TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 005807

En fecha 27 de abril de 2007, el ciudadano ÁLVARO ANTONIO MARTÍNEZ PINEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.788.757, asistido por el abogado en ejercicio de este domicilio GERMÁN GARCÍA LIMONTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, interpuso querella funcionarial contra la Orden Administrativa de efectos particulares Nº 2132-07-27 de fecha 14 de marzo de 2007, notificada en fecha 27 de marzo de 2007, según Oficio Nº 294.000-0434, suscrito por el Gerente Regional de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante el cual se le remueve del cargo que venía desempeñando como Jefe de Centro, adscrito al Centro de Confección Industrial Textil/Calzado de la Gerencia Regional del Distrito Capital.

En fecha 20 de julio de 2007, los abogados José Vergine y Aleyda Méndez de Guzmán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.135 y 11.243, actuando en representación del querellado, consignaron escrito de contestación a la querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previo el análisis siguiente:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 27 de abril de 2007, la parte actora interpuso querella funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alega la validez del acto recurrido por estar viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de que el Comité Ejecutivo del INCE fundamenta su decisión en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar su cargo como de libre nombramiento y remoción, y que hacen enunciaciones de las responsabilidades supuestamente correspondientes al cargo. Al respecto señaló: “… ES ABSOLUTAMENTE FALSO que haya ejercido o desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido; configurándose así el Vicio de Falso Supuesto de Hecho que forzosamente conlleva a la NULIDAD del acto recurrido.”

Que “(…) el Comité Ejecutivo del INCE incurrió en una Falsa Aplicación del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando aplicó dicha norma a UN HECHO NO REGULADO POR ELLA e hizo derivar consecuencias jurídicas contrarias a las perseguidas por la ley funcionarial (…)” y que “(…) en el acto de remoción recurrido se señala que las funciones, supuestamente, correspondientes al cargo por mi ocupado, son CONFIDENCIALES, más no así que las mismas requieran, como ordena la ley, un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; aunado a ello, la misma ley señala, que el cargo supuestamente de confianza debe estar adscrito a los Despachos o al menos recibir sus órdenes e instrucciones directamente de alguno de los funcionarios de Alto Nivel en ella previstos; dado que LA CONFIANZA DEL CARGO DEVIENE PRECISAMENTE DE SU INMEDIACIÓN CON LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA ASMINISTRACIÓN PÚBLICA; siendo que el cargo de JEFE DE CENTRO, está adscrito a la DIVISIÓN DE FORMACIÓN PROFESIONAL de la Gerencia Regional INCE DISTRITO FEDERAL y que recibía mis ordenes e instrucciones directamente del Jefe de División de Formación Profesional, quien era mi supervisor inmediato, según consta y se evidencia de las Evaluaciones de Desempeño” configurándose así, el vicio alegado.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública señala claramente en su artículo 21 las condiciones que debe cumplir un cargo para ser declarado como de confianza, puesto que “(…) las funciones inherentes al mismo deben requerir un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; vale decir, que requieran una RESERVA O CONFIDENCIALIDAD ESPECIAL Y DE GRADO SUPERLATIVO, que la diferencie claramente, sin necesidad de mayor esfuerzo analítico, del DEBER GENERAL DE RESERVA (…)” por lo que de lectura del acto de remoción recurrido, se evidencia que las funciones señaladas en el mismo “… supuestamente corresponden al cargo de JEFE DE CENTRO, se colige, sin lugar a duda alguna, QUE LAS NORMAS NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; muy por el contrario, las funciones allí enunciadas no requieren de reserva especial alguna; y tampoco se subsumen dentro de las actividades taxativamente previstas en el Artículo 21 ibidem.”

Que “(…) en Ente Querellado debió levantar el REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO para determinar en base al mismo que las actividades y funciones inherentes al cargo desempeñado por mi persona eran efectivamente de Confianza; por lo que la inexistencia del REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO constituye la prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que el Ente Querellado actuó, al calificar caprichosamente como de confianza el cargo por mi ocupado, cuando las funciones y actividades indicadas en el mismo acto de remoción recurrido, supuestamente realizadas por mi persona, revelan fehacientemente que las mismas son esencialmente de coordinación, divulgación de información sobre la programación de cursos dictados en el Centro; autorizar la cancelación de horarios de los docentes; la adquisición de materiales y equipos para el Centro; elaboración del proyecto de presupuesto y su supervisión, más no su ejecución; supervisión del personal subalterno; dictar charlas a los participantes de los cursos; PERO SIN INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA TOMA DE DECISIONES DE LA GERENCIA REGIONAL INCE DISTRITO FEDERAL, MUCHO MENMOS DEL INCE RECTOR, NI TAMPOCO COMPRENDEN ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA SEGURIDAD DEL ESTADO, CON LA FISCALIZACIÓN E INSPECCIÓN, CON LAS RENTAS, CON LAS ADUANAS Y CON EL CONTROL DE EXTRANJEROS Y FRONTERAS (…)”.

Que corresponde al Presidente del INCE la competencia de la gestión de la función pública, por ser ente de la Administración Pública dirigido por un cuerpo colegiado, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente establecido en el artículo 24.12 del Reglamento de la Ley sobre el INCE, y que “(…) la decisión de removerme del cargo de JEFE DE CENTRO, emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto y NO DE SU PRESIDENTE, según se evidencia de la Orden Administrativa recurrida y su Notificación (…)” y que la incompetencia del Órgano Colegiado deviene del artículo 22 del Reglamento de Ley sobre el INCE, el cual define las atribuciones del Comité Ejecutivo de dicho instituto.

Que el ente querellado, cuando desconoce y niega la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurrió el Vicio de Falta de Aplicación de la Ley, q hace anulable el acto de remoción recurrido, por cuanto dicho artículo establece que los cargos de alto nivel y de confianza deben estar expresamente indicados en los reglamentos orgánicos de los entes de la Administración Pública.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido, ordenándose como consecuencia su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración y que una vez reincorporado, se le paguen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, hasta la fecha efectiva de su reincorporación, incluyendo las variaciones que éste haya sufrido, al igual que las bonificaciones de fin de año, en razón de que la misma no está vinculada con la prestación efectiva del servicio.

II
DE LA CONTESTACION A LA QUERELLA

En fecha 20 de julio de 2007, la representación del Ente querellado presentó escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Que niega rechaza y contradice que en el acto de remoción, se hubiese incurrido en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, puesto que “(…) la remoción se efectuó ateniendo a la naturaleza de confianza que reviste el cargo desempeñado por el querellante, el cual no posee estabilidad pudiendo ser removido en cualquier momento (…)”.

Que el recurrente no negó las funciones que se le señalan en el acto de remoción, sino que manifiesta que las mismas no comportan actividades de alta confidencialidad y que por ello no encuadran en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que por la manera en que el recurrente ingresó, conocía que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, y que sus funciones revestían un alto grado de confidencialidad.
Que “(…) la ausencia de Reglamento Orgánico no impide que la Institución pueda hacer las calificaciones que determinan los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades de calificación se encuentran previstas en los artículos 20 y21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Que el cargo desempeñado por el querellante, no se encuentra enmarcado dentro del Manual de Clasificación de Cargos del INCE.

Que niega y rechaza, el argumento invocado por la parte actora, en relación a la incompetencia del Órgano que dicto el acto, puesto que el Cuerpo Colegiado no fue el que aprobó la remoción del funcionario sino el Presidente del INCE, tal y como consta en documento debidamente certificado que se acompaña a los autos. En este caso el Presidente del Instituto integra el cuerpo colegiado conocido como Comité Ejecutivo y es quien presentó a dicho Comité la propuesta de remoción del querellante, es por ello que dicha decisión aparece suscrita por el Presidente del INCE.

Finalmente, solicitó que la presente acción se declare sin lugar.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la solicitud de la parte actora de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Orden Administrativa Nº 2132-07-27 de fecha 14 de marzo de 2007, dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada al querellante mediante Oficio Nº 294.000-0434, de fecha 27 de marzo de 2007, mediante el cual se le removió del cargo que venía desempeñando.

Como punto previo, pasa este Tribunal a conocer sobre el vicio de incompetencia alegado por la parte actora, en el sentido que el órgano del cual emanó el acto recurrido, no se encontraba facultado para ello, en tal sentido se observa:

Una de las atribuciones del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según lo prevé el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en su artículo 24 es: “(…omissis…) 12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

Ahora bien, el acto administrativo que se recurre fue dictado por el Comité Ejecutivo del INCE y el mismo se discutió en la reunión que se celebró en fecha 14 de marzo de 2007, según se evidencia de la copia del acta que cursa inserta a los folios 37 al 72 del expediente judicial, dicha Orden Administrativa la suscribió el Presidente del INCE, y los demás integrantes del Comité Ejecutivo, por lo que, en este caso, si bien la facultad de nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto la tiene su Presidente, la misma se encuentra suscrita por éste y a su vez se discutió en la reunión del Comité Ejecutivo, con lo que se evidencia que la decisión de remover al querellante de su cargo la tomó su Presidente, y el hecho que la haya presentado a consideración del Comité Ejecutivo no acarrea el vicio de incompetencia alegado, y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora y rechazado por la representación judicial del ente querellado aduciendo que el demandado no negó las funciones le señala el acto de remoción, sino que las mismas no comportan actividades de alta confidencialidad por lo que se debe dar por cierto su desempeño, las cuales se califican como de confianza dentro del supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se señala:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 330 de fecha 26 de febrero de 2002 señaló que el falso supuesto de hecho es “un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso en concreto”.

De esta forma, para que se configure el falso supuesto de hecho se requiere que la Administración haya dejado de comprobar los hechos o circunstancias que rodean al hecho debatido en vía administrativa, o los haya calificado o interpretado de forma errada, procediendo en consecuencia, a subsumirlos en un supuesto de hecho que no se corresponde con la norma que aplica al caso en concreto; todo lo cual legitimará al Juez para controlar la calificación de los sucesos que sirvieron de hecho generador del acto.

En tal sentido, es preciso hacer obligatoria referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto es la misma Constitución en su artículo 144, la que dispone que: “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública”. Así, al ser esta la ley aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, es perfectamente aplicable al caso concreto.

Establece el artículo 19 ejusdem, que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera, son los que prestan servicio remunerado y con carácter de permanencia a la Administración Pública, una vez ganado el concurso público, y superado el período de prueba, y sólo procede su retiro por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem.

Por otra parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter de funcionarios de carrera de todos los empleados de la Administración Pública, establece en los artículos 20 y 21, cuando debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuando de confianza.

Siendo ello así, resulta necesario determinar si efectivamente el cargo ejercido por el accionante, era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y a tales efectos se observa:

El cargo del cual fue removido el querellante era el de Jefe de Centro, al cual ingresó el 08 de junio de 2004 según Orden Nº 294.000-104 de fecha 01 de junio de 2004, suscrita por el Presidente del INCE. (Folio 12 del expediente administrativo).

En la Orden Administrativa Nº 2132-07-27 de fecha 14 de marzo de 2007, mediante la cual el querellante es removido de su cargo se señaló lo siguiente:

“(…) Dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza según lo pautado en el artículo 21 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública y por evidenciarse así de las funciones confidenciales que desempeña la mencionada ciudadana [sic] en ejercicio del mismo, cuales son, entre otras, las siguientes: 1. Planificar, coordinar, dirigir y supervisar las actividades docentes y administrativas del Centro; 2. Analizar y discutir los planes de desarrollo de las áreas de trabajo; 3. Elaborar el proyecto de presupuesto del Centro y supervisar su ejecución; 4. Autorizar la cancelación de honorarios docentes y de adquisición de materiales y equipos utilizados por el Centro; 5. Elaborar el plan de detección de necesidades de adiestramiento del personal; 6. Informar a los organismos públicos y privados sobre la programación de los cursos que se dictan en el Centro; 7. Inspeccionar el Centro, a fin de supervisar su estado de limpieza y mantenimiento y ordenar las reparaciones que fueren menester; 8. Supervisar el proceso de selección de los aspirantes a ingresar en los cursos y participar en dicho proceso; 9. Dictar charlas de inducción y bienvenida a los participantes de los cursos que se inician en el Centro; 10. Elaborar y presentar el informe técnico correspondiente. Por cuanto el identificado ciudadano no es funcionario público de carrera, a partir de la fecha de notificación de este acto quedará retirado de este Organismo. (…)” (Folio 07 del expediente judicial).

Ahora bien, el querellante en su escrito recursivo reconoce que las funciones en las que se fundamentó el acto eran las que efectivamente desempeñaba, más estima que las mismas no revisten un alto grado de confidencialidad, sin embargo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, basamento legal para la remoción del querellante, establece que son cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, “… aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes …” (subrayado nuestro), de manera que, al ejercer el querellante un cargo como Supervisor de Centro, que por su naturaleza implica la dirección y administración de un área específica del Instituto y al tener bajo su cargo y responsabilidad al personal que labora en esa sede, y las demás funciones que señala el acto de remoción recurrido, las cuales fueron aceptadas por el accionante, es evidente que sus funciones son análogas a las de un Director y por tanto jerárquicamente asimilables, en razón de lo anterior a consideración de este Juzgado el ciudadano Álvaro Antonio Martínez Pineda, ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el precitado artículo. Por tanto se desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide

Alega el querellante que el acto administrativo a través del cual se le removió adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al desconocer y negar la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el citado artículo establece que los cargos de alto nivel y de confianza deben estar expresamente indicados en los reglamentos orgánicos de los entes de la Administración Pública. Al respecto se observa:

El falso supuesto de derecho o error de derecho es un vicio en la causa que acarrea la nulidad de los actos administrativos, y que ha sido definido por la doctrina como “(…) la aplicación errada de una norma a unos hechos determinados, así como cuando la Administración se niega a aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que está regulado por considerar que no tienen relación (…)” (Vid. Miguel Mónaco Gómez. El Falso Supuesto. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” FUNEDA. Caracas, 2006. pág. 290).

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha señalado que “(…) el falso supuesto de derecho supone entonces, que a un determinado hecho le ha sido aplicada la consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto a aquél al que tal consecuencia imputa, incidiendo negativamente en la esfera jurídica subjetiva de aquellas personas a quienes tal lesión involucra (…)” (Vid. Sala Electoral sentencia Nº 75 de fecha 24 de marzo de 2002).

Conforme el marco conceptual anterior, tenemos que el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública establece las pautas específicas para determinar cuando un cargo es de confianza al disponer “…cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades… y luego califica como de confianza …aquellos cuya funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras…”. Por tanto no se incurre en un falso supuesto de derecho, el que el órgano o ente aún no haya dictado el Reglamento Orgánico, ya que inclusive lo determinante para los cargos de confianza radica en la naturaleza de las funciones que se ejerzan. Así se decide.

IV
DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ÁLVARO ANTONIO MARTÍNEZ PINEDA, asistido por el abogado en ejercicio de este domicilio GERMÁN GARCÍA LIMONTA, ya identificados, contra la Orden Administrativa de efectos particulares Nº 2132-07-27 de fecha 14 de marzo de 2007, notificada en fecha 27 de marzo de 2007, según Oficio Nº 294.000-0434, suscrito por el Gerente Regional de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.
LA JUEZA PROVISORIA,

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO
LA SECRETARIA ACC,

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL
En la misma fecha, veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008), siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.) se publicó y se registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC,

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

Exp. No. 005807
CAG/ret.-