TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de mayo de dos mil siete (2007), ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor), por el abogado HERNÁN J. TRUJILLO BOADA, titular de la cédula de identidad N°.4.171.367, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.56.096, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORÁN MORÁN, titular de la cédula de identidad Nº.11.067.470, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en Resolución Nº INTI-0305, de fecha 15 de febrero de 2007, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El apoderado judicial de la parte querellante señala que su representada fué notificada mediante Oficio Nro.0136, de fecha 10 de junio de 2002, emitido por el Instituto Nacional de Tierras, Dirección de Gestión Administrativa, de haber ingresado a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, con el cargo de Especialista según punto de cuenta Nro.000124, de fecha 25 de julio de 2002, y aprobado por el Presidente del mismo Instituto.
Manifiesta la representación judicial de la parte querellante que de la Providencia impugnada no se desprende que se le haya realizado procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si incurrió en alguna de las causales establecidas en la Ley para retirarlo del cargo. Asimismo señala que “cumplió con los requisitos en el Estatuto de la Función Pública para su ingreso (sic), ya que así quedo establecido en el punto de cuenta N° 000124, de fecha 15 de julio de 2002, teniendo más de cinco (05) años laborando de manera ininterrumpida.
Aduce la representación judicial de la parte querellante que el Instituto cae en contradicción cuando lo retira del cargo, según lo pautado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que cumplió con todos los requisitos para su ingreso y además de ello cumplió con el concurso de Ley, tal y como lo mantiene para su ingreso el mismo Instituto, ya que es funcionario de carrera y así lo ha aceptado la Administración. Indica que “…al retirarlo injustificada e ilegalmente del cargo, la Resolución dice se encuentra refrendada por el Presidente del mismo ciudadano JUAN CARLOS LOYO, pero realmente se encuentra firmado por la Directora de Recursos Humanos del Instituto…”.
Alega la representación judicial de la parte querellante que para retirar a su representada del cargo se debió cumplir con el Procedimiento Administrativo legal. Que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece dos formas en Régimen Disciplinario, amonestación o destitución, que ninguna de esas le han sido aplicadas para retirarlo del cargo. Señala la violación de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 89 numerales 1, 2, 3 y 4, 95 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por todos los razonamientos expuestos solicita sea declarado nulo el acto de retiro, contenido en la Providencia INTI N° 0305 de fecha 15 de febrero de 2007, notificada en fecha 27 de febrero de 2007, por cuanto su contenido es de ilegal ejecución e igualmente ha sido dictado con total y absoluta prescindencia del procedimiento establecido, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en los artículos 19, 30, 31, 32, 43, 70 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 89, 93 y 95 de la Carta Magna, así como los artículos 88, 141, 142, 143, 144 y 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 132 ordinal 9 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.
Asimismo solicita se ordene al Instituto Nacional de Tierras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa lo reincorpore a un cargo de la misma clase de aquel que fue ilegal e ilegítimamente removido, se ordene a dicho Instituto el pago de los sueldos, salarios y demás emolumentos que ha dejado de percibir con ocasión de la ilegal e ilegitimo retiro del cargo, tomando desde la fecha cierta de dicho retiro hasta su efectiva reincorporación a su mismo cargo o a uno igual en clases del cual fue retirado.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 07 de agosto de 2007, comparecieron los abogados HERLEY JOSEFINA PAREDES JIMENEZ y MONICA YAHANA OVIEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.89.294 y 103.320, respectivamente, y consignaron el escrito de contestación de la demanda, en el cual expone los siguientes términos:

En primer lugar, solicita de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se revoque el auto de admisión, por cuanto el recurso fue planteado de tal modo que es ininteligible, lo que hace imposible su tramitación.
Señala la representación judicial del organismo querellado que el Presidente del Instituto aprobó el nombramiento de la actora en fecha 15 de julio de 2002, sin el cumplimiento de las formalidades esenciales que exige el artículo 146 de la Constitución, por lo que su nombramiento es írrito y no genera para ella la condición de funcionario de carrera, tal y como lo ha sostenido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.
Expresa la representación del organismo querellado que por no ostentar la condición de funcionario de carrera, para ser retirada del Instituto no requería el cumplimiento de ninguna formalidad por parte de la Administración, pues de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo los que ostenten tal cualidad gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, y en consecuencia sólo serán retirados por las causales establecidas en la Ley, previo el cumplimiento de rigor.
Alega que “(…) el acto administrativo que acuerda el retiro fue suscrito por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras, quien en su texto ordena se notifique a la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORAN MORAN, del contenido del acto administrativo, delegando en ejercicio de sus competencias la firma de tal notificación en la Directora de Recursos Humanos, como máximo jerarca en lo que a personal se refiere dentro de la estructura interna del Instituto Nacional de Tierras, lo que en ninguna caso y de ningún modo, hace nulo el acto administrativo recurrido, ya que este fue dictado y suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras como máximo jerarca (…)”. (Sic). Por lo que solicita que conforme a los argumentos expuestos sea declarado Sin Lugar la presente querella en la definitiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, resultando inoficioso emitir pronunciamiento alguno acerca de la medida de amparo cautelar solicitada en el libelo de demanda en virtud de haberse vencido los lapsos legalmente establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y establecidos como han sido los alegatos y defensas invocadas por las partes, analizadas las pruebas traídas al proceso, pasa este Juzgado a decidir el asunto sometido a su consideración, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

La representación de la parte querellada solicitó, como punto previo, que de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se revoque el auto de admisión, por cuanto el recurso fué planteado de tal modo que es ininteligible, lo que hace imposible su tramitación, para lo cual señala este Juzgador que luego de analizar los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, decidió en fecha 14 de mayo de 2007 admitir la presente querella por considerar que la misma llenaba todos los extremos de la ley, pues de haber considerado la misma ininteligible habría ordenado devolverla al querellante para su reformulación, que no es el caso de autos, por lo que se desecha la solicitud en referencia por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, y así se decide.
Ahora bien, habiéndose pronunciado este Juzgado acerca del punto previo solicitado por la representación de la parte querellante, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

La presente acción versa sobre la pretensión por parte de la querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia identificada INTI Nº.0305, de fecha 15 de febrero de 2007, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS, por medio del cual se procedió a revocar el ingreso de la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORAN MORAN, por considerar que la misma no ostenta la cualidad de funcionaria de carrera, conforme a lo establecido en el articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con relación al uso de la facultad revocatoria por parte de la Administración, este Juzgador considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
La Administración Pública ha sido dotada de la llamada potestad de autotutela administrativa, con el objeto de proteger, defender o tutelar el interés público, sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales, esta se puede apreciar a través de tres vertientes: La llamada autotutela declarativa, que constituye la potestad de dictar actos administrativos, los cuales se consideran apegados a derecho; la autotutela ejecutiva, que consiste en la posibilidad que tiene la administración de ejecutar ella misma sus propios actos, sin que para ello, tenga que recurrir a un órgano jurisdiccional; y la autotutela revocatoria, que es la potestad de revocar sus propios actos administrativos, por razones de mérito, oportunidad, conveniencia o por razones de ilegitimidad.
Con respecto a esta última, en nuestro ordenamiento jurídico vigente, se aprecia que ello está contenido en el Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se denomina “De la Revisión de los actos en vía administrativa”, específicamente en sus artículos 82 y 83 que señalan expresamente:

“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.
Artículo 83-. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Esta potestad revocatoria, procede por dos causas: por razones de oportunidad, de mérito o conveniencia y por razones de ilegitimidad. La primera de ellas cuando existan circunstancias que amériten un cambio en el actuar de la Administración, es decir, presupone un acto regular, válido, pero que en virtud de un cambio en el contexto bajo el cual fué creado amerita que el mismo se revoque, o también puede deberse a un cambio de apreciación por parte de la administración, de las condiciones que dieron origen a su nacimiento, todo ello porque existe un interés público que así lo requiere, por lo que su causa puede ser por motivos sobrevinientes o supervinientes, pero lo importante, en ambos casos, es que siempre existe un interés público que amerita que el acto administrativo desaparezca. La segunda, vale decir la revocatoria por razones de ilegitimidad, se refiere a que el acto que haya sido dictado, no cumple con los requisitos establecidos en la ley para que pueda producir los efectos para los cuales se creó, es decir, el mismo, adolece de un vicio de nulidad absoluta, y que es concomitante con el momento del nacimiento del acto.
No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que ninguna potestad de la Administración es ilimitada, ni absoluta. Surgen así los derechos adquiridos por los administrados derivados de un acto administrativo, como el límite a esta potestad revocatoria de la administración en el sentido, de que aquel acto que genere derechos a los particulares, no puede ser eliminado. Ello con fundamento en principios como el de la seguridad jurídica y la cosa juzgada administrativa, una vez que haya quedado firme el acto, que así lo impide. Por lo que, aquel acto que haya creado derechos a un particular, no puede ser modificado o revocado por la administración, y así se desprende del contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes expresado.
En el presente caso, si bien es cierto que al momento de su ingreso no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé la forma de ingreso por concurso a la Administración Pública, no es menos cierto que sucedió bajo el imperio de la Constitución de 1999, razón por la cual, el Tribunal comparte parcialmente lo expresado por la Administración en el acto impugnado, que para gozar de la estabilidad en el cargo y considerar a la persona como funcionario público de carrera, es necesario haber ingresado mediante concurso público y cumplir todos los requisitos para el cargo y de ingreso, lo cual democratiza igualmente la carrera toda vez que cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, puede concursar en igualdad de condiciones.
Dicho concurso se encontraba establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa y que la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública desarrolla, previendo que la gestión de la función pública corresponde al máximo jerarca y su ejecución a las oficinas de recursos humanos, a quien corresponde aprobar las bases y los baremos de los concursos de ingreso y ascenso.
Igualmente es de hacer notar que en el caso de autos no consta al expediente judicial ni en el expediente administrativo consignado por la representación de la parte querellada, ningún documento donde se evidencie que efectivamente la querellante haya participado en concurso alguno para ingresar al cargo que desempeñaba en la Administración Pública, condición establecida en el artículo Constitucional anteriormente mencionado para ser considerada una persona como funcionario o funcionaria de carrera.
Sin embargo, observa este Juzgador que el cargo al cual fué designada fué el de “Especialista”, el cual es propio de funcionarios públicos y que la Administración considera como un cargo de carrera, conforme se desprende del acto impugnado; igualmente se observa que es la propia Administración, la encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso público, y al no convocarlo ésta incumplió el mandato Constitucional, al proceder a otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que la querellante desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho.
De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, adicionando que el funcionario de hecho puede adquirir la condición de funcionario de derecho a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce o la “revocatoria de su nombramiento”, como ocurrió en el presente caso, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio de los cargos.
Debe indicar este Tribunal, que el ingreso a los cargos de carrera, sin que la Administración cumpla con el mandato constitucional y legal del concurso, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, actuando además de manera irregular y desigual, toda vez que no se evidencia que ha sido una política aplicada a todos las personas que se encuentren en igualdad de condiciones (lo cual no implica que legalizaría la irregular actuación de la Administración), sino a la persona que a bien tenga revocar el nombramiento ya otorgado.
De manera tal que a los fines de garantizar los postulados Constitucionales, deben tomarse las medidas necesarias a los fines de evitar que la Administración continúe actuando de espaldas a la Constitución y nombrando personas para el ejercicio de cargos que deben ser ocupados por funcionarios de carrera sin cumplir con los requisitos que la propia Constitución y las Leyes exigen, razón por la cual, debe el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS convocar válidamente un concurso público para llenar de forma definitiva la vacante de “Especialista”, debiendo permanecer la querellante en el ejercicio del cargo que venía ocupando hasta tanto la Administración cumpla con dicho requisito, salvo que el mismo cometiera alguna falta que ameritara su destitución.
Por todos los argumentos anteriormente expuestos resulta forzoso para este Juzgador ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS proceda a la inmediata reincorporación de la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORAN MORAN, al cargo que desempeñaba en la Administración Pública con el cumplimiento de la condición pautada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, la apertura de un concurso público para su ingreso al cargo de Especialista, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia y así se decide.
Conforme lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Providencia INTI N° 0305, de fecha 15 de febrero de 2007, notificado en fecha 27 de febrero de 2007, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS, y en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Especialista, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, con el subsiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; lo que se determinará con la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, la cual se realizará por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal. Asimismo se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS cumplir con la condición de la apertura de un concurso público para el ingreso de la querellante a la Administración Pública y así se decide.
DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado HERNÁN J. TRUJILLO BOADA, titular de la cédula de identidad N°.4.171.367, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.56.096, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORÁN MORÁN, titular de la cédula de identidad Nº.11.067.470, contra el acto administrativo contenido en Resolución Nº INTI-0305, de fecha 15 de febrero de 2007, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad de la Resolución Nº INTI-0305, de fecha 15 de febrero de 2007, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS.
SEGUNDO: Se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS, proceda a la inmediata reincorporación de la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORÁN MORÁN, titular de la cédula de identidad Nº.11.067.470, al cargo de Especialista, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, que ejercía al momento de su retiro o a otro cargo de similar o mayor jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir los cuales deberán ser cancelados de manera integral, así como los beneficios laborales que como funcionario le corresponde, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
TERCERO: Se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS cumplir con la condición de la apertura de un concurso público para el ingreso de la querellante a la Administración Pública.
CUARTO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo para el cálculo de la suma adeudada correspondiente a los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, la cual será realizada por un (01) solo experto designado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los SIETE ( 07 ) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008).-Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN.
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

En esta misma fecha, siendo las 09:00 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. 5737/EMM