REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA CUATRO ACIDENTAL Caracas, 21 de Agosto de 2008 198° y 149° Causa Nº 2071-08. Ponente: Jesús Boscán Urdaneta Corresponde a esta Sala resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado Iván Lezama, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero (41º) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; en contra de la decisión dictada el 07 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 256.3.4 y 9 de la Ley Adjetiva Penal. El 19 de Agosto de 2008, esta Sala mediante el sistema de distribución, recibió el presente asunto penal, el cual quedó registrado bajo el Nº Exp. 2068-08, y se designó como ponente para su conocimiento, al Juez Jesús Boscán Urdaneta. UNICO De actas aparece evidenciado, el 11 de agosto de 2008, la oficina de distribución de causas penales, le asignó la competencia del presente asunto a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, la cual mediante auto de fecha 12 de los corrientes, entre otros particulares, ordenó la devolución del presente expediente al Juzgado a quo, a los fines de dar cumplimiento a lo consagrado en los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal virtud, el Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cumplir lo ordenado por esa Instancia Superior, mediante auto de fecha 15 del mismo mes y año, ordenó remitir el presente asunto a la Presidencia de este Circuito Judicial, a lo fines de su redistribución a una nueva Sala de la Corte de Apelaciones, dada la entrada del receso judicial para el Plan de Reforma Estructural y Modernización del Poder Judicial. Ahora bien, esta Sala Accidental al tener conocimiento del presente asunto, logra observar que la remisión a esta Alzada, dimana originalmente del recurso de apelación con Efecto Suspensivo incoado por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; en contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2008, por el citado Juzgado; siendo éste un medio de impugnación autónomo, cuyo procedimiento solo debe ser formalizado a la luz de lo consagrado en el referido artículo 374, en estricta concordancia con lo preceptuado en los artículos 432, 433 y 435 de la Norma Adjetiva. Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Instancia Superior a los fines de mantener el orden procesal y decidir dentro del marco de los valores del derecho a la defensa y del debido proceso, preservando los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a luz de lo previsto en sus artículos 26 y 49; considera procedente y ajustado a derecho, apartarse del trámite de emplazamiento consagrado en el Libro Cuarto, TITULO III, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la Apelación de Autos, específicamente en los artículos 448 y 449; el cual fue ordenado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, el 12 de agosto de 2008; y resolverá sobre la admisibilidad y procedencia del recurso de apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el abogado Iván Lezama, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero (41º) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, a tenor del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Esta Sala con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que: A.- Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por el abogado Iván Lezama, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero (41º) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia para oír al imputado realizada de conformidad con lo consagrado en el artículo 373 Adjetivo Penal, en fecha 07 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. B.- En cuanto impugnabilidad, tenemos que el hecho punible por el cual se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 256 3. 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza, es el de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, el cual prevé una pena que excede en su límite máximo de tres años. En razón de lo anterior, observa esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad, previsto en los artículos 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y así se decide. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia celebrada en fecha 07 de agosto de 2008, señaló lo siguiente: “…(Omissis)…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos…(omisis)…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público como los delitos de HURTO CALIFICADO de conformidad con lo tipificado y penado en el artículo 453 en la modalidad descrita en el ordinal 5 del Código Penal, este Tribunal considera que en relación a dicha calificación, que la conducta desplegada por que los mismos formen parte de una organización o grupo de los denominados por la aludida Ley como de Delincuencia Organizada, no encuadrando en consecuencia la conducta desplegada por los imputados de autos dentro del tipo penal descrito por la Representación Fiscal. Este Tribunal hace la salvedad que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta audiencia, pueden ser de carácter temporal…(omissis)… TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Público que sea decretada en la presente causa la Medida Judicial Privativa de Libertad y vista la solicitud de libertad plena solicitada por la defensa este Tribunal se aparta de ambos pedimentos, ya que si bien es cierto que nos encontramos en presencia de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos estos a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en este caso el delito de HURTO SIMPLE, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, ...(omissis)… existen igualmente fundados elementos de convicción para estima que los imputados de autos han podido ser autores o partícipes de la comisión de los hechos, existe la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular de peligro de obstaculización toda vez que podrían y tomando en cuenta lo alegado por el Ministerio Público de conformidad con el contenido del artículo 252 ejusdem, interferir o influir negativamente sobre el testimonio de los posibles testigos...(omissis)… en cuanto al contenido del artículo 251 respecto del peligro de fuga, para decidir se toma en cuenta las siguientes circunstancias, el numeral segundo de dicho artículo señala que se tomara en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el caso, los que nos remite al contenido del Parágrafo primero de dicho artículo, que refiere a la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles cuyas penas en su término máximo sea igual o superior a diez años, siendo que la calificación del delito aquí admitida es decir el delito de HURTO SIMPLE comprende una pena en su límite máximo a los CINCO AÑOS de prisión. Es por lo que este Tribunal a todo evento y de acuerdo a las circunstancias antes descritas y por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados de autos, ello de conformidad con el contenido del aparte único del parágrafo primero del artículo 251 y del encabezamiento del artículo 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal ...(omissis)…impone los imputados DOUGLAS DOMINGO OJEDA GONZÁLEZ y DOUGLAS JOSÉ OJEDA MENDOZA, la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad prevista en los ordinales 3º, 4º y 9º todos del Código Orgánico Procesal Penal, ...(omissis)…”. DEL RECURSO INTERPUESTO. El abogado Iván Lezama, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero (41º) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez dictada la decisión en fecha 07 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación, argumentando lo siguiente: “...(Omissis)…de acuerdo al delito que usted admitió excede de tres años; recordando la sentencia de la Sala Constitucional y la cual no tengo en este momento y no recuerdo sus datos, pero tanto usted como yo debemos reconocer el derecho que a sabiendas que el juez de control no puede decidir sobre el efecto suspensivo sopena de apertura de los procedimientos administrativos y disciplinarios; por cuanto el Ministerio Público no está de acuerdo con la decisión dicta por este Tribunal...(omissis)…”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Aparece evidenciado de actas, que el abogado Miguel Ángel Zamora Márquez, en su condición de Defensor Penal de los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza, una vez presentado por el Ministerio Público el recurso de apelación, durante la audiencia celebrada el 07 de Agosto de 2008, ante el tribunal recurrido, el mismo no hizo uso del derecho de palabra para ejercer el derecho de defensa. Sin embargo, esta misma representación, mediante escrito consignado ante el tribunal el 08 de los corrientes, es decir al día siguiente de la celebración de la audiencia, consignó escrito contentivo de sus alegatos de defensa, señalando lo siguiente: “…(Omisis)…Esta defensa, se opone formalmente, al EFECTO SUSPENSIVO, solicitado por el Representante del Ministerio Publico, según lo establecido del 374 del C.O.P.P. y a todo evento apelo formalmente de dicho acto, tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Por ser violatorio de la Constitución Nacional de la Republica de Venezuela, ello en virtud que es inexplicable que en la presunta comisión de un delito donde no hubo violencia alguna, siendo de aquellos que permite acuerdos reparatorios, en el caso de resultar culpables, mis hoy patrocinados, solo por el hecho que la presunta victima esa una persona que responde al nombre de JESUS RODRIGUEZ, quien fuere Fiscal Sexto del Ministerio Publico del Área Metropolitana de caracas, con Competencia Plena, y el Abogado Ivan Lezama, no se sintió a gusto con la decisión del juzgador, realizo dicha solicitud de manera temeraria, causando un daño irreparable, a mis defendidos y mas aun cuando la solicita de una manera no consona con el buen litigio y de manera amenazante donde, realiza una solicitud desde el punto de vista jurídico y no la fundamenta, recalcando que de aceptar la misma este tribunal podría acarrear sanciones disciplinarias. Violando de manera flagrante lo expresado en nuestra Constitución nacional en referencia a la igualdad de las partes, claramente especificada en el articulo 19 y 21. La solicitud fiscal, olvido en todo momento la actuación de buena fe, ya que como administrador de justicia, debe buscar los causas, que exculpen y no solo las incriminatorias, tal como pretende hacerlo nuestro Código Orgánico Procesal Penal, tal como se expresa el articulo 102. Buena fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les conceda. Se evitara, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso. Por todo esto ciudadano Juez es nuestra legislación es precisa lo referido al articulo 374, que trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar esta defensa los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto (lo cual no se hizo). En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Publico (…)”. Estos nos lleva a la conclusión que la fundamentacion del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que por demás fue sastifecho por el representante Fiscal, ya que su fundamentacion consta en la propia acta de audiencia, 2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el articulo 374 del COPP: “(…) el recursote apelación que interponga en el acto el Ministerio Publico contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad. Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que esta sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia. La restricción de la libertad constituye una de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la mas grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el articulo 256 del COPP, hasta el articulo263 eiudem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento. Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el articulo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir – usado el vocablo comúnmente empleado en el foro- que acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que estas –como se aclaro- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso. 3.- La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el articulo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad a los imputados, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado. (El cual solicito procedimiento ordinario). Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena (lo cual no fue si no se otorgo una medida cautelar”. Así las cosas, y analizada la presente causa, puede observarse que la solicitud de la vindicta publica, no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efectos suspensivo, previsto en el articulo 274 del COPP, pues no decreta la libertad plena del imputado, sino que por el contrario lo deja sometido a un régimen cautelar… A tal respecto debe concluirse se concluye que el Fiscal recurrente yerra en la vía escogida para atacar la decisión de instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el articulo 447 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado articulo 374 ejusdem Tomo consideración no están llenos los 250 e igualmente no esta acreditado el peligro de fuga y 252 de la obstaculización de la investigación. Toda vez que la defensa argumento de manera fehaciente que el imputado posee arraigo en el país e igualmente esta dispuesto a someterse a la injusticia y colabora con el ministerio publico p en la investigación respectiva. Todo ello fue valorado por el ciudadano juez de instancia en el momento en el q se realizo la audiencia señalada, situación esta que motivo el otorgamiento del 256 impuesta a mis defendidos, motivo este por el cual le solicito a UD. Ciudadano magistrado la revocatoria inmediata del efecto Suspensivo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico en la presente causa y otorgue la medida cautelar nuevamente impuesta a mi defendidos, toda vez que la misma garantiza que los mismos no se sustraerán del proceso incoado en su contra, es todo…”. DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación de conformidad con lo consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juez Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien decretó medidas cautelares menos gravosas, en contra de los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza. En el acto de la audiencia para oír a los imputados, que obra entre el folio 12 y 22 del presente asunto penal, según se aprecia el Ministerio Público imputó los delitos de Hurto Calificado y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 453 Ordinal 6º del Código Penal y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 ordinal 5 Ejusdem, solicitando se decretara en contra de los imputados de autos, medida judicial privativa de libertad por los referidos delito. Consta en actas lo expuesto por el Ministerio Público: “...(Omissis)…Esta Representación fiscal presenta en este acto al ciudadanos “...(Omissis)… quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Hatillo, el día 06-08-2008, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta Policial de Aprehensión“...(Omissis)… así mismo vistas las circunstancias del caso y por cuanto se evidencia que se hace necesaria la práctica de múltiples diligencias investigativas, a objeto del total esclarecimiento de los hechos aquí narrados y que dan origen a la presente investigación es por lo que solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito la imposición de la Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad en principio el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinal 6 del Código Penal así como el delito de Asociación para Delinquir, toda vez que existen suficientes elementos de convicción ello visto que son señalados por los encargados del estacionamiento y por la víctima quien reconoce el maletín sustraído como suyo toda vez que el mismo lo adquirió en la ciudad de Venecia …(omissis)…”. Escuchadas las exposiciones de las partes el Juez resolvió no acoger la solicitud Fiscal de decretar Medida Judicial Privativa de Libertad, sino que consideró pertinente decretar en contra de los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza medidas cautelares sustitutivas de conformidad con o establecido en el artículo 256. 3. 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas: “...(Omissis)…”.en cuanto al contenido del artículo 251 respecto del peligro de fuga, para decidir se toma en cuenta las siguientes circunstancias, el numeral segundo de dicho artículo señala que se tomara en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el caso, los que nos remite al contenido del Parágrafo primero de dicho artículo, que refiere a la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles cuyas penas en su término máximo sea igual o superior a diez años, siendo que la calificación del delito aquí admitida es decir el delito de HURTO SIMPLE comprende una pena en su límite máximo a los CINCO AÑOS de prisión. Es por lo que este Tribunal a todo evento y de acuerdo a las circunstancias antes descritas y por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados de autos, ello de conformidad con el contenido del aparte único del parágrafo primero del artículo 251 y del encabezamiento del artículo 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal ...(omissis)…impone los imputados DOUGLAS DOMINGO OJEDA GONZÁLEZ y DOUGLAS JOSÉ OJEDA MENDOZA, la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad prevista en los ordinales 3º, 4º y 9º todos del Código Orgánico Procesal Penal, ...(omissis)…”. Contra el anterior pronunciamiento el Ministerio Público interpuso en audiencia recurso de apelación, alegando que era procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la suspensión de los efectos de las medidas cautelares menos gravosas, acordadas en contra de los imputados de autos. Por su parte, la defensa privada de los imputados no hizo uso de la palabra, una vez interpuesto el anterior recurso de apelación, tal como logra inferirse de la misma acta de audiencia levantada por el Juzgado de Control. Sin embargo, entre los folios 38 y 42, ambos inclusive, consta escrito presentado por el abogado, Miguel Angel Zamora Marquez, en su condición de Defensor Penal de los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza quien expone su inconformidad con el recurso planteado, alegando la presunta inconstitucionalidad por vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa. Visto lo anterior procede la Sala a examinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa: En la audiencia para oír a los imputados de autos, el titular de la acción penal, presentó ante el Juez de Control, la los fines de sustentar su solicitud, lo siguiente: A.- Acta Policial de fecha 07 de agosto de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, donde se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de auto: “...(Omissis)…Siendo las cuatro y cincuenta horas de la tarde del día Miércoles 06-08-2.008 ...(omissis)…nos deslazábamos por la calle Sucre del casco del pueblo El Hatillo de esta localidad, recibimos llamada telefónica de parte de nuestra Sala de transmisiones, ordenándonos trasladarnos hasta el Centro Comercial Paseo El Hatillo de esta localidad...(omissis)…sostuvimos entrevista con el ciudadano ROSAS PIMIENTA DANIEL ANSELMO...(omissis)…quien nos informó que a escasos minutos un ciudadano a bordo de un vehículo Jeep Cherokee color azul placas GCP-64U, había abierto de forma sospechosa la puerta de un vehículo Ford Explorer color plateado que se encontraba estacionada en el sótano 2 del lugar y había sustraído del interior del mismo un maletín y se había dado a la fuga, logrando impactar en la salida una de las barreras de seguridad, inmediatamente notificamos lo ocurrido a nuestra Cenral de Comunicaciones y procedimos a realizar un recorrido, logrando avistar que en las adyacencias del Centro Empresarial La Lagunita de este Municipio, se encontraba un ciudadano identificado como CAMACARO GONZÁLEZ JORGE LUÍS, ...(omissis)…manifestando ser empleado del estacionamiento donde se habían desarrollado los hechos y que la persona que mantenía retenida se había bajado del vehículo Jeep Cherokee antes descrito y había tratado de huir a pie por la zona, dicha persona retenida, quedó identificada según cédula de identidad que portaba como OJEDA GONZÁLEZ DOUGLAS DOMINGO, ...(omissis)…quien expresó que la persona que conducía el vehículo de donde se había bajado se dirigía hacia el Centro Comercial Sambil...(omissis)… y al llegar al Centro Comercial Sambil en referencia, logramos avistar a un vehículo que reunía las características del vehículo requerido por los hechos anteriormente acontecidos, de cuyo interior descendió una persona al avistar nuestra presencia y el vehículo se puso en marcha a gran velocidad, tratamos e abordar al ciudadano que descendió del mismo ...(omissis)… le explicamos lo relacionado con el caso, quienes lograron detener preventivamente al ciudadano que había descendido del vehículo que se dio a la fuga y lo identificaron como OJEDA MENDOZA DOUGLAS JOSÉ, ...(omissis)… a quien se le encontró en su poder la cantidad de Dos mil (2.000) bolívares fuertes...(omissis)…”. B.- Acta de entrevista de fecha 06 de agosto de 2008, suscrita por el ciudadano Rodríguez Rodríguez Jesús Ramón, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, quien ostenta la cualidad de victima, en la cual señalo lo siguiente: “Siendo como las cuatro y treinta horas de la tarde de hoy miércoles 06-08-2008, me encontraba en el Centro Comercial Paseo El Hatillo, realizando unas diligencias personales, deje mi vehiculo estacionado en el sótano 2, cuando trato de dirigirme hacia mi vehiculo Ford Explorer color plata placas AEX-57T, observo a varios vigilantes del estacionamiento alrededor de mi vehiculo, quienes me informaron que una de las puertas de mi vehiculo había sido abierta por parte de un sujeto desconocido, detallando que me habían sustraído un maletín contentivo de documentos personales varios, asimismo destaco que ninguno de los sistemas de cerradura de las pertas de mi vehiculo resulto violentada, luego llegaron funcionarios de la Policía Municipal El Hatillo, le contamos lo sucedido y me trajeron hacia esta cede a exponer mi declaración al respecto, posteriormente me informaron los funcionarios que el maletín que había sido sustraído del interior de mi vehiculo había sido localizado en el estacionamiento del lugar donde ocurrieron los hechos, asimismo que habían detenido a uno de los sospechosos, es todo.” C.- Acta de entrevista de fecha 06 de agosto de 2008, suscrita por el ciudadano Camacaro Gonzalez, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, quien es empleado de seguridad del estacionamiento del Centro Paseo El Hatillo, cuyo ciudadano logra avistar a los sujetos activos a bordo de un vehículo tipo camioneta y efectúa la aprehensión de un de ellos a la altura del Centro Empresarial La Lagunita, poniéndolo a la disposición del citado órgano policial. A tales efecto expone lo siguiente: “Siendo como las cuatro y media de la tarde de hoy miércoles 06-08-2008, me encontraba en mi lugar de trabajo antes descrito, cuando escucho vía radiofónica por parte de uno de mis compañeros de trabajo del estacionamiento, informar que habia un ciudadano a bordo de un vehiculo Jeep Grand Cherokee color azul, dándose a la fuga, haciendo caso omiso a los parqueros de detener la marcha, este sujeto sube hacia el nivel automercado buscando salir en el vehiculo que conducía, encontrándose obstaculizado el paso por la barrera de seguridad, la cual colisiono y se dio a la fuga, seguidamente como yo me encontraba en el nivel supermercado avisto la camioneta en cuestión y es cuando observo que uno de los sujetos desciende de esta empieza a correr, yo seguí corriendo tras la camioneta que se trasladaba hacia la avenida sur de la lagunita donde la perdí de vista, pero me percato que el sujeto que había descendido de la camioneta seguía corriendo hacia la misma dirección que estaba por lo que opte por detener a dicho ciudadano y este ,e manifiesta que lo habían secuestrado, en eso llegan dos policías del Hatillo a bordo de motocicletas les explico lo sucedido y ellos me manifiestan que lo trasladarían a su sede y yo me retire al Centro Comercial, es todo.” D.- Acta de entrevista de fecha 06 de agosto de 2008, suscrita por el ciudadano Rosas Pimienta Daniel Anselmo, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, quien es empleado se seguridad del estacionamiento del Centro Paseo El Hatillo, refirió tener conocimiento de los hechos objeto de investigación y de la aprehensión de uno de los sujetos activos. A tal efecto, tenemos: “Siendo como las cuatro y media de la tarde de hoy miércoles 06-08-2008, me encontraba en mi lugar de trabajo antes descrito, cuando escucho vía radiofónica por parte de uno de mis empleados de estacionamiento, informar que había un ciudadano a bordo de un vehiculo Jeep Grand Cherokee color azul placas GCP-64U, quien fue sorprendido en el estacionamiento del soto 2, abriendo una camioneta Ford Explorer color plateado, de cuyo interior había sustraído un maletín, al empleado mió solicitarle los papeles de propiedad del vehiculo que conducía este sujeto, el mismo opto por salir en su vehiculo antes descrito, a gran velocidad, haciendo caso omiso a los parqueros de detener las marcha, este sujeto sube el nivel supermercado buscando salir en el vehiculo que conducía, encontrándose obstaculizado el paso por la barra de seguridad, la cual coliciono y se dio a la fuga, luego me entero por parte de dos de mis empleados que habían detenido a un sujeto que aparentemente acompañaba al sujeto que se dio a la fuga, quien trataba de huir a pie y fue detenido a la altura del Centro Empresarial La Lagunita, donde según mis empleados en referencia, dicho sujeto fue entregado a Funcionarios Policiales, luego me informan mis empleados, haber localizado el supuesto maletín que el sujeto que se dio a la fuga había sustraído del interior de la Ford Explorer antes mencionada, la cual traigo para consignar en esta sede, es todo”. A juicio del representante de la vindicta pública, los anteriores elementos de convicción, permiten estimar acreditada la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado y Asociación para Delinquir, de conformidad con lo tipificado en los artículos 453 ordinal 6º del Código Penal, y 6 de las Ley Contra la Delincuencia Organizada en relación con el artículo 16 ordinal 5 Ejusdem, solicitando en consecuencia que el presenta asunto penal, se siga por la vía ordinaria, por faltar múltiples diligencias por practicar. Sin embargo el Juez del Tribunal de Control, para el momento de pronunciarse sobre la calificación penal del Ministerio Público, se apartó de dicha calificación jurídica, estimando que de las actas investigativas presentadas, se desprende que la presunta conducta exteriorizada por los imputados de autos y que diera origen a sus aprensiones, corresponde al tipo penal previsto en el artículo 451 del Código Pernal, como es el delito de Hurto Simple. Considera esta Instancia Superior, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara, que el Juez de Control procederá al decreto de la medida privativa de libertad, siempre que se acredite, de manera concurrente, la existencia de tres elementos fundamentales, entre los que está de especial relevancia los fundados elementos de convicción para estimar la participación del subjudice en el hecho delictivo imputado por la representación fiscal. De esta manera se entiende que los fundados elementos de convicción constituyen la existencia de varios indicios que adminiculados entre sí, permiten justificar que el imputado es el autor o partícipe del delito investigado, es decir, se requiere una pluralidad de elementos que constituya el cúmulo indiciario que imperativamente requiere la norma adjetiva, para proceder a imponer alguna de las medidas de coerción personal. Ahora bien, en el presente asunto, tal como lo refiere el tribunal a quo, resulta acreditada la presunta comisión del delito Contra La Propiedad antes señalado, cuya acción penal no se encuentra prescrita, por lograrse presuntamente acometer el 06 de agosto de 2008, tal como dimana de las actas aportadas por el Ministerio Público, lo que permite estimar seriamente la existencia de plurales y fundados elementos de convicción, para individualizar a los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza, como las personas que participaran activamente en dicha fecha, siendo aproximadamente las cuatro y treinta horas de la tarde, al encontrarse en el interior del sótano 2 del Centro Paseo El Hatillo, lograron divisar un vehículo Ford Explorer, color plata, placas AEX-57T, propiedad del ciudadano Jesus Ramón Rodríguez Rodríguez, la cual procedieron abrir, extrayendo de él un maletín, siendo avistados por empleados de seguridad del mencionado estacionamiento, quienes se avocaron a ubicarlos, y al ser interceptados procedieron a huir del sitio en un vehículo Jeep Cherokee, color azul, placas GCP-64U, abandonando el maletín extraído en dicho lugar. Siendo aprehendidos posteriormente el imputado Douglas Domingo Ojeda González, en las adyacencias del Centro Empresarial La Lagunita, quien había desabordado el vehículo, logrando huir a pie, mientras tanto el imputado Douglas José Ojeda Mendoza, resultó aprehendido en el interior del mismo vehículo, el cual conducía en el Centro Comercial Sambil. Todo lo antes señalado, logra desprenderse de las anteriores actas entrevistas, que vienen acompañadas del acta policial de aprehensión, de fecha 06-09-06, suscrita por los funcionarios adscritos al citado órgano policial; si bien no es un elemento de convicción, viene a representar la manifestación unilateral de los funcionarios actuantes en el procedimiento de marras, como un modo de proceder y dar a conocer la presunta comisión de un hecho punible de orden público, informando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los hoy imputados. Con ello quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera este Tribunal de Alzada, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. En consecuencia, logra apreciar esta Corte de Apelaciones que en el caso subjudice, no surge la presunción razonable de peligro de fuga por parte de los imputados de autos, al no existir las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que durante la audiencia oral efectuada el 07 de agosto de 2008, ante el Tribunal de Control, los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza, manifestaron poseer residencias habituales dentro del territorio nacional, aportando así datos exactos para resultar ubicados, evidenciándose así el arraigo en el país (art. 251. 1). Aunado, a lo señalado el tribunal a quo, consideró acreditada la comisión del delito de Hurto Simple, tipificado en el artículo 451 del Código Penal, cuyo límite máximo es de Cinco (05) años de Prisión, lo que permite estimar no estar cumplido lo señalado en el párrafo primero del citado artículo 251, en relación con el numeral 2 de esta misma norma. Así mismo, se evidencia de las actas integrantes de la presente investigación, que los hechos objeto de protección de la norma penal, descritos por el Ministerio Público no resultan ser de gran magnitud o relevancia, al estimar que la victima Jesús Ramón Rodríguez Rodríguez, recuperó en el lugar de los hechos y en el mismo momento, el presunto maletín sustraído de su vehículo, sin sufrir vulneración alguna su patrimonio; no apareciendo igualmente alcanzado el numeral 3. 251. La medida privativa de libertad, por la esencia propia del procedimiento, no pueden realizarse, solo por existir una mera presunción del buen derecho (fumus boni iuri) o del riesgo a no perseguirse la investigación y el oportuno cumplimiento del fallo (periculum in mora), pero ello para su consideración y ejecutoria deben de acreditarse en los autos, ciertos elementos de convicción procesal, pues las medidas de este tipo deben dictarse mediante el cumplimiento de ciertos requisitos de exigibilidad probatoria y de esta manera, el Juez que conozca del asunto pueda fundar la decisión que a bien tenga lugar. En tal virtud, logra destacarse que los extremos exigidos en el artículo 250. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente asunto penal, tal como lo refiere el Tribunal recurrido, no resultaron acreditados por el Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal. Ahora bien, observa igualmente este órgano jurisdiccional, que según el Principio de Libertad, consagrado en el artículo 243 de la Norma Adjetiva, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las respectivas excepciones, es decir, la medida cautelar de privación de libertad, solo puede ser interpretada restrictivamente, cuando las demás medidas cautelares resulten insuficientes para garantizar la resultas del proceso. Tal supuesto, al concatenarlo con los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, previstos respectivamente en los artículos 8 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, resulta ser una garantía propia del sistema acusatorio que rige nuestro enjuiciamiento penal. Al respecto la Sala Constitucional, mediante fallo Nº 1383, de fecha 12-07-06, expediente 05-1411, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a los requisitos de procedencia de las medidas Cautelares Sustitutivas, señaló: “…(Omissis)…Observa esta juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal …(omissis)…”. Por consiguiente, este Tribunal Colegiado considera que los extremos del numeral 3 del artículo 250 de la norma adjetiva, no se encuentran satisfechos, concluyendo esta instancia que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es mantener, con fundamento de los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, las Medida Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, dictadas a la luz de lo consagrado en los ordinales 3º, 4º y 9º del artículo 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza, en audiencia celebrada en fecha 07 de agosto de 2008; con base a lo anterior se confirma la presente decisión. Y así se decide. Por último en relación a lo señalado por la Defensa Penal de los imputados de autos, en la cual refiere que el recurso de apelación ejercido por la Representación del Ministerio Público, bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, es inconstitucional, por cuanto a su entender viola normas constitucionales referidos al debido proceso y el derecho a la defensa, esta Alzada advierte que no comparte el criterio señalado por esta defensa, toda vez que tal procedimiento está expresamente previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y que acertadamente el Juez de la recurrida, al tramitar el procedimiento previsto en dicha norma procesal, lo hizo dando cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente, sin vulnerar de manera alguna los derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos. En tal sentido, la Sala Constitucional, mediante fallo de fecha 25-03-03, mediante ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, al referirse al procedimiento previsto en el citado artículo 374, estableció: “… (omissis)…De acuerdo a lo plasmado en dicha acta, “el Ministerio Publico a través de lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) el efecto suspensivo de la decisión dictada por este tribunal”; por ende, el juez acordó tal efecto, conforme a la norma referida. En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con tal apego a la ley, puesto que fundamento su decisión en el artículo 374 de la ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor. “cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su limite máximo, el recurso de apelación que interpongan en el acto el Ministerio Publico contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)” (Subrayado de esta sala). Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Publico ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia esta limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al distarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contrarié el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizas la aplicación de la Ley penal y, por y tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen… (omissis)…” DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro (4) Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamiento. 1.- Admite el recurso de interpuesto por el abogado Iván Lezama, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero (41º) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; en contra de la decisión dictada el 07 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 256 3. 4 y 9 Adjetivo Penal. 2.-Confirma la decisión dictada el 07 de agosto de 2008, por el Juzgado a quo, en el caso sudjudice. 3.-Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Iván Lezama, en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero (41º) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se ordena al Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tramitar lo conducente, con el objeto de hacer efectiva las medidas cautelares, dictadas por ese mismo despacho, el 07 de agosto de 2008, a favor de los imputados Douglas Domingo Ojeda González y Douglas José Ojeda Mendoza. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes, llevados por este Tribunal Colegiado. Y remítase en su debida oportunidad legal, el presente expediente al Tribunal de origen. La Juez Presidente, Yris Yelitza Cabrera Martínez. La Juez, El Juez ponente, Yeliz Jiménez Omaña Jesús Boscán Urdaneta La Secretaria Carmen Celeste Pereira Malaspina En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. La Secretaria Carmen Celeste Pereira Malaspina Exp: Nº 2071-08 YYCM/YJO/JBU/CCPM/Jesús… En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede, quedando asentado bajo el N°______________________, siendo las ____________ La Secretaria Carmen Celeste Pereira Malaspina