no resulta desproporcionada la medida de coerción personal (privación preventiva de libertad), dictada por este Órgano Judicial a las precitados imputados, pues es inequívoco que resultan satisfechos el periculum in mora así como el fumus delicti comissi, (exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales a efectos de decretar Medida Judicial de Privación Preventiva de libertad), vista la gravedad del delito que le es atribuido, la presunción razonable que podrían sustraerse de la administración de justicia y la sanción que pudiese ser impuesta, siendo precisamente estos extremos los que debe verificar el administrador de justicia a fin de determinar su aplicación por vía excepcional, de la medida de coerción personal en su modalidad de detención preventiva. Estima además este juzgado en función de control, que la privación preventiva de libertad dictada, de ningún modo se traduce en incumplimiento o desconocimiento del principio conforme al cual, toda persona sometida a proceso penal conserva su estado natural de inocente hasta tanto no se demuestre de forma cierta su culpabilidad a través de un proceso llevado con respeto al debido proceso y en atención a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en las leyes pues significa tan solo que el Juez analizó la situación de hecho planteada (en torno al delito y a los justiciable), que concluyó que el proceso podría verse frustrado y que estimó que solo podría garantizarse el mismo con el decreto de una medida tan extrema y de último recurso como la medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, por lo tanto, se declara con lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, formulada por los representantes del Ministerio Público, y de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3°, artículo 251 ordinales 1°, 2° y 3° y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del citado imputado. ASI DECLARA.
DECISIÓN
Por los argumentos antes expuestos, este Juzgado (omisis) decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3°, artículo 251 ordinales 1°, 2° y 3° y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID (omisis). Se declara con lugar la solicitud fiscal”.

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal:

La recurrente alega:
“...En conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus derechos a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente en relación con lo que disponen los artículos 8 (presunción de Inocencia), 9 (afirmación de la Libertad), 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida no explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
La Defensora solicitó un cambio de precalificación dentro del tipo penal, porque considera que de los hechos narrados no están presente todos los elementos exigidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que de los elementos de convicción que rielan en el expediente se evidencia que pudiéramos estar en presencia de la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem.
Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración que mi patrocinado reconoció ser un consumidor, tiene un domicilio fijo y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión. (Folio 51).

Solicitó:

“…que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de afirmación de libertad y Estado de libertad, derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Carta Magna la libertad a mi patrocinado; y si el Tribunal estima conveniente imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad, que sea de posible cumplimiento, ya que mi patrocinado me ha manifestado que tanto él como sus familiares y amistades son de escasos recursos económicos (omisis)”. (FOLIO 52).

Analizado el recurso, observa la Sala en primer lugar, que la recurrente pretende que la Sala anule el fallo que decretó la detención del ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, por cuanto viola el contenido de los artículos 26, 44 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, alega la recurrente que la Juez Quincuagésima Segunda de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, violó el contenido de los artículos 8, 243, 246 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad.

Visto lo anterior requiere la Sala analizar la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír a los imputados de fecha 11 de Marzo de 2008, y a tal efecto tenemos:
“ (omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación fiscal como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILICITAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, haciendo la observación el tribunal que la misma es de carácter provisional y puede variar durante el transcurso de la investigación. TERCERO: Se acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este juzgado considera se encuentran presentes todos los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto hay fundados elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho delito, así mismo se encuentra acreditado el peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 252 ejusdem, es por lo que se decreta medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, de conformidad con los artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3°, artículo 251 ordinales 1°, 2° y 3° y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal (omisis)”. (Folios 19 y 20).

A su vez, el Juzgado A-quo, mediante auto razonado manifestó lo siguiente:

“ (omisis) De lo anterior transcrito se desprende que, en fecha 10 de Marzo del año en curso, siendo aproximadamente a las 04:30 horas de la tarde, cuando el Agente Domingo Ure, se desplazaba en compañía de los detectives: NELSON GONZALEZ, LUIS HERNANDEZ Y MIGUEL BOLIVAR, adscrito a la División Nacional Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en un vehículo de particular y a bordo de la unidad P-331, por el Sector Puente Nuevo con Esquina de Angelito, San Juan, vía pública avistaron a un sujeto de tex morena, contextura regular, de 1.60 de estatura, quien posteriormente quedara identificado como: NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, quien al notar la presencia policial tomo una aptitud nerviosa por lo que procedieron a darle la voz de alto y amparados bajo el contenido del artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriéndole que se vaciara los bolsillos del pantalón tipo jeans que vestía para el momento, por lo que se sacó del bolsillo trasero derecho de su pantalón, seis (06) billetes de cinco bolívares fuertes, tres (03) billetes de dos bolívares fuertes, un (01) billete de dos mil bolívares, dando la cantidad de treinta y ocho mil bolívares, y dos envoltorios de papel de aluminio contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, presuntamente marihuana, y quince trocitos de color beige (crack), imponiendo posteriormente al hoy imputado de sus derechos, procedimiento este que practicaron en presencia de los ciudadanos LICETT FRANCISCO ANTONIO Y ALVARADO GONZALEZ JOSE YBRAIN, quienes fueron contestes al señalar ante la entrevista que rindieran ante el Cuerpo de investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas, que efectivamente cuando se deslazaban por las adyacencias del sector Puente Nuevo, con Esquina de Angelito, vía pública, Parroquia San Juan fueron abordados por unos funcionarios policiales, quienes les solicitaron su colaboración a los fines de que fungieran como testigos de un procedimiento, en razón de lo cual observaron una vez que los mismo practicaron la inspección personal del imputado: NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, y el mismo se sacó del bolsillo trasero derecho de su pantalón, seis (06) billetes de cinco bolívares fuertes, tres (03) billetes de dos bolívares fuertes, un (01) billete de dos mil bolívares, dando la cantidad de treinta y ocho mil bolívares, y dos envoltorios de papel de aluminio contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, presuntamente marihuana y quince trocitos de color beige (crack).
En consecuencia, de lo antes analizado se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, le es imputable la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la antes mencionada Ley Orgánica Contra el Tráfico, Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ante estas imputaciones considera este juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control, que no resulta desproporcionada la medida de coerción personal (privación preventiva de libertad), dictada por este Órgano Judicial a las precitados imputados, pues es inequívoco que resultan satisfechos el periculum in mora así como el fumus delicti comissi, (exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales a efectos de decretar Medida Judicial de Privación Preventiva de libertad), vista la gravedad del delito que le es atribuido, la presunción razonable que podrían sustraerse de la administración de justicia y la sanción que pudiese ser impuesta, siendo precisamente estos extremos los que debe verificar el administrador de justicia a fin de determinar su aplicación por vía excepcional, de la medida de coerción personal en su modalidad de detención preventiva. Estima además este juzgado en función de control, que la privación preventiva de libertad dictada, de ningún modo se traduce en incumplimiento o desconocimiento del principio conforme al cual, toda persona sometida a proceso penal conserva su estado natural de inocente hasta tanto no se demuestre de forma cierta su culpabilidad a través de un proceso llevado con respeto al debido proceso y en atención a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en las leyes pues significa tan solo que el Juez analizó la situación de hecho planteada (en torno al delito y a los justiciable), que concluyó que el proceso podría verse frustrado y que estimó que solo podría garantizarse el mismo con el decreto de una medida tan extrema y de último recurso como la medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, por lo tanto, se declara con lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, formulada por los representantes del Ministerio Público, y de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3°, artículo 251 ordinales 1°, 2° y 3° y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del citado imputado. ASI DECLARA”.

Ahora bien, en atención a los artículos mencionados por el recurrente y que presuntamente fueron violados por la recurrida se observa:
.
El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere la Presunción de Inocencia.

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, hace mención a la Afirmación de la Libertad.

El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, señala el estado de libertad.

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la Motivación de las medidas de Coerción Personal.

Y el artículo 250, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, trata sobre la Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; el numeral 2 específicamente trata sobre los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Con vista a lo anterior, considera la Sala, que con el pronunciamiento dictado por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se está violando el Debido Proceso y el Juicio Previo al ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, toda vez que el mismo fue aprehendido presuntamente en el acto del hecho que se investiga, es decir, el día 10 de marzo de 2008.
“…los funcionarios Domingo A. Ure, Nelson González, Luis Hernández y Miguel Bolívar, al momento en que se desplazaban por el sector Puente Nuevo con esquina de Angelito, San Juan, vía pública, avistaron a un ciudadano, con las siguientes características fisonómicas: Tez morena, contextura regular, de 1.60 centímetros de estatura, cabello de color negro, tipo liso, corto, con un tatuaje decorativo en su cara exterior del antebrazo derecho el cual no se le distinguía su figura, quien portaba como vestimenta una franela de color beige a rayas rojas, un pantalón Jean de color azul con correa de color blanco con unos zapatos deportivos de color negro de material sintético, quien al notar la presencia policial, se le pudo notar una actitud nerviosa y sospechosa, tratando de evadir a la comisión por lo que previa identificación como funcionarios optaron en darle la voz de alto, haciéndose acompañar los referidos funcionarios policiales, por los ciudadano FRANCISCO ANTONIO LICETT Y JOSE YBRAHIN ALVARADO GONZALEZ, requiriéndole que se vaciara sus bolsillos, por lo que este sacó de su bolsillo trasero derecho de su pantalón, seis (06) billetes de cinco bolívares fuerte, tres (03) billetes de dos bolívares fuerte, un (01) billete de dos mil bolívares, dando la cantidad total de treinta y ocho mil bolívares en efectivo (38.000,oo) y dos envoltorios de papel aluminio, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color beige (crack)”. (Folio 2).

El 11 de marzo del corriente año, fue notificado el Fiscal del Ministerio Público de guardia sobre la aprehensión del ciudadano y ese mismo día que fue presentado por ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez BELEN BRANDT, con la finalidad de ser escuchado, en la mencionada audiencia el representante de la Vindicta Pública precalificó los hechos como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILICITAS DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial. (sic). (Folio 16).

El Imputado expuso: “...yo tenía marihuana en el bolsillo, pero yo no soy distribuidor sino consumidor, tengo 2 años consumiendo, la marihuana que yo tenía en el bolsillo era para mi consumo, las piedras no son mías, yo había tenido una discusión con mi esposa y estaba fumando cuando ellos me agarraron, voy a centro de rehabilitación he mejorado bastante, a raíz de ese problema con mi esposa consumí, es todo” A preguntas formuladas por la Representación Fiscal, respondió: “ Trabajo de taxista. Casa Victoria y una Iglesia Evangélica en Pérez Bonalde. Voy recibo las charlas, tratamiento, la iglesia donde me congregue me ayuda mucho. He estado detenido otras veces, un robo y salí inocente de todo, y se consiguió el culpable del robo. Es todo”. A preguntas formuladas por la Defensora Pública 43° Penal, respondió: No me presentó, Salí en libertad plena el 15 de enero del año pasado, porque se consiguió el autor material del robo”. (Folio 17).

La Defensa alegó: “(omisis) Revisadas las actas procesales, y vista la solicitud fiscal y la declaración de mi defendido, la defensa publica considera necesario que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario toda vez que aún faltan diligencias por practicar. Solicita muy respetuosamente que el Tribunal cambie la precalificación jurídica en virtud, que si bien es cierto cursa en actas la declaración de dos testigos, no cursa la cantidad exacta incautada a mi defendido, así mismo cursa al folio 17 de las presentes actuaciones la fotografía de la presunta droga incautada y no existe otro elemento de convicción que demuestren el delito imputado, además la fotografía demuestra que es bastante exigua la presunta droga incautada, es por ello que muy respetuosamente esta defensa solicita se precalifique el delito de posesión previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y visto que mi defendido reconoce que es un consumidor, solicito se dicte una medida de seguridad social de conformidad con lo establecido en el artículo 61 en concordancia con los artículos 105 y 107 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además el ha manifestado comprometerse a todas las obligaciones que le imponga el Tribunal, es por ello que la defensa solicita una medida cautelar de posible cumplimiento, tiene residencia fija, arraigo en el país, y esta dispuesto a comprometerse con lo proceso a los fines de esclarecer los hechos y llegar a la verdad de lo ocurrido el día de ayer”. (FOLIO 18).

Y el Juez A-quo, emitió los pronunciamientos examinados ut supra.

De lo anterior se desprende que efectivamente se verificó de conformidad con lo previsto en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de procedimiento por flagrancia y de lo cual se evidencia que se ha respetado tanto el Debido Proceso como el Juicio Previo al Imputado NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, toda vez que fue traído ante el Juzgado para ser escuchado, con las garantías de Ley y previa solicitud de la Vindicta Pública y de la defensa del imputado se le continuó el procedimiento por la vía Ordinaria, ello conforme a lo previsto en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal; por lo tanto no observa la Sala violación al debido proceso y en consecuencia la razón no asiste al recurrente en relación a este punto. Y ASI SE OBSERVA.

Con el pronunciamiento de la Juez Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se apertura el lapso que establece la norma, es decir, el término para presentar el correspondiente acto conclusivo, previsto en el capitulo IV del Libro Segundo, Sección Cuarta del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la presunción de inocencia, tampoco se observa violación alguna, por cuanto mientras no existe una sentencia definitivamente firme y condenatoria el ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, se presumirá inocente, aunado a ello, tampoco se aprecian juicios de valor que señalen a priori al ciudadano supra mencionado ciudadano como autor responsable del hecho, todo lo contrario se está sometiendo a un proceso para concluir con la finalidad del mismo que es alcanzar la verdad por lo tanto el mismo mantiene la cualidad de imputado y no condenado.

En cuanto a la afirmación de libertad, el Código Orgánico Procesal Penal es claro al precisar ante cuales supuestos puede otorgarle el Juez una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a un Imputado, es así como el título VIII, Capítulo IV del Código Adjetivo Penal, determina con absoluta claridad la procedencia de una medida cautelar, en el caso de ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, dichas circunstancias quedaron examinadas por la recurrida. Tal como se indicó anteriormente.

El delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILICITAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, que si analizamos los supuestos de la norma supra mencionada el numeral 3° de la norma adjetiva apreciamos que por la magnitud del daño causado, debemos tener en cuenta el peligro que representa a la salud pública la distribución de sustancias ilícitas y del daño social grave que representa, inclusive para niños y adolescentes, de igual forma en lo que respecta al numeral 1° no si consta de las actas, que la defensa acreditara.

Sin embargo el hecho de que se encuentre privado de su libertad no significa que, el imputado pueda solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la Inmotivación alegada por la recurrente, aprecia la Sala que el Juez de Control sólo debe realizar lo que la norma adjetiva penal le permite, en este caso, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva judicial de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
“...1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere,

resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

En razón de lo anterior y aclarado el punto, pasa la Sala a analizar el régimen legal de la aprehensión y el pronunciamiento aplicado al ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID y verificar si el mismo adolece del vicio denunciado, así tenemos:
En primer lugar, el ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID fue aprehendido el día 11 de marzo de 2008, por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científica, Penales y Criminalisticas, en las circunstancias descritas en el Acta Policial de Aprehensión cursante al folio 3 de esta Incidencia, lo cual significa que el supra mencionado ciudadano fue aprehendido presuntamente de manera flagrante.

No obstante, a los efectos de verificar la actuación realizada por los funcionarios policiales anteriormente señalados, debemos remitirnos a la norma procesal, la cual define en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el régimen de aprehensión por flagrancia, expresando:
“Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…”.

Observa la Sala, que el ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, una vez que fue aprehendido por los funcionarios policiales, le fueron leídos sus derechos, tal como se desprende del acta que reposa al folio 4 del presente cuaderno especial, de igual forma le fue notificado al Fiscal del Ministerio Público de guardia, sobre la aprehensión del ut supra mencionado ciudadano, por lo tanto, la ciudadana MARIA FRANCESCA ANDRADE, Fiscal Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público, presentó al ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, a los efectos de ser escuchado y dar estricto cumplimiento a lo expresamente señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo anterior se desprende que el mismo, fue detenido conforme a las previsiones contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin violación a las normas constitucionales ni procesales penales denunciadas por la recurrente.

Ahora bien, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento abreviado de flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, así mismo indica el referido artículo, que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, bien la aplicación del procedimiento ordinario, como en efecto lo realizó en el presente caso, o bien la aplicación del procedimiento abreviado.

En dicho artículo se establece que en esa oportunidad la representación fiscal, solicitará la imposición de una medida de coerción personal, tal como fue requerido.

Estudiado lo anterior debe entonces la Sala entrar a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Por lo tanto, debe entonces el Juez de Control en uso de sus atribuciones que le confiere la norma, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, las cuales permitirán concluir y presumir con fundamento, y de manera provisional que el imputado ha sido partícipe o no en el hecho calificado como delictivo.

La Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del examen efectuado.

Por tal razón, no se observa la violación del principio señalado, todo ello en virtud que uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:
“…el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, ´siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada´ alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…
…No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.”.

Así las cosas, tal como lo refiere la norma y como ya fue analizado, se encuentran satisfechos los extremos de ley, por lo tanto en este caso, dado que las demás medidas cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse en este caso la Privación de Libertad, sin que ello signifique una vez más que el imputado NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID pueda solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la precalificación dada en la Audiencia oral, considera este órgano Colegiado, que tan sólo se está iniciando el proceso y con los actos de investigación subsiguientes la misma puede variar, a favor o en contra del imputado por lo tanto dicha precalificación no es definitiva.

Con fundamento en lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARBELLA DE TESCARI, Defensora Pública Cuadragésima Tercera, en su carácter de Defensora del ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de marzo de 2008, mediante la cual acordó Medida Privativa de Libertad al supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 251 numeral 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan así modificados los supuestos del artículo 251 y suprimido el artículo 252 ejusdem. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.
V
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARBELLA DE TESCARI, Defensora Pública Cuadragésima Tercera, en su carácter de Defensora del ciudadano NIÑO CARREÑO DARWIN LEONID, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de marzo de 2008, mediante la cual acordó Medida Privativa de Libertad al supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, notifíquese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma,
LA JUEZ PRESIDENTE,

MERLY MORALES
LA JUEZ PONENTE,

GLORIA PINHO

LA JUEZ

PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

MM/GP/PMM/yc/yngrid.-
Exp: N°. 2400-2008 (Aa) S-6