EXP. Nº 07-2088
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE
RECURRENTE: LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, titular de la cédula de identidad Nro. 13.162.971, representado por el abogado Rafael Pérez Moochett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.064.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 729 de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante el cual fue sustituido del cargo de Fiscal Auxiliar Interino.
REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 13.962.
I
En fecha 31 de octubre de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 1º de noviembre de 2007, siendo recibida en fecha 02 de noviembre de 2007.
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Señala que en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que el ingreso a esta se hará exclusivamente por concurso público, no pudiendo acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien tal mecanismo.
Que al sustituirlo de su cargo, la Administración no sólo actuó en abuso de derecho dictando un acto desproporcionado, sino que con ello además vulneró el contenido de los artículos 19, 21 numeral 1, 22, 88, 89, 141, 144 y 146 constitucionales.
Indica que en la actualidad, con la simple manifestación de voluntad del Fiscal General de la República todos los Fiscales del Ministerio Público pueden ser sustituidos de su cargo, sin importar el tiempo que tengan prestando servicio en la Institución, lo cual se constituye en una desmedida desviación de poder.
Alega que el acto mediante el cual fue sustituido de su cargo resulta nulo en virtud de que el mismo se ejecutó violentando su derecho a la estabilidad en el ejercicio de su cargo, el derecho a la intangibilidad y a la progresividad de los derechos laborales, vulnerando en consecuencia su derecho a la defensa y al debido proceso.
Señala que la Administración no cumplió, ni ha cumplido con el deber de llamar a concurso para optar a los cargos de Fiscales del Ministerio Público, de manera que al obviar el procedimiento de evaluación de desempeño a objeto de estudiar su retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso debe ser declarado nulo de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguye que para la fecha de su sustitución del cargo de Fiscal del Ministerio Público, había cumplido 2 años, 2 meses y 15 días de servicios ininterrumpidos, es decir, más del doble del tiempo que para esa fecha tenía la persona que fue designada en el cargo del que fue retirado.
Que el acto administrativo objeto del presente recurso al no haber sido dirigido a él, y al haberle atribuido suposiciones falsas y menciones que no contiene, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por lo que su ejecución se constituye en imposible e ilegal.
Solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DSG-40.349 de fecha 19 de julio de 2007, emanado del Fiscal General de la República, mediante el cual fue sustituido del cargo de Fiscal del Ministerio Público; se declare la nulidad de la Resolución Nº 729 de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República mediante el cual se designó a la ciudadana Rosa María Piñero como Fiscal Auxiliar en su sustitución; se ordene su reincorporación en la misma circunscripción judicial en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía ejerciendo desde el momento de su retiro; se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, incluidas en ellas todos los aumentos, beneficios, mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta el sueldo básico, la prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, y el bono de evaluación de desempeño laboral. Incluyéndose, además, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro.
Finalmente, solicita se ordene al Ministerio Público proceda a realizar en un lapso perentorio, el concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público de acuerdo a lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y se declare con lugar la presente querella.
III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA
Señala que el único medio de ingreso a la carrera es el concurso de oposición, lo que evidencia que el Fiscal General de la República no incurrió en el vicio de abuso o desviación de poder, por cuanto el acto administrativo impugnado fue dictado por el ciudadano Fiscal General de la República en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, contenidas en el artículo 25, numerales 1 y 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y dado que el querellante no demostró la intención del Fiscal General de desviar la finalidad de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, solicita sea desestimado el alegato al respecto.
Alega que si bien es cierto el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla la necesidad de que la ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma en que debe entenderse tal estabilidad, también lo es que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vinculan la estabilidad de estos, a la celebración del concurso de oposición, supeditando el ingreso de los aspirantes a la superación de las pruebas del concurso.
Señala que en virtud de que el querellante no ingresó a la carrera fiscal producto de la celebración de un concurso de oposición, era potestativo del Fiscal General de la República mantenerlo o removerlo de dicho cargo en cualquier momento, y motivado únicamente en el carácter provisorio de su designación, sin que ello implicase violación alguna de su derecho a la estabilidad.
Con relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, señala que el ciudadano Luis Enrique Torres Charry detentaba el cargo del cual fue removido en virtud de designación contenida en la Resolución Nº 675 de fecha 23 de agosto de 2006, aún cuando su ingreso efectivamente se efectúo mediante Resolución Nº 314 del 2 de mayo de 2005, razón por la cual el Fiscal General debía hacer referencia a la primera de estas, para removerlo de su cargo, sin que ello afectase su antigüedad dentro de la Institución, lo que determina la improcedencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, y en consecuencia del vicio de imposible ejecución.
Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.
IV
MOTIVACIÓN
Con fundamento a los alegatos de las partes y a las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
El artículo 286 constitucional establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que hasta tanto no se promulgue dicha ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Así, el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso de oposición con la mayor calificación.
A su vez, el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición. Por su parte, el artículo 8 eiusdem prevé que todo aspirante al Ministerio Público quedará sometido a un período de prueba de dos años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato y de no aprobar la evaluación se procederá a su retiro de la Institución, considerándose ingresado el funcionario si vencido el período de prueba éste no ha sido evaluado. En interpretación en contrario, debe colegirse que el funcionario que durante el período de prueba es evaluado positivamente se entiende ingresado al Ministerio Público.
En el caso de autos, corre inserto al folio 19 del expediente judicial, Resolución N° 314 de fecha 02 de mayo de 2005, correspondiente al nombramiento del ciudadano Luis Enrique Torres Charry, en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino. Asimismo, corren insertas a los folios 32 y 33 del expediente judicial, sendas evaluaciones efectuadas al querellante en fechas 3 de julio de 2006 y 11 de julio de 2007, cuyos resultados fueron favorables al querellante. Igualmente observa este Juzgado que desde la fecha del nombramiento del accionante en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, ello es, 2 de mayo de 2005, a la fecha en que fue sustituido, es decir, 19 de julio de 2007, transcurrieron 2 años, 2 meses y 17 días, tiempo que supera los dos años correspondientes al período de prueba previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
De manera que, en ejercicio de la tutela judicial efectiva de los derechos de la querellante, y visto el argumento de la representación judicial del ente querellado según el cual al no haber concursado el querellante no puede pretender el ingreso a la carrera administrativa, este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores y empleados públicos, consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, o la sustitución de personal que sin haber participado en concurso público supera el período de prueba y es evaluado positivamente, lo cual, aun cuando no puede entenderse como el otorgamiento de la condición de funcionario público de carrera, por cuanto la manera de otorgar tal condición es a través del correspondiente concurso público, el que -como se señaló ut supra- no se llevó a cabo, tampoco puede este Juzgado dejar de advertir que fueron creadas reales expectativas de derecho a favor del hoy querellante, al haber sido evaluado positivamente y dejado transcurrir los dos años correspondientes al período de prueba.
Así, observa este Juzgado que la Administración en una práctica evidentemente irregular, que a consideración de este Juzgado se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores y funcionarios públicos (artículo 93 constitucional), y en la violación de normas que obligan a la Administración a realizar los concursos de oposición correspondientes para la provisión de sus cargos (artículo 146 constitucional), procedió a sustituir al querellante de su cargo y al inmediato nombramiento de otro funcionario con el mismo carácter de interino, sin que previamente se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo dispone el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Ahora bien, aun cuando este Juzgado no puede reconocer el carácter de funcionario de carrera del querellante, en virtud de su condición de interino, tampoco puede avalar un sistema de cargos, donde la interinidad se constituya en permanente, y en el que la Administración ingrese, remueva y/o “sustituya” –figura esta última que no se encuentra contemplada como una causal de retiro de la Administración Pública en ley o reglamento alguno- al personal a su servicio en una situación verdaderamente confusa, dejándolos en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos.
En efecto, mal puede pretenderse utilizar el mandato contenido en el artículo 146 de la Constitución como una herramienta discrecional empleada por la Administración para prescindir de los servicios de los funcionarios públicos; pues, precisamente la intención del constituyente es la de otorgar la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público, con las excepciones dispuestas por el mismo texto constitucional; razón por la cual, es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar dichos concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios, como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos. Admitir lo contrario, conllevaría a una interpretación deformada y perversa del texto constitucional en detrimento de sus funcionarios y, por vía de consecuencia, en perjuicio de todos los administrados quienes depositan su confianza en aquéllos para el trámite de sus solicitudes.
En tal sentido, este Juzgado entiende que el derecho a la estabilidad que tienen todos los funcionarios públicos implica que éste no queda bajo la discrecionalidad del jerarca; y, menos aun, cuando disposiciones legales y constitucionales expresas consagran la obligación de la Administración de llamar a concurso para proveer los cargos, y en el presente caso, tratándose de un Fiscal Interino, a mantenerlo en su puesto de trabajo, hasta tanto se cumpla con el deber de realizar el concurso correspondiente.
En consecuencia, en virtud de no existir constancia en autos de que se llevase a cabo el concurso de oposición de acuerdo a lo establecido en los artículos 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y 146 constitucional; en razón de que el querellante fue sometido al respectivo período de prueba y a las evaluaciones de ley -las cuales resultaron favorables a éste-; y dado que el querellante efectivamente se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo por encontrarse viciado de falso supuesto al no haber sido apreciados correctamente ni los hechos ni el derecho. Así se decide.
A los fines de garantizar los postulados Constitucionales deben tomarse las medidas necesarias con el objeto de evitar que la Administración continúe actuando de espaldas a la Constitución y nombrando personas para el ejercicio de cargos que deben ser ocupados por funcionarios de carrera sin cumplir con los requisitos que la propia Constitución y las Leyes exigen, es por lo que a consideración de este Juzgado la Fiscalía General de la República debe convocar válidamente un concurso de oposición para proveer de forma definitiva los cargos de Fiscales Auxiliares, debiendo el querellante permanecer en su cargo hasta tanto el mismo sea provisto mediante el concurso correspondiente, en el cual puede igualmente concursar el querellante; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser el funcionario querellante el ganador, a partir de allí, otorgarle la condición de titular del cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público; en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separado del cargo. Así se decide.
Con relación a la solicitud del querellante de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 729 de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República mediante el cual se designó a la ciudadana Rosa María Piñero como Fiscal Auxiliar en su sustitución, este Juzgado observa:
La pretensión principal del presente recurso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DSG-40.349 de fecha 19 de julio de 2007, emanado del Fiscal General de la República, mediante el cual fue sustituido del cargo de Fiscal del Ministerio Público; siendo ello así, observa este Juzgado que la solicitud de nulidad del nombramiento de la ciudadana Rosa María Piñero, quien fue nombrada en su sustitución en el cargo de Fiscal Auxiliar, nada tiene que ver con la pretensión principal de la presente querella. Además el querellante no posee interés legítimo y directo, y carece de cualidad activa para solicitar tal nulidad. Por otra parte, existe además falta de cualidad pasiva de la funcionaria cuyo acto de nombramiento se pretende anular, por cuanto ni fue nombrado en la querella, ni fue citada para hacerse parte en el presente juicio a lo fines de ejercer su defensa, por lo que declarar con lugar la pretensión solicitada, afectaría los derechos subjetivos de algún eventual funcionario nombrado en un cargo de Fiscal Auxiliar. En este mismo sentido, es preciso señalar que la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió la “sustitución” del querellante, de suyo repone la situación jurídica infringida, por lo que este Juzgado debe declarar la improcedencia de la pretensión alegada. Así se decide.
Con relación a la solicitud de cancelación del bono vacacional durante el tiempo que fue ilegalmente retirado, debe este Tribunal señalar que dicho concepto se genera en virtud de la prestación efectiva del servicio, y siendo que el tiempo que el querellante estuvo retirado no prestó servicio efectivo, tal solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que sean incluidas en sus remuneraciones “… la prima profesional, prima de antigüedad, y su asignación complementaria, y el bono de evaluación de desempeño laboral.”, debe señalarse que dichos conceptos se generan en virtud de la prestación efectiva del servicio, y siendo que el tiempo que la querellante estuvo retirada no prestó servicio efectivo, tal solicitud debe ser declarada improcedente, además de que el mismo constituye un pedimento genérico e indeterminado por lo que debe ser negado. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de pago de los aportes de la Caja de Ahorros, este Tribunal debe indicar que en el caso concreto, sin entrar a conocer sobre su pertinencia, la actora no probó que durante el tiempo que ejerció el cargo, recibiera dichos aportes, razón por la cual este Tribunal se abstiene de pronunciarse al respecto y así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano LUIS ENRIQUE TORRES CHARRY, ya identificado, representado por el abogado Rafael Pérez Moochett, también identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 729 de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 729 de fecha 19 de julio de 2007, emanada del Fiscal General de la República.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta tanto el mismo sea provisto mediante concurso de oposición, en los términos previstos en la presente sentencia.
TERCERO: Se ordena a la Fiscalía General de la República cumplir con la obligación de llamar a concurso de oposición a los fines de proveer de manera definitiva los cargos de Fiscales Auxiliares, cargo ejercido por el querellante al momento de su “sustitución”, tal y como quedó expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
CUARTO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha de su ilegal “sustitución”, hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ TEMPORAL,
CÉSAR AUGUSTO MATA RENGIFO
EL SECRETARIO,
CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las once antes-meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,
CARLOS B. FERMÍN. P.
Exp. Nro. 07-2088*
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