TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP Nº 4075

Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de mayo de (2003), ante el Juzgado Superior Cuarto Civil y Contencioso Administrativo (Distribuidor), por el abogado NICOLÁS GUTIÉRREZ NATERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.892, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.870.298, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Acto Administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA).
Cumplidas las fases procesales establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, éste Juzgado pasa a dictar sentencia escrita.

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Alega la representación de la querellante, que su representada comenzó a prestar servicios en fecha 01 de octubre de 1999, en el Ministerio de Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), ocupando el cargo de Asesor Técnico, hasta el 31 de Diciembre del mismo año, según Cuenta Nº 020 de fecha 07 de enero de 2000, emanado de la Dirección de Personal del Ministerio de Interior y Justicia, aprobó su ingreso al cargo de Jefe de División, Código 822, Adscrita a la División de Control General de Cédulas de la Dirección General de Identificación y Extranjería, devengando una remuneración mensual de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 459.000,00).
Arguye que “…según Cuenta Nº 10 de fecha 21 de febrero de 2000, se aprobó la suplencia de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, para ejercer las funciones inherentes al cargo de Jefe de División, Código 822 en sustitución del titular del cargo” (sic).. Que su representada a ocupado cargos de Asistente del Director de Identificación Civil, Jefe (E) de la División de Identificación Civil y posteriormente Jefe (E) de la División de Operaciones de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas adscrito a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería” (sic).. Que trabajó durante un lapso de tres (3) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días.
Que “…el día 14 de febrero de 2003, mi representada le informó a su Jefe Inmediato Coronel (Ej) Pérez Añez Novis, Director (E) de Migración y Zonas Fronterizas, adscrito a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería (DIEX), que no podía asistir a su lugar de trabajo debido a que presentaba quebrantos de salud, por lo cual iba a acudir al médico. Se le prescribió reposo médico debido a que presentaba un cuadro de Hipertensión Arterial y Gastritis Aguda” (sic).
Que “…llamó al Director, Coronel Pérez Añez Novis y el informó del diagnostico, respondiendo el mismo que estaba bien, pero que el día Lunes 17 requería con urgencia una estadística de los ciudadanos extranjeros en situación irregular, por lo que le solicitaba que lo ayudara. El día Lunes 17 de Febrero de 2003, se presentó en el Despacho del Director y le entregó la constancia de reposo expedido por el médico tratante, Doctor Román Arreaza, del Servicio Médico de Empleados, el cual no le fue recibido por el Director Coronel (EJ) PÉREZ AÑEZ NOVIS LINO, quien alegó que no lo recibiría por cuanto el mismo no estaba conformado, le solicitó mi representada que por lo menos dejara constancia que se encontraba de reposo, y que el día siguiente acudiría al especialista en gastro del Seguro Social, para conformarlo, sin embargo el Director no aceptó su solicitud y rechazó la constancia médica. El día 18 de Febrero procedió a entregarle el informe que le había solicitado el Director, relacionado con los ciudadanos extranjeros en situación ilegal en el país, y en esa misma oportunidad le manifestó que acudiría al Seguro Social a conformar el reposo en cuestión (sic).
Arguye que el día 19 de febrero de 2003, el Director se negó nuevamente a recibirle el reposo aún cuando estaba debidamente conformado por el Seguro Social, por cuanto la recurrente considera que el acto de remoción dictado se encuentra viciado de ilegalidad por contravenir las disposiciones legales establecidas en los artículos 59 y 60 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; 26 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresa que “…el Director, Coronel (EJ) Pérez Añez Novis Lino, impartió instrucciones a su personal de no recibirle el reposo conformado, alegando que el mismo era de dudosa procedencia, negándole los derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y el más importante, el Derecho a la salud” (sic).
Refiere que “…El día 20 de febrero de 2003, recibió una llamada telefónica de parte del funcionario José Luis Moreno, adscrito a la División de Operaciones quién le manifestó que el Director, Coronel (EJ) Pérez Añez Novis Lino, requería su número de teléfono del Director quién le exigió que se trasladara a la DIEX, porque requería el sello de Renovación de Boletas de los ciudadanos Extranjeros que se encuentran bajo presentación por lo que le contestó que ese sello lo tenía la funcionaria KARELIS ATENCIO, su secretaria, a lo cual le contestó que de todas formas quería que se presentara en su Despacho, le respondió que debido a su estado de salud y por cuanto se encontraba de reposo trataría de ir el día Lunes” (sic).
Que “…El día acordado, es decir el día Lunes 24 de febrero de 2003, se presentó en el Despacho de su superior y le informaron que el Director se encontraba de viaje y que quería que le hiciera entrega de las llaves y los sellos de la Oficina al funcionario WUILLIAM ROJAS IRIZA, quién se negó a recibirlas, una vez que leyó el acta de entrega y verificar que se encontraba anexa copia de su reposo médico, alegando que había recibido la orden del Director, CORONEL PÉREZ AÑEZ NOVIS LINO, de no recibirla si anexaba su reposo médico, por lo que optó por hacerle entrega de los sellos y llaves de la oficina a su secretaria, la funcionaria KARELIS ATENCIO, en presencia de la Jefe del Departamento de Control de Hoteles, Licenciada MARISOL CHATRUCH, adscrita a la División de Operaciones , por cuanto aún se encontraba de reposo y de ello el Director tenía conocimiento (sic).
Que “…en vista de la negativa del Director de no recibir su reposo medico, se vió en la obligación de enviarle una comunicación, en la que le anexó el reposo médico a través del servicio Interno de correspondencia de la DIEX” (sic).
Arguye que en fecha 27 de febrero de 2003, su representada se trasladó a la Agencia del Banco Banesco, a fin de realizar un retiro de su cuenta nómina y le informaron que no tenía depósito alguno, por lo que acudió a la División de Asesoría del Ministerio del Interior y Justicia, donde le informaron que había sido removida del cargo.
Por último solicita:
1. Se declare la nulidad de la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, suscrita por la ciudadana NORIS NEGRON RANGEL, Directora General de Gestión Administrativa, actuando por Delegación del ciudadano Ministro de Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA).
2. Se ordene la reincorporación de su representada JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, al cargo del cual fue ilegalmente removida, o en su defecto en uno de superior jerarquía, al que venia ejerciendo a la fecha de su remoción y retiro, lo fue el 17 de febrero de 2003.
3. Se ordene el pago por parte del Ministerio del Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue ilegalmente removida hasta su definitiva reincorporación.
1.
ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del ente querellado, niega, rechaza y contradice los alegatos de la parte actora por ser inciertos y carentes en toda validez jurídica. Que “…la administración dictó el acto de remoción por cuanto la ciudadana JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, desempeñaba efectivamente el cargo de Jefe de División de la ONIDEX, Código 822, ejercía actividades de dirección, supervisión y control del personal de esa Oficina, y como todo Jefe de División de la ONIDEX funciones de custodia y administración de bienes y material necesario para el control del movimiento migratorio de los ciudadanos extranjeros que ingresan al país; y por ende manejando documentos de carácter confidencial que mensualmente remitía a la Dirección de adscripción. Dichas funciones siempre ejercidas en el cargo del cual era titular y cumpliendo comisiones de servicios, las cuales tenían objetivos y funciones de la misma índole (sic).
Que”…la ciudadana JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, prestó servicios con su mismo cargo Jefe de División, Código 822, de la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería, en la División de Control de Cédulas y la División de Operaciones, sin que fuera trasladada de manera definitiva, de allí que al momento de la remoción debía removérsele del cargo nominal” (sic).
Que “…en fecha (18 de febrero de 2003), la ciudadana Josefina Romero Echenique, se encontraba en su lugar de trabajo, tal como se desprende del control de asistencia de ese día, llevado por la División, procediendo los ciudadanos JESÚS ANTONIO QUINTERO PARRA, PEDRO MANUEL MARIN Y YADIRA HERNÁNDEZ SPIRITTO, a notificarla de la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, mediante la cual se le removía y retiraba del cargo de Jefe de División, y una vez leída la demandante se negó a firmar la copia como constancia de haberla recibido, por lo que mal podía encontrarse de reposo y así solicito sea declarado por éste Juzgado (sic)..
Explica “…se concluye que la Administración, no tenía la obligación de sustanciar un procedimiento previo para remover a la recurrente, en virtud del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía y por ende el acto administrativo recurrido es perfectamente válido y no procede la solicitud de nulidad realizada ni la reincorporación al cargo y el pago de salarios dejados de percibir” (sic).
Por último solicita a este Juzgado deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la recurrente y se declare sin lugar el presente recurso.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuada la lectura del expediente administrativo y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente así como por el representante judicial del órgano emisor del acto, el Tribunal previamente observa:

Primero: Denuncia la recurrente:
i. Se declare la nulidad de la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, suscrita por la ciudadana NORIS NEGRON RANGEL, Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), por delegación del Ministro.

El Tribunal Observa:

En primer lugar considera éste Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, emitido por el Ministerio del Interior y Justicia, suscrito por la ciudadana NORIS NEGRON RANGEL, en su carácter de Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, igualmente señala la representación del organismo querellado que el acto administrativo dictado se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ejercido por la querellante de Jefe de División de Control General de Cedulas, de la Dirección General de Identificación y Extranjería, era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Asimismo considera este Juzgador que es la Administración Pública, quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manuel Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del Cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
De la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, y al no encontrar éste Juzgador ningún documento en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.
De allí que para éste Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, de recibir un tratamiento restrictivo.
Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene la instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procesales las probranzas del caso, hace presumir a éste Juzgador a quién no le está dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Jefe de División de Control de Cédulas, de la Dirección General de Identificación y Extranjería, que obstentaba la querellante para el momento, y que fue objeto de remoción, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo expresa la mencionada Resolución.
Asimismo evidencia éste Juzgador las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el único documento aportado por el organismo querellado como prueba documental dentro del lapso probatorio, es el expediente administrativo de la querellante, Control de Asistencia de fechas 17 y 18 de febrero de 2003 y Acta de fecha 18 de febrero de 2003, insertos en el expediente administrativo y donde no se demuestra en forma alguna cuales funciones ejercía dentro del organismo, así como tampoco se señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo de Jefe de División, entre las cuales no se demuestra que la querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad.
Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía la ciudadana JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, para así poder éste Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste, por lo que no evidencia éste Juzgador que las funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón estima éste Juzgador que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación de la querellante como de libre nombramiento y remoción.
Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro recurrido, y así se decide.
Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para éste Juzgador revisar los restantes vicios alegados.
Ahora bien, declarada la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la querellante, se ordena al Ministerio del Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), reincorporar a la querellante en el cargo de Jefe de División, Adscrita a la División de Control General de Cédulas, de la Dirección General de Identificación y Extranjería, que desempeñaba a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, igualmente deberá reconocérsele a la parte querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales el lapso que transcurra desde el día en que fue retirada hasta su efectiva reincorporación y así se decide.
Para determinar las cantidades ordenadas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, éste Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el abogado NICOLÁS GUTIÉRREZ NATERA, contra el (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), y en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, emitido por el Ministerio del Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), suscrito por la ciudadana NORIS NEGRON RANGEL, en su carácter de Directora General de Gestión Administrativa de ese Ministerio.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División, que venia desempeñando u a otro cargo de similar jerarquía y remuneración.
TERCERO: Se ordena el pago de sueldo dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el organismo querellado, igualmente deberá reconocérsele a la parte querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde el día 17 de febrero de 2003, en que fué retirada hasta su efectiva reincorporación.
CUARTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de procedimiento Civil, la cual se llevará a cabo por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de Abril dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLÁN

LA SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

En esta misma fecha, siendo las 11AM., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp 4075/EMM