TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA No. 1

Caracas, 06 de agosto de 2008
198° y 149°

JUEZ PONENTE: JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS
EXP. No. 2135

Corresponde a esta Sala conocer los recursos de apelación interpuestos por el profesional del derecho JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de Defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ y por los profesionales del derecho RIGOBERTO HERNÁNDEZ ARMAS y YOLANDA MAGLENE PEREIRA quienes fungen como Defensores Privados del ciudadano TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER en contra de la decisión proferida en fecha 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Ratifica la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a los ciudadanos TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER y CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 del Código Penal.

El 17 de junio de 2008, el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal realizó el emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la boleta de notificación correspondiente.

El 10 de julio de 2008 el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el 14 de julio de 2008, asignó el asunto a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dió entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2135, y se designó como ponente al Juez integrante de esta Sala JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS.

En fecha 17 de julio de 2008, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ los recursos interpuestos y acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso legal correspondiente.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso y estando esta Sala dentro del lapso de ley previsto, pasa a decidir y a lo cual observa:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Consta desde el folio dos (02) al quince (15) del cuaderno de incidencias, audiencia para oír a los imputados, celebrada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señala:

“… SEGUNDO: en cuanto a la medida de coerción personal, es tribunal Cuadragésimo Sexto de Control RATIFICA la medida privativa preventiva de libertad, en virtud de considerar la existencia de un hecho punible, de acción pública, que no está prescrito, tal como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 83 del Código Penal, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) años de prisión y por cuanto estamos en presencia de un hecho punible, existe la presunción grave que hace suponer la participación de los presuntos imputados antes identificados en dicho hecho y a los fines de garantizar las resultas del proceso se le debe decretar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 concatenado con el artículo 251 parágrafo primero y ordinal 2 así como también con el artículo 252 que se refiere al peligro de obstaculización debido al tipo de delito por la pena que podría llegarse a imponer de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS de prisión, es decir, que el delito material del proceso es superior a los 10 años. Es importante traer a colación, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, según sentencia 1998 para el expediente 05-1663 de fecha 22-11-06, el cual expone entre otras cosas…Omissis…y para este Juzgador del hecho punible presunto en comento se desprende de las actas elementos que de una u otra forma hace presumir que los ciudadanos TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER y CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ, participación (sic) en la comisión del delito de tipo penal, se designa como centro de reclusión el Centro Penitenciario Región Capital Yare II…”

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios dieciséis (16) al veinte (20) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de junio de 2008 por el profesional del derecho JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ, en el cual señala:

“…en efecto, el Ministerio Público solicitó la aprehensión de mi defendido, la cual se materializó, sin haberlos citado previamente ante la Fiscalía e imputarlos con las formalidades del caso de los hechos que se les atribuyen, circunscritos en tiempo, modo y lugar, así como la indicación de las disposiciones legales aplicables. Actuación silenciosa del Ministerio Público que atenta contra el derecho a la defensa y que las Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina que se ratifica en esta oportunidad, han establecido: …Omissis…

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en su jurisprudencia sobre la materia, en el sentido que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley.

Llama la atención a la Defensa Privada, que la defensa de los procesados, en la oportunidad en que fue celebrada la Audiencia de presentación, advirtieron la violación que se había cometido en contra de sus defendidos y que en términos generales, se resumían en el hecho de que hasta el día anterior a la audiencia (es decir, hasta el momento en que fueron aprehendidos desconocían que existía una investigación en su contra) punto que a todas luces agraviosa y de ignorancia supina de los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y de los derechos consagrados en la Constitución y en la Ley.

Por todo lo anteriormente expuesto se debe confirmar que la imputación es una función garatizadora por excelencia del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído. Bien dice Cafferata Nores, en su obra Proceso Penal y Derechos Humanos (2000) lo siguiente: …Omissis…
Todo lo anteriormente expuesto, quiere decir, que en el caso “sub-júdice”, mi defendido, al momento de la aprehensión y, de la audiencia de presentación, no disponían de los medios adecuados para defenderse, pues la ausencia del acto formal de imputación fiscal, colocó a los investigados en una situación de desigualdad e indefensión, aunado que no fueron llevadas las pruebas u elementos inculpatorios a fin de poder defenderse que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por lo que se han viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que…Omissis…

Es por lo que esta defensa, en vista del carácter del Juez de la Corte de Apelaciones, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente proceso penal, la trasgresión de los derechos constitucionales inherentes al debido proceso, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que se ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido al proceso penal.

En este sentido, no puede este (sic) digna instancia, como guardián de los derechos Constitucionales y las Garantías Procesales, según lo ordena el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligado como esta a velar por el respeto y cumplimiento de los derechos constitucionales y las garantías procesales de las partes por un proceso penal como bandera de los derechos civiles que el estado esta llamado a, preservar a favor de cualquier persona sometida a la justicia, que se debe advertir de la violación al derecho fundamental que se comporta el derecho constitucional de la defensa y restituir la garantía infringida por medio de la presente decisión.-

En consecuencia, solicito se anule el proceso seguido a mi defendido, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por todo lo antes expuesto, ciudadano Juez de juicio (sic) siendo garantista de la Constitución de la República Bolivariana en base de los artículos 2, 21, 25, 26, 49, 334 y 335, aunado a los artículos 1.8, 9, 19 consecuencia dicha nulidad y se ordene la libertad sin restricción…” (Subrayado y negrillas de la Sala)

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios veintiuno (21) al sesenta y tres (63) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS y YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su carácter de defensores del ciudadano TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER, en el cual entre otras cosas expuso:

“AUTO IMPUGNADO Y PUNTOS ESPECÍFICOS QUE SE IMPUGNAN

Este auto de sustanciación que se copia a su tenor de fecha 15 de abril de 2008, dictado por el tribunal 46° de control, así como el que ratifica la medida de PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, que emitió ese mismo tribunal en la audiencia de presentación la cual se realizó el día 28 de mayo de este mismo año, al ser puesto nuestro defendido a su disposición, por el tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial, debido a la declinatoria de competencia y posterior acumulación procesal…es el auto impugnado y sus puntos específicos que impugnamos de esta decisión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, son los siguientes, el cual se solicita a la corte su nulidad absoluta por esta defensa privada penal:

PRIMERA DENUNCIA: LAS PRUEBAS

La fiscalía del Ministerio Público, cuando presentó la solicitud al Tribunal de Control Nro. 46, no presentó en la relación que especifica, y que copió esta defensa anteriormente, así como la que tomó el tribunal de control no relacionó en su respectivo auto de aprehensión o de captura, ninguna que (sic) prueba que incrimina la responsabilidad de nuestro defendido, en la comisión o la participación de alguna forma, en la concurrencia del DELITO de “…HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación al artículo 83 ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de MORENO DÍAZ WILMER ALEXANDER, portador de la cédula de identidad Nro. 14.326.446 (hoy occiso) esto se desprende, de una mínima lectura del contenido de esos supuestos “elementos de convicción”, tanto de las entrevistas que se tomaron a las personas, las actas policiales, las actas de investigación policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las experticias técnicas entre otras, incluso, el mismo Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señala que nuestro defendido no tiene antecedentes penales ni policiales.

SEGUNDA DENUNCIA: LA CONTUMACIA O REBELDÍA

A nuestro defendido, legalmente no se le debió solicitar ante el Tribunal de Control N° 46 la ORDEN DE APREHENSIÓN O CAPTURA, debido a lo siguiente:

Nuestro asistido o patrocinado nunca fue citado o notificado en esta causa por el Ministerio Público, por el contrario el se presentó voluntariamente ante ese organismo con su abogada de confianza DRA. YOLANDA MAGLENE PEREIRA y su progenitora y su tía, así consta en autos de la causa que nos ocupa:…Omissis…

Incluso esto se encuentra en la relación que se hizo anteriormente y la cual utilizó el Juez Nro 46 de Control y la Fiscalía N° 60 para decretar la ORDEN DE APREHENSIÓN, la cual se hace ilegal y nulo el acto procesal, objeto de este recurso.

Se observa de las actuaciones descritas que en efecto, el investigado NUNCA FUE CITADO, NI NOTIFICADO LEGALMENTE DE QUE DEBÍA COMPARECER COMO TESTIGO O COMO IMPUTADO A RENDIR DECLARACIÓN ANTE ALGÚN ORGANISMO PÚBLICO ENCARGADO PÁRA ELLO, PORQUE SI EL MINISTERIO PÚBLICO NO LO CITÓ A SU DOMICILIO, PORQUE NO LE DEJÓ EN SU DOMICILIO CON LOS FUNCIONARIOS QUE PRACTICARON ESE ACTO PROCESAL LA CORRESOPNDIENTE CITACIÓN, Y LUEGO DECLARA LA CONTUMACIA DEL MISMO, no hubo llamado o cita del Ministerio Público. Asimismo se presentó de manera voluntaria en fecha 12-02-2004 por ante ese mismo organismo con sus familiares, tanto la señora madre MARLENE DEL VALLE GAMBOA SILVA como sus otros familiares ciudadana ENNYS ISABEL GAMBOA SILVA, respectivamente, quienes declararon voluntariamente, ante la amenaza que le hicieron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a sus familiares, por lo que bajo terror y temor buscaron protección…Omissis…

De allí que la orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado CUADRAGÉSIMO SEXTO de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no tenia fundamento legal, puesto que no concurren las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, no hay atribución clara de los delitos por los cuales fue solicitada la aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre la autoría o participación del imputado; y segundo no se puede afirmar que existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por cuanto ha sido demostrado, como consta de autos, su voluntad de comparecer ante la autoridad competente, después que se enteró que estaba siendo buscado para una investigación penal, se evidencia su arraigo en el país, tiene una familia, tiene una residencia, tiene una mujer y trabajo…omissis…

En el mismo sentido no puede ser calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir a comparecer ante determinada autoridad. La contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad. Ello no se evidencia en el presente caso puesto que NO HUBO CITACIONES O NOTIFICACIONES por el Ministerio Público a nuestro asistido, razón por la cual no pudo ni puede ser atendida, y esta dispuesto atenderla y ello se evidencia por el nombramiento de sus defensores y solicitó rendir declaración en el Tribunal y así consta en autos…Omissis…

De allí que la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias anotadas y , en el supuesto de que la actitud del imputado hubiere sido contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esto no procede en este caso, puesto que el requerido, repetimos no atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados, porque nunca se lo hicieron…omissis…

Así que se violó el derecho a la defensa porque no se demostró ni esta demostrado en el expediente a los asistentes o abogados del imputado, que el mismo haya sido citado o notificado ante algún organismo competente, a los fines de que rindiera declaración en los asuntos relacionados con el hecho que nos ocupa. TODO ESTO HACE QUE ESTA (SIC) ACTUACIONES DEBEN SER DECLARADAS NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA. ASI DEBE SER DECLARADA POR LA CORTE DE APELACIONES QUE CONOZCA DE ESTE RECURSO.

TERCERA DENUNCIA:

LA FIANZA ESTABLECIDA POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, EN RELACIÓN A LOS HECHOS Y LA PRESENTACIÓN DEL ACTO CONCLUSIVO: …omissis…

Observa con extrañeza esta defensa privada, que en un lapso de mas de un mes, no se haya todavía chequeado por un Tribunal como el Primero de Control, los recaudos de una fianza, por habérsele otorgado una medida sustitutiva a nuestro defendido, lo que quiere decir que su situación procesal no es grave…omissis…

CUARTA DENUNCIA: ERRORES DE DERECHO

a-. No esta contemplada la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de los delitos, cuando existe concurrencia de varias personas en su comisión, en el artículo 83 del Código Penal, sino en el artículo 424 ejusdem, esto se planteó en la audiencia para oír al imputado por este (sic) defensa, y sin embargo no fue tomada en consideración por lo operadores de justicia, se solicita ala (sic) Corte, que corrija este error de derecho o infracción de ley, por indebida aplicación…

b-. La fiscalía no presentó la acusación en el lapso previsto en la ley, en el Tribunal Primero de control, razón por la cual, le otorgó una medida sustitutiva a un imputado, esta medida debe tener efecto extensivo para los demás imputados, por cuanto se encuentran la misma situación procesal.

c-. El JUEZ de control N° 46, cuando dicta la ORDEN DE APREHENSIÓN la hace por el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando debió hacerlo por el aparte octavo (véase la parte dispositiva de la decisión), el cual señala ese aparte, que esa medida se dicta en contra del “INVESTIGADO” y no contra el “IMPUTADO”, esa es una diferencia sustancial, debido a que debe emitir el auto fundado a las doce horas siguientes de la aprehensión, cosa que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa…Omissis…

CAPITULO V
PETICIONES

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Defensa Privada solicita a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso de apelación interpuesto por esta DEFENSA PRIVADA penal, DECLARE LO SIGUIENTE:…omissis…

SEGUNDO:

DECLARE CON LUGAR:

Que declare CON LUGAR en todas y cada una de sus parte la apelación interpuesta por la defensa privada, en contra de las decisiones dictadas y en especial la de fecha 15 de abril y 28 de mayo del presente año, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de primera instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, en la causa N° JC46-10464-08, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD ANTES HABIA DECRETADO UNA ORDEN DE APREHENSIÓN O CAPTURA al ciudadano TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER…y como tal declare la nulidad de estas actuaciones y las realizadas por la Fiscalía 60° del Ministerio Público por cuanto no están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no tiene la Fiscalía las pruebas que comprometan la responsabilidad en el HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MORENO DÍAZ WILMER ALEXANDER….de conformidad a lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 1, 2, 3, 4, 5 y el parágrafo primero y 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO

Que la Corte de Apelaciones, inste al Tribunal Primero de Control o al Tribunal Cuadragésimo Sexto de Control que le de estricto cumplimiento a la medida sustitutiva que acordó el Primero de Control respecto a nuestros defendidos…

CUARTO:

Esta demostrado en autos , que no se a afectado la finalidad del proceso en esta causa, nunca nuestro asistido fue citado o notificado por parte de la Fiscalía N° 60 del Área Metropolitana de Caracas A LOS FINES DE LA IMPUTACIÓN FISCAL, EN LA CAUSA SIGNADA POR ESA FISCALÍA CON EL N° 01-F60-602-07 DE FECHA NUEVE (09) DE DICIEMBRE DEL PASADO AÑO 2007 NO ESTA IN CURSO EN REBELDÍA O CONTUMAZ…”(Subrayado y negrillas de la Sala)

IV
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

En lo que respecta a la causa distinguida con el número 2135, nomenclatura de esta Alzada, podemos perfectamente acotar que ciertamente de autos se desprende que en fecha 28 de mayo de 2008, el Juzgado A-quo dictó a los ciudadanos TOURNON GAMBOA ANTOHNY JAVIER y CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primero y ordinal 2 así como también el artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al primer recurso interpuesto en la presente causa, entiéndase, el interpuesto por el profesional del derecho JOSE JOEL GÓMEZ CORDERO, podemos perfectamente señalar que como bien se dijo en la admisión respectiva “…no se deduce del mismo el ordinal u ordinales en que se subsume la apelación de autos, lo cual crea sin lugar a dudas una situación procesal poco diáfana, no obstante; en virtud de la tutela judicial efectiva y por cuanto la decisión en si que hoy nos ocupa no se torna irrecurrible se ADMITE el mismo…”.

Ahora bien, en el encabezamiento de tal recurso se observa una evidente contradicción ya que el recurrente señala “…APELAR la decisión dictada por su digna autoridad en fecha 28-05-2008, en base a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…durante la fase preparatoria del proceso penal…”; más no se refiere a ninguno de los pronunciamientos del fallo en estudio de fecha 28 de mayo de 2008.

No obstante, procede esta Sala a conocer el fondo del recurso interpuesto, en virtud de la tutela judicial efectiva.

El planteamiento básico de la apelación en cuestión se puede resumir de manera taxativa en lo siguiente: “…el Ministerio Público solicitó la aprehensión de mi defendido, la cual se materializó, sin haberlos (sic) citado previamente ante la Fiscalía e imputarlos (sic) con las formalidades del caso…no disponían (sic) de los medios adecuados para defenderse, pues la ausencia del acto formal de imputación fiscal, colocó a los investigados (sic) en una situación de desigualdad e indefensión…”

En este sentido, no podemos olvidar lo establecido en los artículos 130 en su encabezamiento y 250 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal los cuales nos señalan:

“Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”

“Artículo 250…Omissis… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.” (Subrayado y negrillas de la Sala)

De lo anterior perfectamente se desprende que el imputado declarará durante la investigación bien sea cuando comparezca voluntariamente ante el Ministerio Público o cuando sea citado a tales efectos; no obstante; nos señala el primer aparte del artículo 130 en cuestión “…Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor….”

Justamente es este primer aparte del artículo 130 el que se nos presenta en el caso hoy en estudio ya que, de conformidad con la parte in fine del artículo 250 precitado del Texto Adjetivo Penal, “en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado”, que fue precisamente lo acontecido, ya que el ciudadano CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ fue presentado en audiencia en virtud de orden de aprehensión por lo que pretender; que ante la no suscitación de las dos variables indicadas en el encabezamiento del artículo 130, todo lo actuado es nulo, sería lo mismo que no reconocer la vigencia plena de los artículos 130 en su primer aparte y 250 en su parte in fine del Texto Adjetivo Penal.

En virtud de las razones anteriormente expuestas es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la presente causa por el profesional del derecho JOSE JOSEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ.

Ahora bien, en lo que respecta al segundo recurso interpuesto en la presente causa, entiéndase, el interpuesto por los profesionales del derecho RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS y YOLANDA MAGLENE PEREIRA, se evidencia que la misma versa básicamente contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER, por lo que en virtud de ello esta Sala procede a revisar los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el caso en particular.

Nos señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 250: Procedencia: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1-. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2-. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3-. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En relación con lo establecido en el artículo precedente, se puede evidenciar que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y admitida dicha precalificación por el Juzgado A-quo en la audiencia de presentación de detenido en fecha 28 de mayo de 2008, tal como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 del Código Penal, delito al cual la referida norma jurídica le otorga la pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; así como que la acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto el hecho objeto del presente proceso penal se suscitó el día 09 de diciembre de 2007.

En cuanto a lo exigido en el ordinal 2 del precitado artículo 250, en relación que deberán existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, esta Alzada observó que del expediente original se desprende lo siguiente:

1. Acta de entrevista de fecha 10-12-2007, rendida por el ciudadano PALACIONES MOISES RAMÓN, portador de la cédula de identidad V- 7.941.763, quien manifestó entre otras cosas “…escuchamos las detonaciones….miramos hacia arriba y observamos a unos jóvenes que se montaron en un carro, ellos arrancan para salir pero en ese momento le bajamos la barra de salida y se escuchaba la voz de unas personas que nos gritaban “no los dejen salir que están robando”, al ver que nosotros nos negábamos a abrirle la barra para salir, se bajaron del carro y nos amenazaron con unas pistolas y en ese momento me quitaron el armamento de trabajo y me obligaron a quitar la barra, cuando iban de salida observo el carro, era un Toyota corolla, color beige, la placa era MBP-42P…”

2. Acta de investigación Penal de fecha 10-12-2007, suscrita por el funcionario Agente Frank Chacón, donde manifiesta que…vehículo se encuentra signada la placa enlace MBP-42P, así como la identificación del propietario, logrando obtener que la placa MBP42P, esta asignada al vehículo marca Toyota, modelo corolla, color beige, año 2001, serial del motor 7AH889164, serial de carrocería 8XA53AEB215006231, el mismo propiedad de la ciudadana Magali Mirna Blanco Espinoza…”

3. Acta de investigación Penal de fecha 11-12-2007, suscrita por el detective Edgar Hernández en la cual entre otras cosas dejó constancia: “…me traslade…con la finalidad de ubicar a la ciudadana quien responde al nombre de BLANCO ESPINOZA MAGALI MIRNA, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.928.206….fuimos atendidos por un ciudadano quien se identificó de la siguiente manera ALFREDO RAMOS RÍOS ALEMÁN…quien manifestó que la ciudadana requerida por la comisión es su esposa…que el vehículo en referencia fue vendido por su concubina alrededor de seis meses a un ciudadano de nombre ALBERTO BARRETO, quien es delegado deportiva…de la liga CHUCHO RAMOS…en el Polideportivo del mismo nombre…nos dirigimos hasta el referido Polideportivo, siendo atendidos por un ciudadano ALBERTO MATEO BARRETO RODRÍGUEZ…quien una vez puesto en conocimiento de nuestros requerimientos, manifestó que efectivamente su persona fue propietario del vehículo al cual le corresponden las placas MBP42P…”

4. Acta de entrevista de fecha 11-12-2007, tomada al ciudadano Alberto Mateo Barreto Rodríguez, quien manifestó entre otras cosas “…yo lo vendí…el día domingo 02-12-2007, recibí una llamada de parte de un muchacho quien me dijo que estaba interesado en ver el vehículo pero como ya eran las 6:00 de la tarde le dije que llamara el día lunes 03-12-2007, el muchacho me llamo a medio día y yo ya había salido de mi casa, yo le dije que nos consiguiéramos en el Unicentro El Márquez (sic), a las 2:15 aproximadamente, nos vimos adentro del centro comercial frente al comercial El Pórtico, donde venden lencería de allí nos pusimos de acuerdo y me dijo que si compraría el carro y que se iba a hacer el cheque de gerencia que le diera mis datos…yo llame para saber a nombre de quien iba a hacer el documento y me dijo que a nombre de la ciudadana MARLENE DEL VALLE GAMBOA SILVA, cédula de identidad V- 6.404.104…”

5. Acta policial de fecha 12-12-2007, suscrita por el funcionario Inspector Orlando Herrera, en la cual entre otras cosas dejó constancia de “…me trasladé, hacia la sede de la Gerencia de Seguridad de la entidad Financiera Banesco…me informó que en relación a los datos que se requieren de la persona que solicitó, el cheque ante la oficina de Banesco, sucursal Buena Ventura, por la cantidad de treinta y siete millones de bolívares (Bs. 37.000.000), fue la de la cuenta del ciudadano PEDRO JOSE REYES RODRÍGUEZ…”

6. Acta de entrevista de fecha 14-12-2007, tomada al ciudadano PARRA GOMÉZ EDWIN, quien entre otras cosas manifestó “…cuando subí para la casa, mi hermano me dice que se habían llevado a mi mama para la PTJ de la Urdaneta, me vine para acá, porque a quien andaban buscando era a mi por unas llamadas telefónicas…Diga usted, que número telefónico utiliza en la actualidad…0412-601.7033…en la agenda de su teléfono celular tienen registrado el número telefónico 0412-970.0840…si ese número pertenece a una persona que conozco como ANTONI…cuales son las características del vehículo que posee el ciudadano de nombre Antoni…es un Toyota corolla, color gris, de los que le dicen ojitos…cuales son las personas que regularmente acompañan a este ciudadano…hay cuatro personas que siempre lo acompañan LATI, EGUITA, RONAL Y RAFA”…Conoce la dirección de residencia de los ciudadanos antes mencionados…ANTONI vive en San Blas, calle la Ceiba, en un callejón que queda frente a una carnicería, la última casa…”

7. Acta de entrevista de fecha 16-01-2008, tomada a la ciudadana ENNYS ISABLE GAMBOA SILVA en la cual entre otras cosas manifestó: “…conoce de vista trato o comunicación a los ciudadanos apodados RAFA, LATÍN LOVER Y ANTHONY…no conozco ni a rafa, ni a LATIN LOVER, pero conozco a ANTHONY, ya que es mi sobrino…los datos filiatorios de su sobrino de nombre ANTHONY…el se llama ANTONY TOURNON GAMBOA, no se que edad tiene pero debe tener entre 21 y 22 años”

8. Acta de entrevista de fecha 17-01-2008, rendida por la ciudadana MARLENIS DEL VALLE GAMBOA SILVA, en la cual entre otras cosas manifestó: “…indique donde se encuentra actualmente su hijo de nombre ANTHONY…según el esta en Puerto la Cruz, desde el día 09-12-2007, el fue a mi casa aproximadamente a las tres de la tarde y me pidió mi carro prestado, yo se lo dí y luego regresó como a las nueve horas y treinta minutos de la noche y me dijo que se iba de viaje para puerto la Cruz, desde ese día no lo he vuelto a ver…diga usted, las características del vehículo que mencionan haberle prestado a su hijo de nombre ANTHONY…es un Toyota, modelo Corolla, pantallita, placas MBP-42P, color oro”

9. Acta de entrevista de fecha 23-01-2008, rendida por el ciudadano PEDRO JOSE REYES RODRÍGUEZ, en la cual entre otras cosas manifestó que a finales de noviembre su hermano CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ, le solicitó que le hiciera un favor para un amigo de nombre ANTHONY, que le hiciera un cheque de gerencia, por lo que le depositó 36.000.000 de bolívares, en su cuenta del Banco Banesco, el mismo día que realizó el depósito compró un cheque de gerencia por 36.000.000 de bolívares, dos días después su hermano le regresó el cheque porque no pudieron hace negocio y le pidió que le comprara otro cheque por 37.000.000 Bs, todas estas transacciones fueron realizadas por el Banco Banesco de Buena Ventura, Guatire…

Pudiendo así evidenciar esta Sala, que se encuentra lleno el extremo exigido en el referido ordinal, en relación a los elementos de convicción hallados, para estimar la autoría o participación en el hecho imputado a los ciudadanos TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER Y CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ.

En cuanto al ordinal 3° del artículo objeto de estudio, este Tribunal Colegiado observa que el mismo se encuentra evidentemente relacionado con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1-. Arraigo en el país, determinando por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2-. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3-. La magnitud del daño causado;

4-. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5-. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”(Subrayado y negrillas de la Sala)

Si tomamos en consideración la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele a los ciudadanos TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER Y CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ, esta Alzada presume el peligro de fuga de los hoy imputados, por cuanto la norma que tipifica el delito objeto del presente proceso, le otorga la pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; siendo que esto encuadra perfectamente con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, que establece de pleno derecho tal presunción de fuga.

A consideración de esta Alzada, se encuentran satisfechos plenamente los requisitos concurrentes de procedibilidad establecidos en la Norma Jurídica atinente a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS y YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su carácter de defensores privados del ciudadano TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al supra citado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 del Código Penal y, como consecuencia de la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto CONFIRMAR, en todas y cada una de sus partes, la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2008.Y ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Con fundamento en lo que precede, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la presente causa por el profesional del derecho JOSE JOSEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO REYES RODRÍGUEZ, ya que el precitado ciudadano fue presentado en audiencia en virtud de orden de aprehensión por lo que pretender; que ante la no suscitación de las dos variables indicadas en el encabezamiento del artículo 130, todo lo actuado es nulo, sería lo mismo que no reconocer la vigencia plena de los artículos 130 en su primer aparte y 250 en su parte in fine del Texto Adjetivo Penal.
SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la presente causa por los profesionales del derecho RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS y YOLANDA MAGLENE PEREIRA, en su carácter de defensores privados del ciudadano TOURNON GAMBOA ANTHONY JAVIER, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al supra citado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 del Código Penal.
TERCERO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2008.

Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER
EL JUEZ PONENTE

JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS
EL JUEZ

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES

EL SECRETARIO,

ABG. CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

MAPR/JGQC/JGRT/CJHI/Diana.-
EXP. Nro. 2135