TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO MONAGAS
Maturín, uno (01) de abril de 2008

ASUNTO: NP11-R-2007-000136
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2006-001244

PARTE ACTORA: Los ciudadanos ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, FERMIN RAMON ANIBAL, LEOPORDO JOSE RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad n° V- 13.093.671 V- 16.175.049, V- 11.339415 y V- 8.367.403 respectivamente y de este domicilio.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Los abogados ARGENIS OSORIO, YESID RUIZ, Y NUNZIA VELIZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los n° 114.481, 49.376, y 113.390, respectivamente y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados MELISA RAMÍREZ, AXEL RAMÍREZ, JOSÉ COVA abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 29.733, 32.320 y 95.268, respectivamente y los demás apoderados que aparecen constituidos en el poder que cursa en las actas procesales.
SENTENCIA DEFINITIVA
MOTIVO: Apelación ejercida contra la sentencia definitiva dicta con fecha 28 de junio de 2007, que declara sin lugar la demanda, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.
Suben a esta Alzada, las actuaciones provenientes del Tribunal de la causa, por recurso de apelación ejercido por el abogado YESID RUIZ, en su carácter de apoderado judicial de los demandantes, contra la sentencia definitiva publicada el 28 de junio de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda propuesta por los demandantes; en el juicio que siguen los ciudadanos ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, RAMON ANIBAL FERMIN, LEOPORDO JOSE RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS, contra la empresa CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
Es de observar que en fecha 09 de julio de 2007 el Tribunal a quo, oye la presente apelación en ambos efectos, remitiéndola al Juzgado Superior Primero, quien lo recibe en fecha 12 de julio 2007, procediendo a inhibirse conforme al numeral 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil Vigente, aplicado en concordancia con el articulo 11 de la ley adjetiva, en fecha 17 de enero de 2008, este Juzgado Superior Segundo recibe el presente asunto, avocándose al conocimiento de la presente causa, y conforme a auto de esa misma fecha, ordena la notificación de las partes para la continuación de la causa, cumplidas como fueron las notificaciones respectivas, pasó esta Alzada a resolver la inhibición planteada, consta de ello a los folios del 35 al 39, pasando de seguida a admitir el recurso y fijar la audiencia oral y publica, para el día 14 de marzo de 2008, quedando suspendida por auto de fecha 13 de marzo del 2008, mediante el cual se acordó un acto conciliatorio, visto que no se logró ningún acuerdo entre las partes, este Juzgado Superior procedió a fijar nuevamente la audiencia oral y publica, la cual se llevó a cabo el día 25 de marzo de 2008 a las 9:00 a. m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, compareciendo a dicho acto, tanto la parte demandada, como la parte demandante recurrente. Se deja constancia en acta levantada al efecto del dictamen del fallo, que fue declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto por las partes demandantes, declarándose parcialmente con lugar la demandada dictada en fecha 28 de junio de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia. Así se establece.
Dentro de la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral y pública, en la cual se dictó el dispositivo del fallo, conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este sentenciador procede a motivar su decisión bajo las consideraciones de hecho y de derecho que de seguidas se indican.
CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACION
La apelación interpuesta es de las denominada por la doctrina como genérica y en consecuencia tiene por objeto la revisión de la sentencia de primera instancia que declaró sin lugar la demanda interpuesta por ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, FERMIN RAMON ANIBAL, LEOPORDO JOSE RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS contra la empresa CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., por lo que corresponde a esta Alzada, la revisión de la misma en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la reformatio in peius. Así expresamente se declara.

CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
Alegaciones hechas por el recurrente demandante
El apoderado de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación ante este Juzgado Superior, señalando que la sentencia recurrida indica que la obra era de carácter urgente, siendo esto un hecho público y notorio, por lo que quedaban los trabajadores eximidos de la indemnización por despido injustificado, manifestando ante esta Alzada, que el hecho de que la obra fuere de carácter publico y urgente no es eximente para que no se les otorgase la indemnización del despido; asimismo señala, que la Jueza de Primera Instancia en su sentencia, invoca una decisión de la Sala Constitucional, mediante la cual adminicula los hechos públicos y notorios con las máximas de experiencias, y dice que si bien es cierto, que en el área de la construcción la obra es realizada por fases o etapas, no es menos cierto, que esto no es una máxima de experiencia, el patrono no demostró que ellos habían culminado la fase, por cuanto la prueba idónea en este caso, serían el contrato escrito entre las partes, el cual se encuentra dentro del legajo probatorio, se desprende del mismo, que la demandada va a trabajar para la construcción de la Universidad Bolivariana de Venezuela, en la fase que le corresponde a dicha empresa, más no se establece cual es la fase que ellas van a ejecutar, como a bien lo ordena el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose entonces que los ex trabajadores, están contratados para toda la obra, es por ello que le corresponde la indemnización desde el momento del despido hasta el momento de la culminación de la obra; en cuanto a las horas extras indicó, que al aceptar la jornada laborada se deduce la hora extra, lo cual fue tomado como descanso no cancelado al trabajador, ya que permanecían en la obra, no permitiéndoseles el descanso legal, por cuanto no existía un sitio para descansar o un comedor, y al estar los trabajadores permanentemente trabajando dentro de la obra, aun cuando tenían una hora de descanso, las otras horas extras restantes se las cancelaron a salario básico y no a salario normal, en cuanto a los días de descanso compensatorios, la ley establece que deben ser de disfrute efectivo y no puede ser sustituido por pago alguno, en este caso los ex trabajadores laboraban ese día de descanso, sustituyéndoseles ese disfrute con pago, lo que lleva a establecer que debe cancelarse una indemnización por cuanto no puede sustituirse el descanso con pago alguno así ya se les hayan pagado, asimismo, se les deben cancelar las incidencias que le corresponden por prestaciones sociales.
Alegaciones Hechas por la parte demandada
Por otro lado, destacó la apoderada judicial de la parte demandada, que se encontraba en total desacuerdo con todo lo invocado por la representación judicial de los actores, ya que en la jornada de trabajo, los trabajadores reconocen que estaban contratados para una obra determinada, y que este hecho era del conocimiento publico, es decir, era publico y notorio la construcción de la obra y la urgencia de la culminación de dicha obra, y que el Tribunal de la causa determina, que fueron liquidados en la oportunidad correspondiente, en la medida en que fueron culminando sus trabajos, que el tiempo de servicio era por tres (03) meses, tiempo este que se señala para la culminación de la obra. Que a los demandantes se les cancelaron salarios caídos, es decir, se les canceló conforme a lo ordenado en la cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción, pagándoseles todos sus beneficios, ya que recibieron salarios caídos. Que las horas extras fueron debidamente canceladas, conforme la Convención Colectiva de la Construcción y así lo determinó el Tribunal de la causa, en cuanto a los días de descanso acotó, que los mismos fueron cancelados por salario básico, conforme a la Convención Colectiva de la Construcción, que el día de descano es un día compensatorio el cual es disfrutado por el trabajador por lo que no hay ningún día compensatorio que pagar.

Ambas partes ejercieron el derecho a replica y contra replica, insistiendo la representación de la parte demandante, en el hecho notorio y público que reviste la obra, pero que ello no es eximente de la responsabilidad del patrono ya que no existe prueba de culminación de la obra, ni un finiquito de obra que haga presumir la terminación de la misma, con respecto a las horas extras, insistió en que fueron canceladas en base al salario básico y no a salario normal. Por su parte la demandada invocó estar en desacuerdo con la representación judicial de la demandada, ya que las horas extras fueron canceladas conforme al Contrato de Construcción, que es la normativa a seguir en el presente caso, insistiendo en su posición referente a los días feriados, sábados y domingos, los cuales fueron cancelados de manera extra ordinarias.
CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
Los actores invocan en el libelo de la demanda que prestaron servicios para CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., en la obra determinada “Construcción de la Universidad Bolivariana de Venezuela”, construida y financiada por PDVSA PETRÓLEO, S.A. y que dicha relación laboral se regiría por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela, bajo una jornada de trabajo de Lunes a Jueves de nueve (9) horas y los viernes serían de 8 horas, para tener en consecuencia 2 días de descanso semanal, que la jornada nocturna sería de lunes a viernes con un horario de 7 horas con 2 días de descanso semanal, pero que debido a una orden Presidencial de iniciar de inmediato la obra y ejecutarla, hecho este comunicacional de trascendencia Regional y Nacional, se implementó una jornada diurna y una nocturna efectiva de trabajo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., por lo que trabajaron durante todo el tiempo que duró la relación laboral, en jornada diurna durante los siete (07) días de la semana sin el disfrute de los 2 días de descanso convencional y legal. Que fueron despedidos de manera injustificada antes de la culminación de la obra, y que al cancelarles las remuneraciones que le correspondían por la prestación del servicio, lo hizo con evidente diferencias en los montos de los conceptos a pagar por cada semana de trabajo, que también obvió el pago de ciertos conceptos laborales causados por el hecho de haber trabajado dichas jornadas; que no les pagaron la indemnización tarifada por concepto de daños y perjuicios, que se les adeuda por haber sido despedidos injustificadamente ante la conclusión de la obra antes identificada, ya que ha esta obra le faltaban aproximadamente como dos (02) meses para su culminación, ello de conformidad con el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Invocan con respecto al ciudadano ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, que ingresó a prestar sus servicios en fecha 26 de julio de 2005 y egresó en el día 01 de noviembre 2005, para cumplir con un tiempo de servicio de 99 días, en el cual devengó un salario básico diario de diecinueve mil seiscientos cuarenta y un bolívar con veinticinco céntimos (Bs. 19.641,25) bajo el cargo de OBRERO.
Que el ciudadano FERMIN RAMON ANIBAL, ingresó en fecha 01 de julio de 2005 y egresó en fecha 18 de noviembre de 2005, para cumplir con un tiempo de servicio de 141 días, en el cual devengó un salario básico diario de veintiún mil treinta un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 21.031,25) bajo el cargo de ALBAÑIL.
Que el ciudadano LEOPORDO JOSE RODIRGUEZ, comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 03 de agosto de 2005 y egresó en fecha 01 de noviembre de 2005, para cumplir con un tiempo de servicio de 91 días, en el cual devengó un salario básico diario de veintiséis trescientos setenta y cinco bolívares (Bs. 26.375,00), con el cargo de PLOMERO.
Que el ciudadano ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS, prestó sus servicios para la empresa en fecha 01 de agosto de 2005 y egresó en fecha 17 de octubre de 2005, para cumplir con un tiempo de servicio de 78 días, en el cual devengó un salario básico diario de veintiséis mil trescientos setenta y cinco bolívares (Bs. 26.375,00), bajo el cargo de PLOMERO.
Por lo expresado anteriormente señalaron que se les adeudan los siguientes conceptos: HORAS EXTRAS DIURNAS NO PAGADAS EN LA JORNADA ORDINARIA; 8 HORAS EXTRAS DIURNAS LABORADAS EN LOS DÍAS DE DESCANSO CONVENCIONAL Y LEGAL; DIFERENCIA DE DÍA FERIADO TRABAJADO; BONO POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA; DIFERENCIA VACACIONES FRACCIONADAS; DIFERENCIA EN LA INCIDENCIA DE LAS UTILIDADES SOBRE LA ANTIGÜEDAD; INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ANTES DE LA CONCLUSIÓN DE LA OBRA DETERMINADA. Dichos conceptos ascienden en su conjunto a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 42.985.431,59). Así mismo, demandan intereses causados por la mora en el pago de las diferencias de las remuneraciones de la semana respectivas de trabajo y sus prestaciones sociales, a partir de la primera semana de trabajo de cada uno de los demandantes, y así todas las diferencias sucesivas que se generaron cada semana en lo sucesivo a su relación laboral, y los intereses que se generen hasta el efectivo pago de dichas diferencias; los cuales solicitan se calculen a través de experticia complementaria del fallo, las costas procesales las debidas indexaciones de las mismas.

La parte demandada en su contestación a la demanda dice conforme a la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes la presente demanda, admitiendo las fechas de inicio y egreso de la relación laboral, y las cancelaciones efectivas de todos los conceptos laborales demandados, las cuales discriminó de manera detalladas cada una de ellas, señalando las bases legales y cálculos matemáticos, con los cuales la empresa demandada canceló a todos y cada uno de estos trabajadores, por lo que consideró que no adeudaba ningún concepto a los actores del procesos, tal como se desprende de los recibos de pagos aportados al proceso, e incluso indicó que algunos conceptos le fueron pagados en exceso, que la relación de trabajo culmina por terminación de obra, y finalmente niegan que se les adeude el monto total de lo que reclaman y que les adeuden intereses por la mora, ni monto alguno por indexación ni costas procesales.
CAPITULO IV
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

El régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que la demandada de contestación a la demanda, en tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo de 2000, por lo que conforme con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establecen los limites de la presente controversia, y visto que fue admitida por las partes la relación laboral, los salarios devengados, las jornadas de trabajos, las fechas de inicio y egreso de los actores, y el régimen jurídico aplicable; siendo entonces los hechos controvertidos, las causales de la terminación de la relación de trabajo, todos los beneficios y conceptos reclamados en el libelo de demanda, correspondiendo la carga probatoria en este sentido a la parte demandada, por considerar ella que la obra culminó y por haber alegado que canceló en su oportunidad de manera correcta las liquidaciones, de prestaciones sociales y demás conceptos demandados; en lo que respecta al tiempo extraordinario de servicio prestado, los días feriados y de descanso, el bono por asistencia puntual y permanente corresponde a los actores la carga probatoria de tales hechos, a tenor del artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CAPITULO V
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS Y SU VALORACION

Expuesto lo anterior, esta Alzada pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes, en la forma que a continuación se explica:
La parte actora promovió las siguientes pruebas:
Promueve las siguientes documentales:
Fotocopia del documento administrativo marcado con la letra “A” el cual corre inserto a los folios del 56 al 73, en la oportunidad para la evacuación de las mismas, la representación de la parte demandada impugnó dichos documentos por no emanar de su representada, la parte actora insistió en hacer valer la documental, para valorar esta Alzada observa, que las documentales emanan de la Inspectoría del Trabajo, siendo su contenido una orden de servicio, acta levantada por la Supervisora del Trabajo de la S. S. I., mediante la cual se realiza reunión entre las partes intervinientes y contratantes, informe levantado sobre dicha reunión y por último firmas de los intervinientes, dichas documentales se encuentran debidamente firmadas y sellas en copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo de este estado Monagas, los cuales gozan de la presunción de certeza, veracidad y legalidad, por lo que solo pueden ser desvirtuables mediante prueba en contrario, al momento de impugnarlas la parte a quien fueron opuestas, las impugnó pero de manera pura y simple, por lo que este Tribunal Superior otorga valor probatorio a las mismas dada la naturaleza de las documentales. Así se decide.

Promueve copias de los recibos de pagos semanales efectuados a cada uno de los demandantes, ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, FERMIN RAMON ANIBAL, LEOPORDO JOSE RODRIGUEZ y ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS, numerados del 1 al 5 folios del 74 al 78; del numeral 6 al 9 de los folios 79 al 81; numeral del 10 al 12 de los folios 83 al 85; numeradas del 13 al 14 de los folios 86 y 87; mediante la cual se desprenden las cancelaciones efectuadas de los conceptos de tiempo ordinario, descanso legal, descanso convenio trabajado, sábados y domingos trabajados, descanso compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas, feriados, refrigerios y bono de alimentación; los cuales son reiterativos en todos los recibos. Al momento de las observaciones en fase de juicio la parte demandada no realiza observación alguna, por el contrario las acepta, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a los mismos, en virtud del artículo 10 de la Ley Adjetiva. Así se decide.

Promueve planillas de liquidación de los demandantes sobre las prestaciones sociales marcadas con las letras “B”, “C”, “D” y “E” los cuales corren insertos a los folios 88, 89, 90 Y 91, respectivamente, de la referida prueba se desprenden los conceptos cancelados, los salarios devengados, el cargo ocupado, fecha de ingreso, cancelación de cláusula 19 por el Contrato de la Construcción; al respecto la parte demandada en su oportunidad no realizó observación alguna, por lo que quedaron incorporados al proceso y se les otorga todo el valor probatorio que de ellos se desprende. Así se decide.

De la prueba de exhibición: Solicitaron exhibición de los recibos de pagos de los salarios devengados, desde la primera semana de ingreso hasta la última semana de egreso, la parte demandada al momento de dicha solicitud manifestó, que las había incorporado al proceso en la oportunidad de la promoción de pruebas, es de observar que efectivamente los mismos corren insertos a los folios del 1 al folio 113, del presente asunto, se les otorga todo el valor probatorio que de ellos se desprende. Así se decide.
La parte demandada promovió las pruebas siguientes:
Invocatoria el mérito a los autos. Los mismos no constituyen medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en todo el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. Así se decide.

Promueve las testimonial de los ciudadanos: YAN FRAN CALLASPO, DIMAS WUALDROP, ERIC BERMUDEZ Y GREDDY CANNAVIRE, los cuales no comparecieron a rendir sus deposiciones en la presente causa, por lo cual quedaron desiertos y así se declaran; con respecto al ciudadano DIMAS WUALDROP, se observó que el mismo en su declaración señaló los hechos que conforman el presente asunto, tales como conocer a los demandantes de autos, que fueron liquidados en la oportunidad legal, que laboraron en la obra Universidad Bolivariana de Venezuela, y que él laboraba para otra empresa distinta a la hoy demandada; por su parte el representante legal de los accionantes no ejerció su derecho a repreguntas. Observa este Juzgado Superior, que dadas las declaraciones emitidas por el testigos, a las mismas se les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva. Así se decide.

Promueve pruebas documentales sobre recibos de pagos los cuales corren insertos a los folios del 99 al 113 del legajo marcado “A”; del 120 al 130; del legajo marcado “B”; del 135 al 142 del legajo marcado “C” y del 145 al 156 del legajo “D”. Se observa que los mismos ya fueron valorados en su oportunidad, en el momento de la exhibición de dichos documentos. Así se decide.
Promueve finiquito de liquidación de los demandantes sobre las prestaciones sociales que le correspondieron por el lapso que laboraron para la demandada, las cuales corren insertas a los folios 118, 133, 143 y 157 respectivamente, de la referida prueba se observa que ya fueron valoradas en las pruebas de los demandantes. Así se decide.

Al respecto de las documentales contentivas del reporte de empleo del ciudadano FERMIN RAMON ANIBAL, de la misma se desprende la fecha de ingreso y egreso del trabajador, la obra que ejecutaría, el numero del contrato, la condición del empleo la cual era de carácter temporal, que era nomina diaria, la clasificación de obrero, el salario básico devengado, el lugar de asistencia médica y la empresa para la cual trabajaría, documental esta que corre inserta al folio 114 de la presente causa; de la misma se observa que en la oportunidad legal para realizar observaciones a la referida documental, la parte demandante señaló, que lo desconocía por no emanar de las partes y por no reunir los requisitos que debe contener todo contrato, a su vez la parte demandada refutó, lo alegado por los accionantes, solicitando que la prueba fuera tomada en cuenta para su valor, en virtud de cumplir con lo debatido en el proceso; esta Alzada determina que la mismas, efectivamente reúne los elementos de un convenio entre las partes, así como determina lo debatido en el proceso, por lo que se procede a valor la prueba en toda su extensión. Así se decide.
En cuanto a las documentales promovidas de orden de exámenes médicos pre-empleo, emanada del Frente Único de Desempleo Petroleros del Casco Central de Maturín, estado Monagas y orden de examen médico post empleo, documentales estas que corren insertas a los folios 115 y 116 del legajo “A” referente al ciudadano FERMIN RAMON ANIBAL, y las cursantes a los folios 131 y 132 del legajo “B”, referente al ciudadano ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS; cursantes en originales, en las mismas se observan que ambos trabajadores fueron declarados en un principio aptos para el empleo y luego aptos para el retiro, la parte demandante no realizó observación alguna al respecto por lo que quedan incorporadas al proceso y no se les atorga ningún valor probatorio por ser emanados de terceros y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Promueve solicitud de prueba de inspección judicial en la sede del Banco Guayana Agencia Maturín, (folio 185) que no fue evacuada por desistimiento de la parte promovente, por lo que no existe méritos que valorar al respecto. Así se decide

Promueve prueba de informes, la cual solicita a la empresa PDVSA PETRÓLEOS S. A., con la finalidad de que rindiera informe sobre los convenios que se firmaron con los trabajadores y contratistas para la ejecución de la obra en referencia, así como el régimen que se aplicó para el pago de sus salarios, prestaciones y demás conceptos y específicamente en el caso de la parte de obra ejecutada por CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., corre inserta al folio 191 al 198 la respuesta a la misma, mediante la cual se observan que acompañan copia simple de los Lineamientos del Ministerio del Trabajo con relación a los Trabajos realizados en la Universidad Bolivariana, asimismo, indica el Régimen aplicable a dichos trabajos, el cual fue el Contrato Colectivo de la Construcción; al respecto se determina que dichas documentales ya fueron debidamente analizadas por esta Alzada, por cuanto consta su incorporación a los autos, específicamente a los folios del 08 al 14, en este sentido la presente prueba de informe tiene el valor de plena pruebas, al respecto del régimen jurídico que se les aplicó para el pago de los salarios, prestaciones y demás conceptos, queda debidamente probado que fuere el Contrato de la Construcción el mecanismo jurídico implementado para la cancelación de los conceptos demandados. Así se decide.

DE LA DECLARACION DE PARTE.
Al respecto de las declaraciones de partes, se observó del video de grabación realizado en audiencia de juicio, que solo rindieron sus declaraciones los ciudadanos FERMIN RAMON ANIBAL y ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, de las mismas se observó respecto del ciudadano RAMON ANIBAL FERMIN, que fue conteste en sus declaraciones no contradiciéndose en las preguntas formuladas por la Jueza del a quo, señalando el horario de trabajo, los días que laboraba (de domingo a domingo), que se les cancelaban los días feriados y descanso, pero no en la forma como le correspondían, que no firmó contrato alguno con la empresa, que era ayudante de albañilería, y que ingresó en fecha 02 de julio de 2005 y que su egreso fuere el día 18 de noviembre 2005. De las declaraciones formuladas por el ciudadano ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, igualmente fue conteste en sus deposiciones y no se contradijo en ellas, de las cuales se observó el ingreso el cual fuere en fecha 26 de julio de 2005, mas no recordó la fecha de egreso, que se desempeñaba como ayudante de albañilería, que no gozó de descansos durante el tiempo laborado, únicamente descansaba en la hora de almuerzo, que le cancelaron los bonos de alimentación, que no tiene conocimiento alguno sobre las fases, que nunca le dijeron que había fases en la obra; y por último, que no tiene conocimiento cuando terminó la obra. Este Juzgado Superior vistas las declaraciones de cada uno de ellos y la forma de contestar a las preguntas formuladas por la jueza recurrida, esta Alzada procede a otórgales valor probatorio a las mismas. Así se decide.

De las declaraciones obtenidas por la parte patronal, las mismas recayeron en la persona de la ciudadana GIRBERNICE RIVAS, representante de relaciones laborales, la cual fue conteste en sus declaraciones, no cayendo en contradicción alguna, especificó lo concerniente a la forma de pago de los distintos trabajadores, a su jornada de trabajo y la forma de liquidación, que la obra tenía un tope de ejecución de tres (03) meses; que los trabajadores iban saliendo por etapas o fases, y que iban quedando los más calificados o de más rendimiento; por otro lado señaló que todos conocían que por orden del Presidente de la República, se trataba de una obra para solo tres (03) meses, por lo que al momento de liquidarlos, se les canceló correctamente e incluso se les pago el preaviso, lo cual no aplica en el contrato de la construcción, pero que se les canceló a manera de compensar la jornada tan fuerte laborada, y que ello se realizó siempre tomando en cuenta los reportes de asistencias; asimismo, indicó que se les cancelaron los salarios caídos en virtud de no habérseles cancelado de forma inmediata. Además declara que en la obra hubo gente hasta el mes de noviembre. Esta Alzada, vista igualmente las deposiciones de la representación de la empresa, procede a otorgar pleno valor probatorio, por no ser estas contradictoria y concordar con lo todo lo debatido durante el proceso. Así se decide.

CAPITULO VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como fueron los medios probatorios aportados al proceso, este Tribunal Superior, a continuación pasa a hacer las consideraciones siguientes.
Ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.
Asimismo la misma Sala ha establecido que: Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.
Conforme a los anteriores postulados de la carga probatorio, las partes probaran de acuerdo a lo señalado en el Capitulo IV relativo al límite de la controversia.
Ahora bien, del análisis exhaustivo de las pruebas aportadas a esta causa este Tribunal observa:
Que las partes fueron contestes que la Convención Colectiva de la Construcción era la normativa jurídica aplicable en esta causa, sin embargo la parte demandada alega que el salario aplicable en los conceptos reclamados es el salario de establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). En cuanto a lo anterior, cabe destacar el principio de favor y indubio pro operario consagrado en el artículo 89 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma esta desarrollada en el artículo 59 de la LOT, cuando dispone que si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada debe aplicarse en su integridad. Asimismo el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla aun más el principio de favor y el principio del indubio pro operario. En relación a la aplicación de la norma más favorable el juslaboralista PLA RODRIGUEZ en su obra “Los Principios del Derecho del Trabajo”, manifiesta que el problema de la unidad de medida para establecer la comparación deriva, del hecho de que muchas veces una norma contiene algunas disposiciones favorables y otras perjudiciales. La comparación se puede establecer tomando las dos normas en conjunto o se puede tomar de cada norma aquella parte que sea más favorable al trabajador. Se han expuesto las dos posiciones, aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto, es la doctrina que se ha llamado de la inescindibilidad, o la palabra italiana del conglobamento, es decir, la consideración global o de conjunto, y lo llama el criterio orgánico porque tiene en cuenta el carácter unitario de cada régimen, hace la comparación de los dos regímenes en su conjunto y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régimen y otra de otro, prescindiendo del carácter unitario. Aquellas que sostienen que se puede extraer de cada norma aquello que sea más favorable, es la que se ha llamado teoría de la acumulación, se suman las ventajas extraídas de diferentes normas, aunque sean de distinto origen, que es a lo que llama teoría atomista, que no toma todo como un conjunto sino a cada parte como cosa separable. La mayoría de los autores se han decidido por la teoría de la inescindibilidad o del conjunto, en tal sentido, observa este Juzgador que cuando la norma del Artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que la norma debe aplicarse en su totalidad, estamos hablando de la teoría de la inescindibilidad o conglobamento. En el caso de autos, este Juzgador del análisis del la Convención Colectiva de la Construcción y la Ley Orgánica del Trabajo en materia de salario, la norma mas favorable a los trabajadores es la citada Convención Colectiva de Trabajo. Así expresamente se declara.
Hechas las consideraciones anteriores, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por los actores, y a tal efecto lo hace en los términos siguiente:
La Jornada de Trabajo es uno de los puntos controvertidos en el presente juicio, lo que se pone de manifiesto cuando el apoderado actor considera que deben incluirse las horas extras de sobre tiempo como jornada ordinaria, por ser regulares y permanentes. En este sentido el artículo 189 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe entenderse por jornada ordinaria y horas extras y que el artículo 79 del Reglamento la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Se entiende por jornada ordinaria de trabajo, el tiempo durante el cual, de modo normal o habitual, el trabajador o trabajadora se encuentra a disposición del patrono o patrona, en los términos previstos en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se considera parte de la jornada ordinaria, el trabajo ejecutado en sobre tiempo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”. Esta norma complementa el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo al considerar que el trabajo ejecutado en sobretiempo no se considera parte de la jornada ordinaria. De acuerdo a lo anterior. no deben incluirse las jornadas de sobretiempo jornada ordinaria como pretende la parte actora. Así se declara
Los conceptos demandados denominados horas extras, días de descanso y días feriados, fueron cancelados a la parte actora conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo por ser la más favorable al trabajador y por aplicación del teoría del conglobamento o inescindibilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo y de la cual hacemos mención ut supra, tal y como se evidencia de las pruebas aportadas a esta causa. Así expresamente se declara.
El concepto bono de asistencia puntual y permanente no se le concede a los actores por cuando correspondía a ellos la carga de la probar que eran beneficiarios de tal concepto, conforme al artículo 10 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción que dice: “(…) previa comprobación, y a solicitud de sus beneficiarios, según el caso, el Empleador concederá a sus trabajadores, que asistan de manera puntual y perfecta (…)”. Así expresamente se declara.
Los conceptos diferencia de vacaciones fraccionadas y diferencia de la incidencia de las utilidades sobre la antigüedad, a juicio de este Juzgador no procede tal concepto al establecer que el salario base para el cálculo de los mismo fue el que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y de otra parte al no acordarse tales conceptos no hay incidencia alguna que calcular. Así expresamente se declara.
El concepto indemnización por despido injustificado antes de la conclusión de la obra determinada.
Las partes están contestes en que los demandantes prestaron sus servicios para una obra determinada que fue la construcción de la Universidad Bolivariana que se realizó en esta ciudad de Maturín.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo establece:
Artículo 75. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.
El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.
Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.
Esta norma consagra importantes aspectos para los contratos de trabajo para una obra determinada, entre otros, podemos decir, la necesidad que deben celebrarse por escrito, único medio capaz de establecer con toda precisión la obra a ejecutarse y la forma escrita facilita la prueba de que la intención de las partes fue la de vincularse para la ejecución de una obra determinada y que los contratos de trabajo para una obra determinada han de celebrarse para la ejecución de una obra en su totalidad y además puede celebrarse para llevar a cabo una parte de la misma, bien delimitada para lo cual se requiere precisar en el contrato, con toda especificación necesaria, cual es la obra que corresponde ejecutar al trabajador, dentro de su totalidad.
La Ley Orgánica del Trabajo establece:
Artículo 110. En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.
En el caso bajo examen observamos, que las partes están contestes que la contratación de los demandantes fue para una obra determinada denominada construcción de la edificación de la Universidad Bolivariana de Venezuela, pero no consta en autos cual era la parte de dicha obra que le correspondía a los demandantes, ni cuando terminó la obra; y empero, en la declaración de parte, la representante de la demandada ciudadana GIRBERNISE RIVAS, manifestó que la obra terminó en el mes de noviembre de 2005, sin embargo en la causa distinguida con el n° NP11-L-2007-001399, contentivo de la demanda propuesta por el ciudadano ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ y otros contra la demandada de autos, que cursa en este Tribunal, con ocasión al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de la causa, la citada ciudadana GIRBERNISE RIVAS, en la declaración de parte al requerimiento de la Jueza del Tribunal de Primera Instancia manifestó que la obra terminó en la fechas 22 y 23 de Diciembre de 2005. De otra parte, en el expediente n° NP11-L-2006-001272, contentivo del juicio seguido por FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA contra CONSTRUCTORA EDEYMAR C.A., la demandada de autos, en la prueba de informes que cursa al folio 234 de la primera pieza del expediente, la empresa PDVSA, manifiesta que la obra terminó en la construcción CSUBV-MUN-05-016 la obra terminó el 22 de Diciembre de 2005 y que en la construcción CSUBV-MUN-05-018, la obra terminó el 23 de Diciembre de 2005.
A los fines de establecer cuando terminó la obra, este Tribunal a los fines de la resolución del punto bajo análisis, lo hará conforme a la equidad a que se refiere el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.
A tal efecto cabe destacar, lo sostenido sobre la equidad por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que dice:
“Ciertamente como lo señala la sentencia recurrida, no podemos los jueces decidir de manera arbitraria subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los contratantes, sin embargo, nada nos impide que en un caso en concreto, pongamos en práctica la aplicación del principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solución a la que se llegue no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los intereses igualmente legítimos de los empleadores.

Con relación al principio de la equidad, la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. “El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).

La jurisdicción de equidad exime al juez de atenerse al principio de legalidad. El ejercicio de la jurisdicción de equidad parte del principio fundamental de que “hay que obrar el bien y evitar el mal”, objeto de la virtud intelectual de la sindéresis que pone en práctica el juez o intérprete, en ejercicio de la virtud de la prudencia (ius prudentia), según el sentido objetivo de justicia, fundado en la ley natural (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I).

En fin, como señala, Humberto Cuenca en su obra de Derecho Procesal Civil “en la jurisdicción de equidad, el juez debe crear el derecho según su conciencia”, y así lo ha entendido esta Sala de Casación Social cuando ha sostenido que la “equidad es la forma de resolver el conflicto sin atenerse a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del juzgador”.

El Diccionario de Derecho Privado sobre la equidad dice:
“Del latin equitas, atis. Equidad es la justicia del caso concreto. Es equitativo, dice Windscheid, el derecho adaptado a las relaciones de hecho. Cuando de la aplicación taxativa de la norma se sigue una situación naturalmente injusta, surge la equidad como benigna interpretario
Para Enneccerus, la equidad ha que encuadrarla en la investigación integradora de derecho. El derecho tal como se manifiesta estructurado en la ley y en la costumbre no está exento de lagunas. Y estas existen en cuatro sentidos: en el primero de ellos, la ley solo da al Juez una orientación general, señalandole conceptos o criterios que el Juez debe investigar y estimar en cada caso concreto” (Diccionario de Derecho Privado, p. 1799, Tomo I, Editorial Labor S. A., Madrid, 1.967).

El profesor Mario De la Cueva, el Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, dice que la equidad no es un principio ni una formula general derivada de la idea de justicia, sino un procedimiento y un resultado: Es la armonía entre lo general y lo particular.
Este Tribunal de Alzada con base a los postulados anteriores, decidiendo este punto del petitorio de la demanda conforme a la equidad, concluye que la obra donde prestaron servicios los demandados terminó el día 23 de Diciembre de 2005, y en consecuencia de ello conforme al artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo deben ser indemnización desde la fecha del despido hasta al fecha de culminación de la obra, que como ya se dijo es el 23 de Diciembre de 2005. Así se declara.

En consecuencia de lo anterior, a los demandantes les corresponde de la indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la forma siguiente:
RAMON ANIBAL FERMIN:
Ingresó: 01/07/2005
Egresó: 18/11/2005
Días a Indemnizar: 67 x 72.109,00 = Bs. 1.857,18 (que en bolívares anteriores serían un millón ochocientos cincuenta y siete mil ciento ochenta y tres con treinta céntimos Bs. 1.857.183,30)
ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS:
Ingresó: 01/08/2005
Egresó: 17/10/2005
Días a Indemnizar: 67 x 72.109,00 = Bs. 4.831,30 (que en bolívares anteriores serían cuatro millones ochocientos treinta y un mil trescientos treinta y tres Bs. 4.831.303,00)

ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ
Ingresó: 03/08/2005
Egresó: 11/11/2005
Días a Indemnizar: 42 x 65.600,14 = Bs. 2.755,20 (que en los antiguos serían dos millones setecientos cincuenta y cinco mil doscientos cinco bolívares con ochenta y ocho céntimos Bs. 2.755.205,88)

LEOPORDO JOSE RODRIGUEZ
Ingresó: 26/07/2005
Egresó: 01/11/2005
Días a Indemnizar: 53 x 49.753,70 = 2.636,94 (que en bolívares anteriores serían dos millones seiscientos treinta y seis mil novecientos cuarenta y seis con diez céntimos Bs. 2.636.946,10)
Cantidad total, doce mil ochenta bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 12.080,63) que en bolívares anteriores serían doce millones ochenta mil seiscientos treinta y ocho bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 12.080.638,28)
DECISION
En fuerza de las consideraciones anteriores, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
SEGUNDO: Parcialmente Con Lugar la demanda propuesta por la parte demandante.
TERCERO: En consecuencia se Modifica la sentencia recurrida y publicada en fecha el 28 de junio de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en juicio de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoado por los ciudadanos ROBERT ALEXANDER RODRIGUEZ MENDEZ, FERMIN RAMON ANIBAL, LEOPORDO JOSE RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY ASTUDILLO PALACIOS, contra CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A, y en consecuencia de ello se condena a esta última a pagar a los demandantes la cantidad total de doce mil ochenta bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 12.080,63) que en bolívares anteriores serían doce millones ochenta mil seiscientos treinta y ocho bolívares con veintiocho céntimos (bs. 12.080.638,28)

Se ordena la corrección monetaria conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay especial condenatoria en costas dadas las características del fallo
Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al primer día del mes de Marzo de dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
El Juez Segundo Superior,
Abg. Nohel Alzolay
La Secretaria,
Abg. Patricia Arosteguí
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades legales se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,
Abg. Patricia Arosteguí