REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA 4 Caracas, 11 de agosto de 2008 198° y 149° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2062-08-. Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Vigésimo Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche Ch., en su condición de defensora del ciudadano Jhonny Raúl Ávila Flores, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 9 de junio de 2008, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró improcedente fijar la audiencia oral a la que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la referida defensora. DE LA ADMISIBILIDAD El 8 de agosto de 2008, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Vigésimo Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Noveno (9°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 9 de junio de 2008, dictó la decisión impugnada, en la cual entre otras cosas, expresó: “...Omissis…Vista la solicitud presentada ante la sede de esta Instancia Judicial por SUHAM EL BADICHE, en su carácter de Defensor (a) del imputado ÁVILA FLORES JHONNY RAÚL, a quien se le sigue causa signada bajo el N° 9762-07 (…), en el sentido de que fije un plazo prudencial al Ministerio Público para la conclusión de la investigación y presente el acto conclusivo a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (sic). Ahora bien, este Juzgador, sin menoscabo al ejercicio del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que si bien es cierto, la requirente ejerce la representación legal del imputado, no es menos cierto, que del análisis del contenido de la Norma adjetiva Penal ut-supra, se desprende que es el imputado a quien el Legislador Adjetivo Penal le otorga con la expresión ´podrá ´, la potestad de requerir al Juez de esta fase del proceso penal de fijar un plazo prudencial al Fiscal del Ministerio Público para que finalice la investigación, aunado a ello, establece igualmente el Legislador como condición indispensable para fijar dicho plazo oír al Ministerio Público y al imputado, es decir, se debe efectuar audiencia oral donde el imputado expondrá el fundamento de su petición debidamente asistido por su defensor e igualmente la titular de la acción penal expondrá sus alegatos, y el Juez emitirá su pronunciamiento tomando en consideración los lapsos establecidos por a norma en referencia, atendiendo tanto a las solicitudes del Fiscal como del imputado, la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que permita alcanzar la finalidad del proceso conforme lo estatuye el artículo 13 eiusdem. Por lo que hecho el razonamiento anterior, aún cuando el imputado no puede ser sometido a una investigación penal imperecedera por parte el Ministerio Público, es sólo a él a quien el Legislador faculta para solicitar al Tribunal la fijación del plazo prudencial a que hace referencia el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo comparecer ante el órgano jurisdiccional y explanar su petición bien sea mediante diligencia debidamente suscrita por su persona o mediante acta que el Tribunal levante previa su identificación plena con expresión precisa de su domicilio actual o en su defecto el imputado podrá comparecer ante la defensa quien podrá en nombre de su representado y mediante diligencia anexa debidamente suscrita por el sometido a proceso penal solicitar la fijación de la mencionada audiencia, siendo así las cosas, este Despacho Judicial, deberá proceder conforme al contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, fijar la audiencia oral para determinar al Ministerio Público un plazo prudencial para que concluya la investigación a objeto que presente el acto conclusivo a que hubiere lugar, y como quiera que el presente requerimiento no emana expresamente del imputado ÁVILA FLORES JHONNY RAÚL, SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD EFECTUADA POR LA DEFENSA…omissis…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La Defensora Pública Penal Vigésimo Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche CH., en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente: “…Omissis…Es el caso que, la presente investigación tuvo su inicio en fecha 10 de agosto de 2007, toda vez que el imputado fue puesto a la orden de este Despacho a su cargo, como consecuencia de la solicitud de audiencia para oír al imputado, presentada por el Fiscal 40° del Ministerio Público, quien precalificó los hechos como: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En fecha 11-08-2008 se celebró y llevó a cabo la audiencia de presentación del imputado en presencia de las partes, siendo que la decisión dictada por este Despacho fue DECRETAR EL PROCEDIMIENTO POR LA VÍA ORDINARIA así como la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Posteriormente, y en fecha 11 de febrero de 2008, habiendo transcurrido ya más de los seis (06) meses desde la individualización del imputado e inicio de la investigación, la defensa mediante oficio N° DP-21°-AMC-0099-2008, remitió escrito solicitando al Tribunal tuviera a bien fijar la Audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de establecerle el plazo prudencial, suficiente y necesario al Fiscal del Ministerio Público, a quien corresponde como director e impulsor de la fase preparatoria, para que decidiera la conclusión de esta fase dentro del plazo y por los medios establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal, con base a las resultas que hubiere obtenido a través de la investigación que debió realizar. Así las cosas, en fechas 04 de marzo, 29 de abril y 07 de julio todas de 2008, se ratificaron las solicitudes anteriores, no siendo sino hasta el día 09 de junio de 2008, cuando ese Tribunal mediante auto declaró: ´IMPROCEDENTE´ la solicitud interpuesta por la defensa, relativa a la audiencia a que se contrae el segundo aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la remisión de la incidencia a la Fiscalía que adelanta la investigación, con la finalidad de que sea agregada a la causa principal…omissis.. …omissis…Ahora bien, observa esta defensa que el auto dictado por el Tribunal y mediante el cual se declaró ´IMPROCEDENTE´ la audiencia oral, prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, quebranta el procedimiento establecido en los artículos 313 y siguientes del Código Adjetivo Penal…omissis… …omissis…Estima la defensa que, la actual norma procesal contempla con carácter de imperatividad el trámite para la fijación del plazo al Ministerio Público, que no es otro que la convocatoria a la audiencia oral y contradictoria, en la cual el Juez deberá oír a todas las partes interesadas, para determinar de acuerdo al cúmulo de diligencias y a la magnitud y complejidad del caso, y es su deber indeclinable impulsar la celebración de la audiencia, pues es un acto procesal previsto en la ley, con trámite y efectos específicos derivados de su efectiva celebración. Por otro lado, el argumento explanado por la Juzgadora (…) luce débil y carente de sustento, puesto que la defensa es la actividad procesal dirigida a hacer valer ante el juez los derechos subjetivos y los demás intereses jurídicos del imputado, es la actividad global y unitaria resultante del autopatrocinio de la parte (llamada defensa material) y del patrocinio del defensor (llamada defensa formal), en otras palabras, la defensa es una parte procesal que viene integrada por la concurrencia de dos sujetos procesales, el imputado y su abogado defensor…omissis… …omissis…La decisión de remitir la solicitud de la defensa a la Fiscalía del Ministerio Público conlleva la omisión en la realización del mismo, y en consecuencia, se traduce en no poder acudir ante el órgano jurisdiccional a hacer valer sus peticiones y pretensiones, de obtener acceso al procedimiento penal iniciado…omissis… …omissis…Así, cuando el artículo 49, ordinal 1° constitucional establece que todos tienen derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, son derechos que están vinculados al debido proceso y éste nace desde el mismo momento que se califica a una persona de imputado o investigado, aunado a que es conveniente distinguir entre los actos que realiza la parte por sí misma y aquellos que son realizados sólo por el abogado, como también aquellos actos que el abogado no puede realizar por su representado sin facultad expresa como sería renunciar a un recurso…omissis… …omissis…De modo tal que, tener capacidad procesal, tener legitimación y derecho a la conducción procesal pudieren parecer suficientes para que las personas naturales o jurídicas, puedan actuar por sí mismas ante cualquier Tribunal, ello no es así, puesto que nuestra Constitución en su artículo 49, ordinal 1° establece ´la asistencia jurídica como derecho inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso´, (…). Se fundamenta en que en la realización de los actos procesales debe intervenir un técnico que conozca la manera de desarrollar el proceso para evitar omisiones y errores. En tal caso, de ser correcta la postura que mantiene la Juez de Control en su decisión, pareciera ser que desde el momento mismo en que se aprobó el artículo 313 del Código Adjetivo Penal y todos los Jueces de la República fijaron este tipo de audiencia a solicitud de la defensa, han violado entonces el espíritu, propósito y razón que tuvo el Legislador con su creación y supongo que de la misma manera cuando el Ministerio Público, no presenta en tiempo oportuno su acto conclusivo, con la excusa que el imputado en el peor de los casos puede ponerle reparo a esta situación a través de su solicitud, lo cual ya se ha hecho costumbre. Así las cosas, conforme con la disposición constitucional que se citó anteriormente, la postulación mediante abogado, se convierte en presupuesto, no sólo para la validez del proceso en su totalidad, sino para la validez de cada uno de los actos procesales singulares. La asistencia jurídica y defensa con abogado no sólo es una imposición legal que la convierte en presupuesto procesal, no sólo del proceso sino de cada actuación que se lleve en el mismo, sino que arranca de la Constitución como derecho fundamental y por tanto inviolable. Tergiversar las normas procesales, con la simple excusa de que debe ser el propio imputado quien solicite ante el Tribunal, directamente, la realización de cualquier acto, se traduce a violación del juicio previo y debido procesal, por ende a denegación de justicia y violación al principio de Prohibición de la Absolución de Instancia, previsto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis… …omissis…Estima entonces la defensa que, la negativa por parte de la Juez en llevar a cabo la audiencia solicitada, vulnera el derecho de ser investigado y procesado sin dilaciones indebidas, a tenor de lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no obstante permanecer en estado de libertad sin restricciones, la investigación en la cual figura como imputado se encuentra en estado de incertidumbre procesal, en una situación incierta e indefinida hasta tanto se practiquen las diligencias que lo incriminen o exculpen de la imputación provisional formulada en su contra o hasta que el Ministerio Público decida presentar un acto conclusivo, lo cual hasta que no ocurra se traduce como un ´GRAVAMEN PERMANENTE EN EL TIEMPO´, mientras no se fije plazo definitivo y cierto al Ministerio Público para finalizar la investigación y arribar a un acto conclusivo o definitivo, siendo además que hasta la presente fecha desde el inicio de la investigación ha transcurrido casi un año…omissis…”. DE LA CONTESTACIÓN Del recurso interpuesto fue debidamente emplazado el Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de julio de 2008, acusando recibo de la boleta de notificación el 17 de julio de 2008, evidenciándose de autos que éste no dio contestación al mismo. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La recurrente, Defensora Pública Penal Vigésima Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche Ch., en su condición de defensora del ciudadano Jhonny Raúl Ávila Flores, impugnó la decisión dictada el 9 de junio de 2008, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Función del Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente la fijación del lapso prudencial a que hace referencia el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual oportunamente fue solicitado por la referida Defensora Pública, por considerar el referido Juzgado de Control, que tal solicitud debía ser necesariamente realizada en forma personal por el imputado. Al respecto, esta Alzada observa que el Tribunal de Instancia para arribar a tal conclusión, se basó en el contenido del artículo 313 del Texto Adjetivo Penal, señalando que de la referida disposición deriva que “…es al imputado a quien el Legislador Adjetivo Penal le otorga con la expresión ´podrá´, la potestad de requerir al Juez de esta fase del proceso penal de fijar un plazo prudencial al Fiscal del Ministerio Público para que finalice la investigación…”. Aduciendo además, que la defensa podía en nombre de su representado y mediante diligencia anexa y debidamente suscrita por el imputado, solicitar la fijación de la audiencia oral a la que se contrae la norma antes señalada. Ahora bien, establece el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. En este orden de ideas, establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “…La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades…” Las normas antes transcritas, prevén el derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en el Texto Constitucional como garantía para proteger los derechos humanos de los investigados. Este derecho deriva en la necesaria exigencia de una defensa técnica, que contiene el derecho a tener un abogado defensor, es decir, un profesional del derecho capacitado y autorizado para velar por los intereses del ciudadano sometido a una investigación por el Ministerio Público. Esta Sala ha constatado, que la Defensora Pública Penal Vigésimo Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado Jhonny Raúl Ávila Flores, el 11 de febrero de 2008, solicitó al Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control de este circuito Judicial Penal, fijara la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de establecerle lapso prudencial al Ministerio Público para que presentara el acto conclusivo que correspondiera, y por cuanto dicha solicitud no fue provista en esa oportunidad, la misma fue ratificada el 4 de marzo de 2008, el 29 de abril de 2008 y el 7 de julio de 2008, siendo que finalmente el 9 de junio de 2008, fue declarada improcedente tal petición, fundamentando el Tribunal de la recurrida que dicha solicitud debía hacerla el mismo imputado. El artículo 313 del Texto Adjetivo Penal, indica que: “…Pasado seis meses desde la individualización del imputado, este podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial…” En la precitada norma, si bien el legislador faculta a la persona que ha sido individualizada en la investigación, para que solicite personalmente la fijación del lapso prudencial, esto no es óbice para que la defensa técnica no pueda igualmente solicitarlo, toda vez que el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal así expresamente lo prevé, al indicar que: “…La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones…”. De manera que, se desprende de la precitada disposición legal que el defensor está facultado para actuar en todo momento en nombre de su defendido, salvo en los casos en que la ley expresamente lo prohíba (tal y como es el caso del último aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que el desacierto judicial de la recurrida, quien incurrió en la errónea interpretación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, impidió el acceso a la administración de Justicia del imputado, vulnerando de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales entre ellas la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 26 Constitucional, el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses incluso los colectivos o difusos, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”. De lo anterior, se desprende que la tutela judicial efectiva prevista en la norma constitucional antes transcrita, es el derecho que tienen las personas de acceder a los órganos administradores de justicia, con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses, provocando la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un Juez. (Sentencia 043, del 05 de abril de 2005, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Sala Constitucional). Por tanto, todos los ciudadanos gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, que entre otros se manifiesta en el derecho de tener igual acceso a los tribunales de justicia para el ejercicio de su defensa, a que se le respete el debido proceso, que la controversia sea resuelta en un plazo razonable, siendo entonces que la garantía de la defensa se ve satisfecha, cuando la persona imputada cuenta con debida y suficiente defensa técnica, es decir, que sea informado del derecho a tener un abogado, y una vez designado y aceptado el cargo, lleve a cabo las funciones requeridas en pro de la persona imputada, lo que se traduce en que sea diligente. Como coralario de todo lo anteriormente expuesto, considera este órgano colegiado que la decisión dictada por el Tribunal a quo, en el sentido de que quien ejerza la defensa técnica de un imputado no puede solicitar en nombre de su defendido que sea fijada la audiencia prevista en el artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, con el objeto de que se establezca un lapso prudencial al Ministerio Público para que emita el acto conclusivo que a bien tenga lugar, origina una violación al derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, reconocidos por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cabe destacar, que al respecto esta Sala se pronunció en decisión N° 063-07 del 9 de mayo de 2007, con ponencia de la Magistrada Yris Yelitza Cabrera Martínez, en la que se estableció: “…En nuestro criterio, que el órgano judicial considere que la defensora pública, en este caso, no pueda solicitar en nombre de sus defendidos, la fijación del lapso prudencial a los fines previstos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente que constituye una violación a la garantía constitucional referida a la tutela judicial efectiva, y dentro del debido proceso el derecho a la defensa, establecida en los artículos 26 y 49 Constitucional, toda vez que limita el ejercicio oportuno de la defensa técnica…”. De conformidad con los anteriores argumentos, considera esta Sala que, al haberse vulnerado las garantías constitucionales antes mencionadas, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Revocar la decisión dictada el 9 de junio de 2008, por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 12, y 313 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordena al Tribunal de Instancia fije la audiencia a la que se contrae el artículo 313 del Texto Adjetivo Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Revoca la decisión dictada el 9 de junio de 2008, por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 12, y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Ordena al Tribunal de Instancia fije la audiencia a que hace referencia el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto el 11 de julio de 2008, por la Defensora Pública Penal Vigésimo Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche Ch., en su condición de defensora del ciudadano Jhonny Raúl Ávila Flores, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.412.379. Regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ EL JUEZ (Ponente) MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO DANIEL ANDRADE Exp. N° 2062-08 MACR/YYCM/CSP/DA/rg.- En la misma fecha se publico la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede, quedando asentado bajo el Nº_________________, siendo las______________.- EL SECRETARIO DANIEL ANDRADE