TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 15 de abril de 2008
198° y 149º
Abierto como esta el presente Cuaderno de Medidas en el Expediente N° 39799, contentivo del procedimiento que por reivindicación sigue la ciudadana ILIANA CO-ROMOTO ROMERO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de Identidad Nº V-7.177.610, contra la ciudadano JOSEFA LÓPEZ HERNÁNDEZ, mayor de edad, venezolana, titular de cédula de Identidad N° V-11.980.683.- Vista la solicitud de MEDIDA CAUTELAR, efectuada por la parte actora, en el Cuaderno Principal del Expediente, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Siguiendo las orientaciones de mi recordado profesor RAFAEL NARCI-SO ORTIZ ORTIZ (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temá-tico de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, paginas 23 y siguientes), ha analizado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado:

“…ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:
Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no seria lo que es.
Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela in-nominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la ade-cuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).
Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como es-ta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Pro-visionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactoria del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras.
GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL
Lo que califica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su gene-ralidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.
La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda be-neficiarse de ella; no se trata de un catalogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional mas ade-cuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta
cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante.
La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden apli-carse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expre-sa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento espe-cial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, Vgr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica del Patrimonio Publico; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto proce-sal comentado previamente...
Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciar-nos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infini-tas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes esta-blecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contra-parte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.
IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA
La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:
- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida.
- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecu-ción del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación en-tre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida´.
Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evi-tar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inade-cuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio princi-pal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

JURISDICCIONALIDAD
Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar e carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

INSTRUMENTALIDAD
Explica PIERO CALAMANDREI que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, induda-blemente inconstitucional puesto que:
- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya trami-tación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cau-telar o, bien pudiera señalarse un termino o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe ini-ciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.
PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD
El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stanti-bus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.
El maestro de Pisa, PIERO CALAMANDREI hace una distinción entre lo proviso-rio y lo temporal. Lo primero es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefi-jado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las cautelares son provisorias por cuan-to pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstan-cias que le dieron origen.
Entre las causas para la revocatoria de la medida esta a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libro la caute-la; c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decai-miento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pro-nunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.
Entre las causas de suspensión esta el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el merito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa.
INAUDITAM ALTERAM PARTE
...Hemos propuesto que la característica va mas allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber oído a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medi-das se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no solo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aun cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.
HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL
Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, pos-teriormente, desarrollo EDUARDO GUTIERREZ DE CABEIDEZ tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:
- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para conver-tirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición com-pleta, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cua-lificado el proceso...
- Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida caute-lar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni re-cordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iu-dex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.
EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)
En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha en-tendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objeti-vos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sus-traerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el inte-rés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante eses fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor mo-roso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades des-plegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este te-mor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definírsete requisito de la siguiente mane-ra:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdicciona-les, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su as-pecto práctico.
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cau-telar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el te-mor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.
El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medi-das preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal pe-ligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una per-sona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:
a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Dere-chos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “es-capa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosen-berg).
b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.
En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspec-tio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)
En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en tér-minos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuen-ta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se ne-cesita acreditar prima facie el peligro en la demora.
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la de-mora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se te-me. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, depen-diendo de la causal de la cual se trate.
LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apa-riencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbi-gracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonial-mente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalizad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del de-recho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el dere-cho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
REQUISITOS DE LA SOLICITUD
La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión te-mida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida mas adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas formulas son técnicamente improcedentes.
La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como ob-jetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie mas que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y bue-nas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jue-ces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que colo-quen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.
Si se permitiera que el juez establezca la medida mas adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.
Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al de-bido proceso y a la defensa...
Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adop-ción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a cono-cimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe pe-ligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.
Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestio-nado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

SEGUNDO: Con vista de la anterior doctrina que quien suscribe comparte, el Tribu-nal observa que la accionante expresa en su demanda lo siguiente:
“…Ahora bien en caso bajo análisis se solicita esta medida de conformidad con lo dis-puesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículo 115 constitucional y las disposiciones contenidas en el capitulo referente a la propiedad, esto a los fines de establecer una garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadota de asegurar el resultado practica de la ejecución forzada a la eficacia de la sentencia de resultar favorable, esta medida que se solicita por supuesto de carácter provisional, sin prejuzgar sobre el fondo y sometida a la deci-sión final del tribunal, para que se proteja el derecho que se alega en base a los instru-mentos probatorios promovidos y consignados junto al escrito libelar, siendo que los mismos constituyen en este momento para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar aquí se solicita de carácter provisional, con los documentos instrumen-tales que como elemento probatorio hacen plena prueba de mi derecho de titularidad frente al inmueble objeto de la presente demanda afirman que nuestra soy la propietaria legitima del inmueble es cierta, fehacientemente real, actual e inminente, se comprueba así el fomus bonis iuris.-
En relación a periculum in mora, esta representada los actos fraudulentos del demanda-do, quien podría enajenar, ceder, traspasar o gravar el inmueble o arrendar el bien in-mueble no siendo su titular con el fin de desconocer mis derechos que fueron adquiridos por la compra venta que le realizara a inavi, siendo la base para demandar en reivindica-ción el inmueble objeto de esta solicitud de medida provisional de enajenar y gravar esta medida preventiva provisional se estaría protegiéndose mi propiedad legitima sobre el re-ferido inmueble sin prejuzgar con el decreto elementos propios del juicio los cuales serán rebatidos o desvirtuados en su oportunidad procesal correspondiente por los demanda-dos, solicito sea valorada como indicio probatorio todos y cada uno de los instrumento fundamentales probatorios consignados en autos y se proceda humildemente en decretar la medida solicitada de carácter provisional, ya que los elementos que dispone el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil...”.
Por lo cual se observa lo siguiente:
a.- En este caso los requisitos del Periculum In Mora y Fumus Boni Iuris no se en-cuentran cumplidos, por las anotaciones antes expresadas, debido a que, el accio-nante no alegó las circunstancias de su presunción grave de la necesidad de las medidas y del derecho que reclama, igualmente no acompañó un medio de prueba que por si mismo constituyera dicha presunción. -
b.- En definitiva la solicitud adolece de insuficiencia argumentativa y probatoria, que no cumple con las cargas procesales en cabeza del solicitante, que este tribunal no puede suplir de oficio, por cuanto sería violentar el Principio Dispositivo de vieja rai-gambre legal y judicial, además que sería permitir una desigualdad procesal, favore-ciendo ventajas a favor del accionante, más aún si se considera la naturaleza de los hechos denunciados en los que evidentemente también esta interesado el orden pú-blico, en sus facetas del debido proceso y derecho a la defensa.
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Ins-tancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, admi-nistrando justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA.-
No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo del proce-dimiento, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar los interesados, sino sobre lo aquí analizado.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal a los quince días del mes de abril del año Dos Mil Ocho (15-04-2008).-
EL JUEZ,
Dr. PEDRO III PÉREZ
LA SECRETARIA TEMPORAL,
Abg. MARIA ÁLVAREZ
En la misma fecha se cumplió lo ordenado y se le publicó y registró la anterior decisión siendo las 10:30 a.m.- LA SECRETARIA TEMPORAL,
Abg. MARIA ÁLVAREZ
Exp. N° 39799
PIIP/ma/bc.-
Maquina 1