REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SU SALA ACCIDENTAL UNO Caracas, 14 de Agosto de 2008. JUEZ PONENTE: DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES CAUSA N° 2052 Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el denunciante Carlos Ramírez, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 33º de Control de este Circuito, mediante la cual… “…DESESTIMA la presente causa por cuanto el hecho denunciado en fecha 09 de octubre de 2007…en contra de los ciudadanos JOSE DE JESUS PALMAR y LEOCENIS GARCIA, no reviste carácter penal alguno en conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Fiscal del Ministerio Público, a fin de que proceda al Archivo Legal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 ejusdem”. I. LA RECURRIDA Su escasa motivación fue: “…se puede evidenciar, tal como lo señala la Fiscal del Ministerio Público, que el hecho que se pretende no constituye hecho ilícito alguno. Toda vez que en amparo de lo establecido en el supra referido artículo todo ciudadano puede expresar libremente sus pensamientos e ideas, utilizando para ello cualquier medio de comunicación y difusión. Los ciudadanos JOSE DE JESUS PALMAR y LEOCENIS GARCIA aluden presunciones las cuales no pueden ser tomadas como hechos ciertos para poder ejercer una acción real. Basan su denuncia sobre hechos futuros aun no realizados. Se desprende de las actuaciones una declaración que no puede ser tomada como un acto de instigación, no configurándose los elementos del Tipo previstos en el artículo 283 del Código Penal, por lo que quien aquí decide considera que la solicitud formulada por el Ministerio Público se encuentra ajustada a Derecho, en consecuencia DESESTIMA la presente causa, por cuanto el hecho no reviste carácter penal. II.- MOTIVACION PARA DECIDIR En autos se percibe que en la denuncia incoada por el aludido recurrente este señala que los denunciados, a su juicio, pudieron haber encuadrado su conducta en los delitos de: INSTIGACIÓN A DELINQUIR previsto en el Artículo 283 del Código Penal, y en el delito tipificado en el Artículo 109 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Frente a esto, emerge de las Actas que la denuncia fue porque… “…En emisión televisada por el canal Globovisión del día de hoy martes de 9 de octubre 2007, cerca de las siete de la mañana el ciudadano José de Jesús Palmar hizo alusión de que una magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nombre Miriam Auxiliadora Morandis estaría a punto de ‘intentar decidir a favor de los estafadores de BANDAGRO en contra del país y del gobierno’, refiriéndose a una supuesta decisión en formación que estaría por tomar el alto Tribunal, el denunciante agrego que la mencionada magistrado era una ‘cuota política’ de la diputada Cilia Flores, Presidenta de la Asamblea Nacional y entonces la instó a que llamara a la magistrado para que le dijera como debía ser la sentencia que alude. Es decir, instó públicamente a que la diputada interfiriera con la función jurisdiccional de la magistrado, por otra parte, de ser cierta la versión de que en la Sala Penal estuviere por decidirse el asunto al que se refiere el ciudadano Palmar, mal podía éste estar intimidando a los magistrados y magistradas para que lo hagan en determinado sentido, y mucho menos bajo la indebida presión de estar lanzando acusaciones en contra de ellos como en efecto lo ha hecho este ciudadano Palmar… … Pero es que la conducta intimidatoria en cuestión no solo la hizo el ciudadano Palmar por televisión como antes explico, sino que además la hicieron el mismo día martes 09 de octubre 2007, en el periódico ‘Reporte Diario de la Economía’ en su pagina 19… … En mi opinión lo antes narrado constituye los delitos de instigación a delinquir, previsto y sancionado en el articulo 283 del Código Penal y también el delito tipificado en el articulo 109 de la Ley Organiza del Poder Judicial (….)”. Además, el denunciante consignó ejemplar del diario “Reporte de la Economía” del 9-10-07 (Folios 5 al 16 del Expediente), donde aparece una columna que él atribuye a los denunciados, a quienes señala como autores del delito de Instigación a Delinquir. En dicha publicación se lee que el denunciante… “…representante de Word Strite una de la demandantes de la República, así como varios de los estafadores que quieren cobrar los falsos bonos de BANDAGRO han mantenido en los últimos días, según un informe de inteligencia en nuestra manos, acercamiento con la magistrado ponente Miriam Auxiliadora Morandis, que le tocará conocer la decisión de sobreseimiento que había tomado una Corte de Apelaciones….(…) la Magistrado ponente Miriam Auxiliadora Morandis, decidirá en una semana y todo indica que lo hará a favor de los estafadores Cuerpo de seguridad del Estado Venezolano, han precisado las conversaciones de la Juez que coinciden con los argumentos de los estafadores….” De allí que la Fiscalía 6º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitó la desestimación de esta denuncia porque los denunciados dizque estarían amparados por el Artículo 57 Constitucional que garantiza la libertad de expresión libre, mediante la utilización de cualquier medio de comunicación y difusión. Al respecto, agrega la fiscal en el escrito en referencia: “Los ciudadanos José Jesús Palmar y Leocenis García en sus declaraciones aluden a presunciones en cuanto a la realización de un determinado hecho, relacionado con la decisión que emanaría de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia a cargo de la Magistrado Dra. Miriam Auxiliadora Morantis, esta premisa de la cual parten los denunciantes, se considera una presunción. Lo que constituye plenamente un hecho a futuro, aún no realizado, el cual está sujeto a probabilidades de que ciertamente ocurra o no… … Si bien es cierto, en nuestro país la libertad de expresión y pensamiento es un derecho amparado en nuestra constitución, no es menos cierto que la opinión dada por los ciudadanos José de Jesús Palmar Y Leocenis Garcia, en el programa Televisivo o mediante la nota de prensa, sólo representa una opinión, un sentir o creencia, en la cual insinúan que la antes mencionada Magistrado, era una “cuota Política” de la Diputada CILIA FLORES, Presidenta de la Asamblea Nacional, instando a ésta para que llamara a la Magistrado y le dijera como debía ser la sentencia a la que aluden. De aquí se evidencia una simple declaración, que mal podría ser considerada como instigación, ya que la decisión a que aluden sería pronunciada una semana después de la fecha en que se interpuso la denuncia, sin que estos implique algún tipo de incitación o provocación a cometer determinado hecho delictual, razón por la cual dichas declaraciones no se encuentra subsumida en los parámetros establecidos en el articulo 283 de la Ley Sustantiva Penal, que tipifica el delito de Instigación a Delinquir, tal como se desprende del referido artículo: Articulo 283. Cualquiera que públicamente o por cualquier Medio instigare a otro a ejecutar actos en contravención a las leyes, por él solo hecho de la instigación, será castigado: 1. Si la instigación fuere para inducir a cometer delitos para los cuales se ha establecido pena de prisión, con prisión de una tercera parte del delito instigado. 2. En todos los demás casos, con multas de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), según la entidad del hecho instigado. … Por otra parte, una vez que sea dictada la decisión en cuestión, el ciudadano CARLOS RAMIREZ cuenta con los recursos y las vías de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, para contrarrestar la misma, es decir una decisión emanada del alto tribunal es susceptible de Revisión, si se comprueba que va en contravención a las leyes. … Ahora bien, según lo referido por el ciudadano CARLOS RAMIREZ en su escrito de denuncia, el delito que estarían instigando los denunciados es el relacionado al tipificado en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual es del tenor siguiente: ‘Articulo 109. El que con violencia o intimación intente influir en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, jurado, Escabino, interprete o testigo en una causa para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años. “Omissis)’ …Es preciso señalar, que del articulo supra referido se desprende que para configurarse hecho típico y antijurídico el sujeto activo debe intentar influir mediante el uso de violencia o la intimidación a cualquiera de las personas mencionadas para que modifique su actuación procesal, siendo que de las expresiones realizadas por los ciudadanos José de Jesús Palmar y Leocenis García en la nota de prensa del diario ‘Reporte Diario de la Economía’, no hacen mención de la ciudadana Diputada CILIA FLORES, para que ésta utilizando algún tipo de violencia o intimación influya en la decisión que tomaría la Magistrada Dra. Miriam Auxiliadora Morantis, en relación con es caso Bandagro… … Por tal motivo, esta Representante del Ministerio Público estima que los hechos denunciados, no constituyen un delito por cuanto no se ajustan al tipo penal establecido para el delito de instigación a delinquir, siendo que lo expresado por los denunciados esta basado en una presunción, por lo tanto, no revisten carácter penal, por lo que el titular de la acción penal sólo debe desarrollar las actividades relacionadas a las investigaciones, para determinar las responsabilidades penales a que haya lugar por la comisión de hechos punibles.” 1. Con motivo de la solicitud anterior dirigida por la Representante de Ministerio al Juzgado de Control, se produjo la decisión recurrida, la cual acoge el criterio fiscal, y fue en virtud de ello que se declaró DESESTIMADA “la presente causa… en contra de los ciudadanos José de Jesús Palmar y Leocenis García…”. 2. La decisión enunciada, que es causa del recurso que nos ocupa, motivacionalmente, se expresa en los siguientes términos: “…se puede evidenciar, tal como lo señala la Fiscal del Ministerio Público, que el hecho que se pretende no constituye hecho ilícito alguno. Toda vez que en amparo de lo establecido en el supra referido artículo todo ciudadano puede expresar libremente sus pensamientos e ideas, utilizando para ello cualquier medio de comunicación y difusión. Los ciudadanos JOSE DE JESUS PALMAR y LEOCENIS GARCIA aluden presunciones las cuales no pueden ser tomadas como hechos ciertos para poder ejercer una acción real. Basan su denuncia sobre hechos futuros aun no realizados. Se desprende de las actuaciones una declaración que no puede ser tomada como un acto de instigación, no configurándose los elementos del Tipo previstos en el artículo 283 del Código Penal, por lo que quien aquí decide considera que la solicitud formulada por el Ministerio Público se encuentra ajustada a Derecho, en consecuencia DESESTIMA la presente causa, por cuanto el hecho no reviste carácter penal. Contra el anterior pronunciamiento, alega el apelante: 1. Que en el presente caso el Ministerio Público no practicó diligencia alguna “… esto a pesar de que en la denuncia se parte de las expresiones vertidas por el ciudadano José de Jesús Palmar en un Programa de Televisión, de la cual cuando menos ha debido pedirse una copia para su análisis. Tampoco se averiguó si en verdad había una decisión en formación donde la magistrada Morandys estaría interviniendo. En resumen, nada se hizo para constatar la veracidad de los hechos narrados en la denuncia…”. 2. Que el criterio sobre la desestimación planteado por el Ministerio Público, acogido por el A quo, “se fundamenta solo en una mera apreciación de derecho que hace abstracción de los hechos. Es decir, se partió de la base de que ni aun probados los hechos conformaría el tipo delictivo de instigación a delinquir u otro que de ellos se pudiera configurar”. 3. Afirma el recurrente, que “Los hechos no revisten carácter penal cuando no se corresponden con el presupuesto de hecho de la norma… y resultaría procedente desestimar la denuncia, pero antes el Tribunal debe cuando menos comparar los hechos con la norma abstracta para poder llegar a la conclusión”.- 4. En este caso, hace ver el apelante, “… la denuncia consiste en que los sujetos mencionados instigaron al delito cuando, en una audiencia televisiva y luego en un medio escrito, hicieron un llamado a una Diputada para que interfiriera en una sentencia judicial. Y aparte de que la Fiscal no realizó ninguna diligencia de investigación, hay que advertir que en forma expresa aceptó que los hechos habían ocurrido como lo dijimos en nuestra denuncia, solo que lo califica como “opinión” y como tal se encontraría amparada por lo que se establece en el artículo 57 constitucional referido a la libertad de expresión”. 5. Según plantea Ramírez en su escrito recursivo, “…Palmar y García con su conducta ante las cámaras de televisión y luego ante un medio de comunicación escrito, procuraron intimidar a una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a que sentenciara de la manera como ellos lo pretendían, y lo hicieron denunciándola públicamente por adelantado (por televisión y prensa), arguyendo que ella formaba parte de una componenda para sentenciar de manera diferente y para favorecer a unos estafadores; agregando además un llamado a una Diputada para que hiciera presión sobre la Magistrada para que la sentencia fuera en el sentido que ellos proponían. Estas denuncias públicas, y el llamado a una miembro del Poder Legislativo para que le impartiera directrices a una Magistrada sobre como debía sentenciar un determinado caso, no son simples opiniones, sino, muy por el contrario, verdaderas transgresiones al deber de respetar la independencia de los jueces, constitutivas de un llamado, o mas propiamente, de una instigación a la transgresión del Estado de Derecho, que se ejecuta con una profusión mediática de tal naturaleza, por prensa y por televisión, que sin duda conllevan intimidación, y también contienen el elemento violencia moral, pues la violencia no necesariamente tiene que ser de naturaleza física”. 6. Asevera Ramírez, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la Libertad de Expresión, ello no excluye a quien emite opiniones constitutivas de hechos punibles “como es el caso que nos ocupa”. Y precisa: “De admitirse la errónea interpretación que el Tribunal a quo le dio al referido derecho constitucional, estaríamos ante una autorización ilimitada y con total impunidad. Se podría así, entonces, injuriar, difamar, calumniar, hacer llamados a la rebelión o al asesinato, a la desobediencia de las leyes, etc., y decir que eso está legitimado por derecho que consagra el artículo 57 de la Constitución, lo cual es absurdo y alejado de la mas elemental hermenéutica jurídica. Las leyes no pueden interpretarse a lo absurdo, y eso fue lo que hizo el Tribunal de la recurrida”. 7. Con relación a la actuación del Ministerio Público, el abogado Ramírez señala que “Se violó por tanto el debido proceso, y así lo denuncio expresamente, al no haberse abierto la investigación penal ante la grave presunción de que tales opiniones eran constitutivas de los hechos punibles denunciados. Considera el apelante, que era menester en este caso que el Ministerio Público requiriera a la planta televisiva la grabación “de lo dicho por Palmar y analizar cuidadosamente lo expresado por éste, al igual que examinar con detenimiento el texto de lo publicado en el periódico ‘Reporte’…”. La crítica la hace extensiva el denunciante al Juzgado de Control que emitió la decisión apelada, pues, “Al no haberse realizado tal labor, el fallo impugnado incurrió en clara transgresión del debido proceso”. 8. Finalmente, denuncia el abogado Ramírez, la inmotivación de la decisión que recurre, puesta de manifiesto, dice, “al afirmar el a quo, sin sustento jurídico ni base de ninguna naturaleza, que en este caso no se configuraban ‘los elementos del tipo previstos en el artículo 283 del Código Penal’, aseveración ésta realizada sin siquiera haberse analizado los elementos constitutivos del tipo delictivo allí previsto. Si tal análisis se hizo, nada dijo el a quo al respecto; siendo que era su insoslayable obligación, para poder confeccionar un fallo debidamente motivado, haber explanado en el mismo la labor intelectual desarrollada para arribar a tal aserto, cosa que no realizó” Al respecto, se observa: Conforme al Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión que desestima una denuncia se expresa a través de un Auto, y todos los autos han de estar debidamente fundados. La fundamentación de una desestimación de denuncia debe pasar por verificar si el órgano fiscal contrastó los hechos con respecto a la adecuación de un tipo penal. Y de ello adolece la recurrida. La impugnada se limita a calcar parcialmente la opinión Fiscal expuesta en la petición de desistimiento que dirige al Juez de Control, aseverando someramente que las opiniones vertidas en medios de comunicación, tales como las pronunciadas por los ciudadanos José Jesús Palmar y Leocenis García, son puro ejercicio de la libertad de expresión, traducida en manifestación de un “sentir o creencia” que mas bien constituye “simple declaración”. Establece la doctrina procesal que los fallos no pueden ser “contrafactuales”, es decir, desatendiendo el encuadre de los hechos en el Derecho. Hacer una imprecisa reflexión sobre las opiniones vertidas en medios de comunicación, sin realizar el trabajo técnico-jurídico de indagación sobre la existencia o no del supuesto de hecho de una norma penal, le correspondía al a-quo y si éste no lo hizo, le corresponde a la Alzada afirmar lo inmotivado del fallo impugnado. El aducir que conforme a la Constitución “toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz” y que tal derecho pueda ejercerse “por escrito o mediante otra forma de expresión”, que es consagración del artículo 57 Constitucional, no resuelve el problema de la precisión del hecho frente al tipo penal denunciado. De tal manera, que no debe tenerse como un axioma que cualquier referencia pública que sea difundida con relación a un tercero, o cualquier otra manifestación producida en esas mismas circunstancias que sea capaz de lesionar los derechos e intereses de éste, o de influir indebidamente ante ciertos órganos dispuestos para que actúen de una determinada manera frente a casos concretos que conozca donde ese tercero aparezca involucrado, aunque no logren el propósito, deba considerarse amparada por el artículo 57 Constitucional, que consagra el derecho a la libre expresión del pensamiento, pues, como se dijo, el particular que ejecuta tal acto, “asume plena responsabilidad por todo lo expresado”. Lo antes dicho nos lleva a considerar, que si lo que ha sido pronunciado configura un comportamiento descrito como punible en la ley penal, y que además se manifiesta como lesión en los derechos e intereses de un tercero identificable, puede nacer en consecuencia, para este tercero, la posibilidad de acceder a la jurisdicción y de hacer valer sus derechos ante ella, con miras a obtener una reparación por el daño que le ha sido causado. En el caso de autos, corresponde al juzgador descartar sin duda la probabilidad de encausamiento cuando desestime una denuncia. Y en la impugnada tal análisis no se concretó siquiera al nivel de probabilidad imputatoria. Considera esta Sala, por tanto, que la desestimación solo procede cuando claramente los hechos objeto de la denuncia, aún comprobados, no configuren ningún tipo delictivo, ni lleven a una sentencia de condena, y esto es así para evitar la activación del Ministerio Público y de la jurisdicción, en vano. Por otra parte, no constituye una práctica sana desestimar a priori una denuncia que se alega como fundada en hechos que encuadran en tipos delictivos, y si el juez que conoce de la desestimación asume que el Ministerio Fiscal debe realizar una mínima actividad investigativa, tendría que señalárselo expresamente, de ser el caso. En consecuencia, esta Sala 1 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser inmotivada la recurrida, en conformidad con el Aparte del Artículo 26 Constitucional, en concatenación con los Artículos 173, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la recurrida y, en atención al Artículo 434 eiusdem, se ordena que otro juez de control distinto al de la recurrida, se pronuncie frente a la solicitud de desestimación presentada por el Ministerio Público, razón por la cual Se declara Con Lugar la apelación. ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Carlos Ramírez López en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Noviembre de 2007, por el JUZGADO TRIGESIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual “DESESTIMA la presente causa por cuanto el hecho denunciado en fecha 09 de Octubre de 2007, por el ciudadano CARLOS RAMIREZ LOPEZ … no reviste carácter penal alguno en conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal”. Anulada como ha sido la decisión apelada, que declaró desestimada la denuncia efectuada por el Ministerio Público en este caso, se decide remitir las actuaciones a otro Juez de Control distinto al de la recurrida.. Queda anulada la decisión impugnada Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.­ EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES EL JUEZ ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ CESAR SANCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO