TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 197° y 149°
Parte Accionante: Tibisay del Carmen Tivola Aldana, titular de la cédula de identidad Nº V-6.165.876.
Apoderados Judiciales: Asistida ab initio por la abogada Ingrid Zuleima Castro Aldana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 77.427, a quien posteriormente le otorgara poder apud acta.
Parte Accionada: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Apoderados Judiciales: Mirian Ruiz Ruiz, Francisco Artigas Pérez, Dorly Josefina Cottoni D., y otros, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 81.073, 57.936 y 50.474, en el mismo orden.
Acto Recurrido: Resolución Nº DGRHAP- RYC 5804, fechada veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), ciudadano Tcnel. (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro).
Expediente Nº 2007 - 244.
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro), interpuesto por la ciudadana Tibisay del Carmen Tivola Aldana, asistida ab initio por la abogada Ingrid Zuleima Castro Aldana, ut supra identificadas, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; recibido en este Tribunal el veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007), previa distribución de causas realizada el veinticinco (25) de ese mes y año, quedando signado bajo el Nº 2007 - 244.
En fecha treinta y uno (31) de octubre del año próximo pasado, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial y libró los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008), la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto; el veintitrés (23) de enero de ese año, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el uno (1) de febrero del año en curso, acordándose en la misma, la apertura del lapso probatorio a solicitud de ambas partes; vencido el lapso probatorio, el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado once (11) de marzo de dos mil ocho (2008), la cual tuvo lugar el veinticinco (25) del mes y año en curso. Finalmente, el dos (2) de abril de dos mil ocho (2008), se dictó la dispositiva del fallo declarándose con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
OBITER DICTUM

PUNTO PREVIO
DE LA NO CONSIGNACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Es menester para quien aquí suscribe señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales que componen la presente causa, se constató que el ente querellado incumplió con la carga procesal de consignar el expediente administrativo que guarda relación con el caso, a pesar de haber sido requerido por este Tribunal en el transcurso del proceso, motivo por el cual se exhorta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a que en lo sucesivo de cumplimiento al deber que tiene de consignar el expediente administrativo que sea requerido, pues es una carga procesal que recae en cabeza de la Administración, y su incumplimiento acarrea en contra del mismo la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor de la pretensión del querellante o querellantes, tal como lo ha sustentado la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 0487, fechada veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006), que estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación:
“… (Omissis)…
Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que (…) el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (…) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)… (Omissis)…”. Destacado y cursiva del Tribunal.
En estricta sumisión al criterio jurisprudencial precedentemente citado esta Jurisdicente advierte que, en el caso de marras, la consignación del expediente administrativo de la querellante resultaba imprescindible, a los fines de analizar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para sustentar la decisión definitiva de expulsar a la recurrente del ente querellado. Ciertamente, en principio correspondía a la accionante aportar los elementos probatorios que constituían los fundamentos jurídicos y fácticos de su pretensión, pero, cuando se trata del expediente administrativo, esta carga probatoria se invierte, siendo por tanto, obligación de la Administración Pública consignarlo so pena de aplicársele los efectos negativos de su no consignación que obran en contra de la parte querellada.
Así pues, ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Sentenciadora establecer una presunción a favor de los argumentos, alegatos y defensas explanados por la querellante en su escrito libelar, la cual se deriva de la inobservancia e incumplimiento de la administración en proporcionar a este Despacho, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, siendo éste necesario para verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas por la recurrente. Ante tal circunstancia, esta Jurisdicente emitirá pronunciamiento de mérito (infra) con los elementos que cursan en autos. Y así se decide.
III
RATIO DECIDENDI
Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa en torno a la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución DGRHAP – RYC N° 5804, fechada veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), suscrita por el Tcnel. (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual resolvió remover y retirar a la hoy querellante ciudadana Tibisay del Carmen Tivola Aldana, del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección de Adquisición - Departamento de Proyectos y Compras, por considerarla de “Libre Nombramiento y Remoción”, conforme a la disposición prevista en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; apreciadas y valoradas como han sido las pruebas aportadas -conforme a derecho-, esta Juzgadora observa:
Que la parte querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación e indefensión, fundamentándolo en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que a su decir, la administración manifestó su voluntad de removerla y retirarla del cargo que desempeñaba dentro del Órgano querellado, limitándose a calificar el mismo como de libre nombramiento y remoción sin especificar la categoría de confianza o alto nivel, constituyendo esto un deber de carácter legal.
Por su parte, la representación judicial del Órgano querellado, en contraposición al vicio denunciado, negó, rechazó y contradijo que el referido acto administrativo, adoleciera del mismo, toda vez que se podía evidenciar que la administración utilizó como fundamento jurídico lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón que el cargo que ostentaba la querellante, en su criterio, es de Libre Nombramiento y Remoción, ya que no se encuentra clasificado (NC), por ser un cargo de Grado 99.
A los fines de esclarecer el vicio denunciado por la recurrente observa esta Juzgadora del contenido del acto administrativo y su notificación, que cursan a los folios seis (6), siete (7) y ocho (8) del expediente judicial, que la administración en la oportunidad de manifestar su voluntad de remover y retirar a la hoy querellante del cargo que ostentaba dentro de la Administración Pública, señaló lo que se trascribe parcialmente a continuación:
“… (Omissis)…
He resuelto su Remoción y Retiro del cargo como JEFE DE DEPARTAMENTO, correspondiente al Cargo identificado con el número 02-00010, Código de Origen 40101-102, perteneciente al Presupuesto del Personal Administrativo, adscrito a la Dirección de Adquisición – Departamento de Proyectos y Compras, considerado de Libre Nombramiento y Remoción según las previsiones del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… (Omissis)…” (Cursiva del Tribunal)
En corolario a lo anterior se evidencia que el Órgano querellado considera que el Cargo de Jefe de Departamento, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide, destacar que no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya.
En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Administración en la oportunidad de remover y retirar a la hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro del ente al cual estaba adscrita, se limitó sólo a fundamentar su decisión en lo previsto en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, sin indicar la categoría en la que encuadra la naturaleza del cargo, toda vez que no señala si éste es un cargo de confianza o de alto nivel, ni reseña las labores específicas que desempeña el mismo. Al ser ello así, y en virtud que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma, estima esta Juzgadora que ciertamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, actuó en detrimento del deber de motivar el acto administrativo hoy impugnado.
En ese sentido, es menester para esta Sentenciadora señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9 y numeral 5 del artículo 18, prevé la obligación que tiene la Administración de expresar formalmente los motivos que tuvo para dictar el acto, es decir, la expresión sucinta de los hechos y de sus fundamentos legales. Este requisito ha sido establecido con carácter general para todos los actos administrativos, salvo para los actos de simple trámite o aquellos respecto de los cuales la Ley, expresamente excluya la motivación.
Por otra parte, debe indicarse en consonancia con la Jurisprudencia Patria, que el vicio en la motivación del acto acarrea su nulidad, y da origen a la transgresión del derecho a la defensa, toda vez que el particular se encuentra en estado de indefensión ante la Administración y ante los propios Tribunales de Justicia, al no poder fundamentar sus argumentos y defensas contra el acto impugnado, siendo por tanto, nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo precedentemente expuesto y visto que la Administración no cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, es por lo que esta Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº DGRHAP- RYC 5804, fechada veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S), ciudadano Tcnel. (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.
En virtud de las consideraciones previas, estima quien aquí decide, irrelevante entrar a conocer las restantes denuncias alegadas por la querellante en el escrito recursivo, relativas a la presunta transgresión de derechos y garantías constitucionales contenidas en el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, por cuanto en el acápite anterior fue efectivamente decretada la nulidad absoluta del mismo al considerarse que éste no se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual esta Juzgadora debe declarar, como en efecto declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y ordenar por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata de la recurrente al cargo que desempeñaba dentro del ente querellado o a otro de igual o superior jerarquía al cual reúna los requisitos de Ley, así como lo correspondiente al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal medida de remoción - retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo, incluyendo los beneficios socioeconómicos derivados del sueldo y las respectivas variaciones en el tiempo (aumentos), que no impliquen la prestación efectiva del servicio; y a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, tal como se establecerá en el dispositivo de la presente decisión. Y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro), interpuesto en fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la ciudadana Tibisay del Carmen Tivola Aldana, asistida ab initio por la abogada Ingrid Zuleima Castro Aldana, ut supra identificadas, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Segundo: Declara la Nulidad Absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DGRHAP- RYC 5804, fechada veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), ciudadano Tcnel. (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova.
Tercero: Ordena al ente querellado reincorpore en forma inmediata a la accionante, al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección de Adquisición - Departamento de Proyectos y Compras del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales - Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, o a otro de igual o superior jerarquía al cual reúna los requisitos de Ley.
Cuarto: Condena al ente querellado a cancelar a la recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro del cual fuera objeto, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, incluyendo los beneficios socioeconómicos derivados del sueldo, y las respectivas variaciones en el tiempo (aumentos), que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
Quinto: A los fines de determinar el monto adeudado por el Órgano querellado, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
Sexto: La presente decisión se dicta de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Séptimo: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, en acatamiento a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena practicar la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,

SOL E. GÁMEZ MORALES

EL SECRETARIO,

RADAMÉS BRAVO CALDERA

En la misma fecha, dieciséis (16) de abril del año dos mil ocho (2008), siendo las 3:24 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada bajo el Nº 2008/ 067.

EL SECRETARIO,

RADAMÉS BRAVO CALDERA

Sentencia Definitiva
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. N° 2007 - 244
SGM/rbc/gc/ar/paz