REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 05 de Agosto de 2008 198º y 149º PONENTE: MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EXP. No. 2145 Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAUL JOSE GARCIA CARRILLO, en su carácter abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado N° 44.457, actuando en defensa del ciudadano APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de junio del 2008, mediante la cual entre otras cosas Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, por el delito de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, previsto en los artículos 1 y 2 numeral 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. A tal efecto, la Sala para decidir observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA A los folios 01 al 05, de la presente pieza, cursa decisión de fecha 30 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos: “…La ciudadana Juez Temporal Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumplidas las formalidades anteriores y oídas las partes, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Vista la solicitud hecha por el Ministerio Público y la defensa que se digan las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo decide por cuanto faltan diligencias que practicar, para garantizar las resultas del proceso. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación fiscal este Tribunal lo acoge de conformidad Hurto Agravado de Vehículo, previsto en los artículos 1 y 2 numeral 3 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores. TERCERO: En cuanto a la medida judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Público este Tribunal la acoge por cuando están llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal le impone Medida Privativa de libertad al ciudadano Apolinares Gutierrez Jose Alberto, por cuanto consta en acta policial, y acta de entrevista de Bolívar Zapata Daniel Antonio y su esposa, donde reconocen al ciudadano Apolinar, que conducía el vehículo. CUARTO: Se acuerda la petición de la defensa de la practica del reconocimiento en rueda de individuos, de forma parcial por cuanto este Juzgado considera que no es una prueba anticipada…” DEL RECURSO DE APELACIÓN Del folio 12 al 22 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado RAUL JOSE GARCIA CARRILLO, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpre abogado bajo el Nro: 44.457, en su carácter de Defensor de ciudadano APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2008, por el cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO. “…HONORABLES JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES En fecha 30 de junio del 2008 la Dra. DORIS ALFONSO DIAZ en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de control de esta misma Circunscripción Judicial, en calidad de aprehendido al ciudadano APOLINARES GUTIERREZ JOSE ALBERTO, precalificando los hechos como HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 1ro y 2do Ordinal 3ro. De la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, solicitó así mismo que el presente procedimiento se ventilara a través de la vía Ordinaria y medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, por estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 250, ordinales 1ro, 2do y 3ro y 251 ordinales 2 y 5 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, esta defensa no estuvo de acuerdo entre otros aspectos con el pedimento del Representante del Ministerio Público, en cuanto a la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerarla totalmente contraria a derecho, por cuanto para que proceda la misma, según lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley de Procedimiento Penal, es necesario que se encuentres llenos los extremos exigidos en la referida disposición legal, donde destacan en primer lugar la existencia de un hecho punible y en segundo lugar los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. En tal sentido, el Ministerio Público así como este Órgano Jurisdiccional, utilizó en primer lugar como basamento de elemento incriminatorio en contra de mi Defendido, el Acta Policial de Aprehensión, la cual corre inserta al folio tres (3) del presente expediente, donde entre otras cosas se deja constancia, que el ciudadano BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, victima del presente caso, había estacionado un vehículo de su propiedad marca Chevrolet, modelo Chevette, color azul, placas DA097K, en plena vía pública en fecha 29 de junio del presente año, en horas de la tarde en las inmediaciones de del canal televisivo Venevisión y que momentos después pudo observar que el referido vehículo estaba siendo tripulado por una persona desconocida, es por lo que hace aviso a las autoridades competentes, en este caso fue la Policía Metropolitana quien acató el llamado, logrando estos último la aprehensión de un ciudadano que responde al nombre de APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO. Así mismo, dicha Acta Policial deja constancia, que una vez que el detenido es trasladado a la sede del Puesto de Coordinación Policial ubicado en plaza Venezuela, es reconocido por uno de los testigos, que responde al nombre de DECIMAR RODRÍGUEZ GONZALEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 9.767.218, quien asevera de manera fehaciente, que la misma persona que tripulaba el vehículo en cuestión, era el mismo ciudadano que minutos después funcionarios policiales lo habían traído detenido y esposado. Seguidamente, deja constancia la mencionada Acta de Aprehensión, que le ciudadano BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, propietario del vehículo en cuestión, no señaló a la persona detenida como el autor responsable del delito aquí cuestionado en virtud de tener miedo a futuras represalias contra su persona y familiares. Ahora bien, esta defensa pasa a descalificar dicha acta de manera precisa y contundente de la manera siguiente: El único testigo solo y aislado que señala al ciudadano JOSE ALBERTO APOLINAREZ GUTIERREZ, en el puesto de Coordinación Policial en Plaza Venezuela, como aquella persona que minutos antes tripulaba un vehículo marca Chevrolet, modelo Chevette, color azul, placa DA097K, el cual se encontraba estacionado en plena vía pública en las inmediaciones de Venevisión, en horas de la tarde y trataba de apoderarse del vehículo automotor, según Acta de Aprehensión es una ciudadana que responde al nombre de DECIMAR RODRÍGUEZ GONZALEZ, portadora de la cédula de identidad NrO: 9.767.218. Ahora bien, en relación a tal testigo, podemos determinar que el mismo no se encontraba en el lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos, ya que el número de cédula V-9.767.218, le pertenece a otra persona de nombre HENRY GUSTAVO LOPEZ, quien vive en la ciudad de Maracaibo, tal aseveración la sustento por constancia emitida de la Sala Técnica División de Identificación Civil Oficina de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y que a tal efecto consigno en este acto en original. En relación al segundo elemento de convicción procesal adoptado por la Vindicta Pública, es el Acta de Entrevista realizada al propietario del vehículo automotor de nombre BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, la cual corre incierta al folio cuatro (04) del presente expediente y entre otras cosas expuso: “Como a las 5:30 horas de la tarde….yo había estacionado mi vehículo en la parte de arriba de Venevisión y bajamos nuevamente a la entrada principal, cuando observo que mi vehículo que lo conducía una persona desconocida….inmediatamente le informé a una persona que estaba en el lugar y que por favor llamara a la policía…esa persona nos presta la colaboración con su vehículo para hacer un recorrido logrando ubicar mi carro el cual se encontraba aparcado en un callejón…seguidamente le procedimos darle parte a la policía Metropolitana…en el momento que nos dirigíamos al lugar, veo cuando mi carro viene en sentido contrario, dándose a la fuga los funcionarios inmediatamente proceden a realizar un operativo y logran recuperarlo, luego me indican que tenían retenido a una persona que conducía mi carro por lo que me trasladé donde estaba mi vehículo, lo reviso y veo que está en las mismas condiciones en lo que lo dejé, seguidamente los funcionarios me indican que si iba a formular la denuncia y yo le manifesté que si”. Ahora bien de tal deposición se observa que el ciudadano BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, quien si observo a la persona desconocida que conducía su vehículo, es decir aquella que se apoderaba ilegalmente del mismo en contra de su voluntad, no señaló en ningún momento a mi defendido como autor o partícipe del delito aquí investigado. Causa extrañeza a esta defensa la mala fe interpuesta por los funcionarios policiales actuantes en el presente caso en contra de mi patrocinado, ya que primero se inventan un testigo, es decir un testigo falso que no estaba en el lugar, con la intención de perjudicarlo y de segundo lugar el propietario del vehículo quien si pudo observar el sujeto que tripulaba el mismo, no señaló en ningún momento a mi defendido, como aquella persona que pretendía apoderarse de su carro. Es por lo que considero, que el Acta Policial de Aprehensión, como el Acta de entrevista del ciudadano BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, supra señaladas, no configuran los fundados elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, sea el autor o partícipe en el ilícito precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTROMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 y 2 numeral 3 de la Ley de Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores. Aunado tenemos, que no se toma en consideración lo expuesto por mi defendido en el momento de fundamentar la decisión de privar de la libertad a una persona, donde niega rotundamente su participación en el hecho ilícito aquí investigado. Esto significa que se ABRE UNA VENTANA A LA ARBITRARIEDAD, pues cualquier persona con la intención de causar daño a otra, utilizaría los medios para administrar justicia, para lograr un objetivo trazado, como lo fue en este caso. En este mismo orden de ideas, no existe una presunción razonable del peligro de fuga, ya que mi defendido tiene arraigo en le país, motivado a su trabajo y su entorno familiar. Así mismo, no posee una conducta predictual, tal como se puede apreciar del Acta de Identificación Criminal realizada por ante el Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el nombre R-13, reseña para la averiguación de antecedentes, la cual riela al folio seis (06) y su vuelto, donde dice textualmente: “No presenta registro ni solicitud” No se explica esta defensa, en que se basó este Tribunal de Primera Instancia en afirmar que el ciudadano APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, posee un record delictivo por ante Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 01 de Agosto del 2.007, cuando existe como prueba documental, planilla de reseña para averiguación de antecedentes, emanada del órgano competente, anteriormente mencionado. Por otra parte cabe destacar, que la pena que pudiese imponer a mi defendido, en caso de Sentenciarlo como Culpable por el delito aquí cuestionado, no excedería de diez años en su limite máximo, por lo tanto puede ser acreedor de una medida cautelar menos gravosa, no entendiendo como la Juez en el momento de fundamentar su decisión de Privativa de Libertad contra de mi defendido en el folio veintiuno (21), dice que la pena en el presenta caso excede de 10 años. Cuando el 1ro. De la Ley Sobre la Ley (sic) de Hurto y Robo de Vehículo Automotores, establece lo siguiente: “El que se apodere de un vehículo automotor perteneciente a otra persona natural o jurídica con el propósito de obtener provecho para si o para otro, sin el consentimiento de su dueño. Será penado con prisión de cuatro a ocho años” El artículo 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores: La Pena a imponer para el hurto de vehículo automotor será de seis a diez años de prisión si el hecho se cometiere:… En conclusión considero que la Juez de Control al decretar la medida privativa de libertad, son la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 de la Ley Procesal Penal, viola principios y garantías recogidos en nuestra Constitución Nacional, consagrados en Tratados Internacionales, aceptados por nuestra República y reafirmados en nuestra Legislación Procesal. De allí tenemos que: El artículo 49 ordinal 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica: “El debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El artículo 8, ordinal 2do de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto San Jose”. “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma inocente, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal: “Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme”. Tal situación, por demás contraria a derecho. Viola asimismo el principio de AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, consagrado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y el derecho a permanecer en libertad. Siendo que en consecuencia con lo aquí expuesto el artículo 246 ibídem, establece que: “Las medidas de Coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código MEDIANTE RESOLUCIÓN JUDICIAL FUNDADA Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados”. Por todas y cada una de las razones aquí expuestas, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal recurso de apelación contra la decisión de fecha 30 de junio del 2.008 dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Carcasa, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido, por cuanto esta decisión encuadra en lo previsto en el artículo 447 ordinal 4to. De la referida Ley Adjetiva Penal, y en consecuencia solicito que esa recta Corte de Apelaciones admita el presente recurso. Lo tramite conforme a derecho y lo declare con lugar revocando dicha decisión…” MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa: El recurrente en su escrito de apelación interpuesto en fecha 04/07/08 y cursante del folio 12 al 22 del presente caso, señala entre otras cosas los siguientes argumentos: “…esta defensa no estuvo de acuerdo entre otros aspectos con el pedimento del Representante del Ministerio Público, en cuanto a la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerarla totalmente contraria a derecho, por cuanto para que proceda la misma, según lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley de Procedimiento Penal, es necesario que se encuentres llenos los extremos exigidos en la referida disposición legal, donde destacan en primer lugar la existencia de un hecho punible y en segundo lugar los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. En tal sentido, el Ministerio Público así como este Órgano Jurisdiccional, utilizó en primer lugar como basamento de elemento incriminatorio en contra de mi Defendido, el Acta Policial de Aprehensión, la cual corre inserta al folio tres (3) del presente expediente, donde entre otras cosas se deja constancia, que el ciudadano BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, victima del presente caso, había estacionado un vehículo de su propiedad marca Chevrolet, modelo Chevette, color azul, placas DA097K, en plena vía pública en fecha 29 de junio del presente año, en horas de la tarde en las inmediaciones de del canal televisivo Venevisión y que momentos después pudo observar que el referido vehículo estaba siendo tripulado por una persona desconocida, es por lo que hace aviso a las autoridades competentes, en este caso fue la Policía Metropolitana quien acató el llamado, logrando estos último la aprehensión de un ciudadano que responde al nombre de APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO.” “El único testigo solo y aislado que señala al ciudadano JOSE ALBERTO APOLINAREZ GUTIERREZ, en el puesto de Coordinación Policial en Plaza Venezuela, como aquella persona que minutos antes tripulaba un vehículo marca Chevrolet, modelo Chevette, color azul, placa DA097K, el cual se encontraba estacionado en plena vía pública en las inmediaciones de Venevisión, en horas de la tarde y trataba de apoderarse del vehículo automotor, según Acta de Aprehensión es una ciudadana que responde al nombre de DECIMAR RODRÍGUEZ GONZALEZ, portadora de la cédula de identidad NrO: 9.767.218.” “Ahora bien de tal deposición se observa que el ciudadano BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, quien si observo a la persona desconocida que conducía su vehículo, es decir aquella que se apoderaba ilegalmente del mismo en contra de su voluntad, no señaló en ningún momento a mi defendido como autor o partícipe del delito aquí investigado.” “Así mismo, no posee una conducta predictual, tal como se puede apreciar del Acta de Identificación Criminal realizada por ante el Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el nombre R-13, reseña para la averiguación de antecedentes, la cual riela al folio seis (06) y su vuelto, donde dice textualmente:” “Por otra parte cabe destacar, que la pena que pudiese imponer a mi defendido, en caso de Sentenciarlo como Culpable por el delito aquí cuestionado, no excedería de diez años en su limite máximo, por lo tanto puede ser acreedor de una medida cautelar menos gravosa, no entendiendo como la Juez en el momento de fundamentar su decisión de Privativa de Libertad contra de mi defendido en el folio veintiuno (21), dice que la pena en el presenta caso excede de 10 años”. “En conclusión considero que la Juez de Control al decretar la medida privativa de libertad, son la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 de la Ley Procesal Penal, viola principios y garantías recogidos en nuestra Constitución Nacional, consagrados en Tratados Internacionales, aceptados por nuestra República y reafirmados en nuestra Legislación Procesal.” Así mismo, podemos apreciar que el recurrente solicita lo siguiente: “Por todas y cada una de las razones aquí expuestas, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal recurso de apelación contra la decisión de fecha 30 de junio del 2.008 dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido, por cuanto esta decisión encuadra en lo previsto en el artículo 447 ordinal 4to. De la referida Ley Adjetiva Penal, y en consecuencia solicito que esa recta Corte de Apelaciones admita el presente recurso. Lo tramite conforme a derecho y lo declare con lugar revocando dicha decisión…” Por otra parte, del folio 8 al 11 de la compulsa se evidencia que el tribunal A quo fundamentó entre otras cosas de la siguiente manera: “…Ahora bien, de lo anterior se colige la existencia de un hecho punible, que amerita pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo es el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 1 y 2 numeral 3 de LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES. Con el Acta Policial de aprehensión y el acta de entrevista del ciudadano BOLÍVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, supra señaladas se configuran los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado APOLINARES GUTIERREZ JOSE ALBERTO, es autor o participe en el ilícito precalificado por el Ministerio Público como HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 1 y 2 numeral 3 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES. Existiendo una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la conducta predictual del imputado APOLINARES GUTIERREZ JOSE ALBERTO, pues el mismo presenta en su haber varios registros policiales por diferentes delitos, lo cual se desprende de TRIBUNAL 27 de CONTROL de fecha 01-08-07 y 30-06-08; así como por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual en el presente caso excede de diez años en si límite máximo. Por lo que a juicio de esta Juzgadora, lo procedente y ajustado a derecho es Decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano APOLINARES GUTIERREZ JOSE ALBERTO, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 1 y 2 numeral 3 de la LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, en la Casa de Recaudación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 5 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. y ASÍ DECIDE: DECISIÓN En base a las anteriores observaciones, ESTE JUZGADO CUADRAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENA DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECRETA: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano APOLINARES GUTIERREZ JOSE ALBERTO, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 1 y 2 numeral 3 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, en la Casa de Recaudación y Rehabilitación e Internado (sic) Judicial El Paraíso (La Planta), de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 5 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal…” Es importante señalar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, que no es nuestro presente caso, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario. Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad, el Juez en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva. En este orden de ideas, se evidencia que el recurrente no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva. Sin embargo, ante lo expresado en el recurso de apelación, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional. Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró, como ya se señaló, adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciertamente, el Principio Presunción Inocencia está regulado en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así: “Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así: “Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”. De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla. En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente: “Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad. Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley. En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”. En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala: Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere al Principio de la Tutela Judicial Efectiva, se señala lo siguiente: “En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”. “La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.” En este orden de ideas y según lo señalado por la defensa que recurre, se puede constatar que el tribunal A quo señaló en su decisión: “Por otra parte cabe destacar, que la pena que pudiese imponer a mi defendido, en caso de Sentenciarlo como Culpable por el delito aquí cuestionado, no excedería de diez años en su limite máximo, por lo tanto puede ser acreedor de una medida cautelar menos gravosa, no entendiendo como la Juez en el momento de fundamentar su decisión de Privativa de Libertad contra de mi defendido en el folio veintiuno (21), dice que la pena en el presenta caso excede de 10 años”.(Subrayado nuestro) Al respecto se puede observar, que si bien es cierto que el tribunal A quo cometió un error material al indicar que tal delito excede de los 10 años en su límite máximo, señalando textualmente: “..así como por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual en el presente caso excede de diez años en su límite máximo.”. También es cierto, que la normativa aplicable al presente caso contemplada en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, también es clara al señalar taxativamente que se presume peligro de fuga cuando la pena que comporta el delito es igual o mayor a 10 años en su limite máximo, y no como lo manifiesta el recurrente cuando asevera: “…no excedería de diez años en su limite máximo, por lo tanto puede ser acreedor de una medida cautelar menos gravosa,..”; así se evidencia cuando dispone el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente lo siguiente: (Subrayado nuestro) “Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.” En el presente caso, puede decirse que surge evidente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a ello, este delito cuya aplicación pide el Ministerio Público en contra los imputados es el de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 1° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 2 numeral 3ro., que contempla: “Artículo 1.- Hurto de Vehículo Automotores. El que se apodere de un vehículo automotor perteneciente a otra persona natural o jurídica con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, sin el consentimiento de su dueño, será penado con prisión de cuatro a ocho años. Artículo 2.- Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el hurto de vehículo automotor será de seis a diez años de prisión si el hecho punible se cometiere: 1. Sobre vehículos destinados al transporte público, colectivo o de carga. 2. Valiéndose de la actividad realizada por menores de edad. 3. Sobre Vehículos expuestos a la confianza pública por necesidad, costumbre o destinación. 4. De noche o habiendo penetrado en cualquier lugar habitado o dependencia propiedad de otro. 5. Por dos o más personas que se hubieren reunido o puesto de acuerdo para realizarlo. 6. Sobre vehículos pertenecientes a los cuerpos policiales de seguridad pública o sobre vehículos destinados al transporte de valores. 7. Con escalamiento, llaves sustraídas o falsas, ganzúas o cualquier otro instrumento similar, o violando, o superando seguridad electrónica u otras semejantes. 8. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor del vehículo. 9. Aprovechando situaciones de calamidad, infortunio o peligro común. 10. Por persona disfrazada, ilícitamente uniformada, usando indebidamente identificación falsa o hábito religioso.” En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de esta Juzgadora violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez dictó la medida cautelar preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente: “Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”. De esta manera, la gravedad del delito que se le imputa con la circunstancia agravante del numeral 3ro. del artículo 2 de esta Ley Especial, merece una sanción de diez (10) años de prisión en su límite máximo; es por lo que se encuentra acreditada, como ya se indicó, la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, el hecho imputado merece tal importancia por la gravedad del delito cometido, al igual que el daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo podrá influir en los testigos o sobre cualquier otro medio de prueba en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto será la preventiva privativa de libertad, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total aclaración de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado en Funciones de Control. Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos. La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva y en el presente caso es necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y de obstaculización que señalo la Juez A quo en su decisión, no evidenciándose ninguna falta de motivación, contradicción o infracción de carácter procesal o constitucional por parte de dicha Juzgadora en su decisión. En cuanto a lo señalado por la defensa en su escrito de apelación referente a la utilización de un acta policial como elemento incriminatorio, señalando textualmente: “En tal sentido, el Ministerio Público así como este Órgano Jurisdiccional, utilizó en primer lugar como basamento de elemento incriminatorio en contra de mi Defendido, el Acta Policial de Aprehensión, la cual corre inserta al folio tres (3) del presente expediente, donde entre otras cosas se deja constancia, que el ciudadano BOLIVAR ZAPATA DANIEL ANTONIO, victima del presente caso”. Es importante señalar, que las decisiones judiciales emanadas de los tribunales de primera instancia en funciones de control convalidan cualquier actuación presuntamente inconstitucional realizada por los organismos policiales, en tal sentido la sentencia Nro. 526, de fecha 09/04/01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, establece: “….ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.” Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAUL JOSE GARCIA CARRILLO, en su carácter abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado N° 44.457, actuando en defensa del ciudadano APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de junio del 2008, mediante la cual entre otras cosas Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, por el delito de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, previsto en los artículos 1 y 2 numeral 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAUL JOSE GARCIA CARRILLO, en su carácter abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado N° 44.457, actuando en defensa del ciudadano APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de junio del 2008, mediante la cual entre otras cosas Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de APOLINAREZ GUTIERREZ JOSE ALBERTO, por el delito de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, previsto en los artículos 1 y 2 numeral 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Y ASÍ SE DECIDE. Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES EL SECRETARIO ABG. CESAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede. EL SECRETARIO ABG. CESAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO Exp. No. 2145 MAPR/JGQC/JGRT/CJHI/Johana*