REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA 4 Caracas, 4 de agosto de 2008 198° y 149° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2056-08-. Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada privada Diurkin Bolívar Lugo, en su condición de defensora del imputado Junior José del Toro Bustamante, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 6 de julio de 2008, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251.1, y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, Robo de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados respectivamente en el artículo 458 del Código Penal, artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 2 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y artículo 277 del Código Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 28 de julio de 2008, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada Diurkin Bolívar Lugo, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 6 de julio de 2008, oportunidad en que se celebró el acto de la audiencia para oír al imputado, dictó la decisión impugnada en la cual emitió los siguientes pronunciamientos: “...Omissis…PRIMERO: Se ordena que las presentes actuaciones continúen por los trámites del procedimiento ordinario, por considerar que deben ser efectuadas las diligencias conducentes solicitadas por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual las presentes actuaciones deberán remitirse en su oportunidad legal a la Fiscalía 48° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; SEGUNDO: Este Tribunal admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, A LOS HECHOS COMETIDOS POR EL CIUDADANO junior José del Toro Bustamante, se admite por el delito de ROBO AGRAVADO, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal vigente, artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente. TERCERO: Este Juzgado ACUERDA al ciudadano JUNIOR JOSÉ DEL TORO BUSTAMANTE, MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales, artículo 251 ordinal 1, concatenado con el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, asignándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo Dos. CUARTO: Líbrese Oficio al organismo aprehensor a los fines de informar lo decidido en este acto... ”. Asimismo, el Tribunal a quo el 6 de julio de 2008, fundamentó conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en esa misma fecha, al ciudadano Junior José del Toro Bustamante, en los siguientes términos: “…Omissis…En la presente causa cursan las siguientes actuaciones: 1. Acta Policial de Flagrancia de fecha 05 de julio de 2008 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Baruta, en la cual deja constancia, entre otras cosas de lo siguiente: …´En esta misma fecha siendo aproximadamente las 12:50 horas de la tarde, encontrándome en compañía del DETECTIVE OMAR HIDALGO, a bordo de la unidad 4-278, específicamente por la Avenida Río de Janeiro, de la Urbanización de Chuao, adyacente a la tienda ´Bike Pro´ avistamos a dos ciudadanos uno de ellos a bordo de una moto BMW, y mantenían un forcejeo, vistiendo el primero una camisa de color blanco, pantalón mezclilla color azul y el segundo vestía para el momento una camisa de color negro con rayas grises y blancas, pantalón de mezclilla color blanco, con las siguientes características fisonómicas (…), quien portaba para el momento en su mano un arma de fuego color negra, con la cual amenazaba al otro ciudadano, motivo por el cual procedimos a identificarnos como funcionarios policiales y darle la voz de alto, optando éste por apuntarme con el arma de fuego y efectuarnos dos disparos con la finalidad de repeler la agresión y resguardar nuestra integridad y efectuamos dos disparos, motivo por el cual nos vimos en la imperiosa necesidad de esgrimir nuestras armas de fuego y efectuar dos disparos con la finalidad de repeler la agresión y resguardar nuestra integridad física así como la del otro ciudadano, acto seguido el referido sujeto tira el arma de fuego al piso y levanta los brazos en señal de sumisión, razón por la cual el DETECTIVE OMAR HIDALGO (…)procede con todas las medidas de seguridad a realizarle la revisión corporal, incautándole en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que portaba una cadena de color amarillo, de 58 centímetros aproximadamente, presuntamente de oro por lo que se puede observar a simple vista, de igual manera se colectó el arma de fuego que el sujeto tiró al piso, siendo esta una pistola, marca Glock (…), quedando el ciudadano identificado como DEL TORO BUSTAMANTE JUNIOR JOSE (…), de igual manera el ciudadano presentó un porte de arma emanado por la División de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, signado con el código número 71101, de fecha de expedición 02/07/08, acto seguido el otro ciudadano se identificó como CARLOS PATIÑO, (…), quien manifestó que el ciudadano antes mencionado lo apuntó con el arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojó de una cadena de oro y de una moto de su propiedad con las siguientes características marca BMW, modelo R1200, color plateado, año 2008, serial WB103130982044975, SIN PLACAS, de igual manera reconociendo la cadena incautada al sujeto como de su propiedad, procediendo el DETECTIVE OMAR HIDALGO a imponer al ciudadano detenido de sus derechos constitucionales (…), inmediatamente se procedió a verificar al ciudadano detenido y el arma incautada a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), no arrojando ningún resultado de interés policial, de igual manera se verificó el porte de arma a través del Sistema de Información de la División de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, dando como resultado que el mismo no registra en dicho sistema, siendo testigos de todo lo ocurrido los ciudadanos JOSÉ APONTE, (…), MANUEL SÁNCHEZ (…) y EDY BARRETO….´. 2. Acta de Entrevista de fecha 05 de julio de 2008, rendida por parte del ciudadano PATIÑO UGUETO CARLOS LUIS, (…), QUIEN MANIFESTÓ LO SIGUIENTE: ´…Yo me encontraba en la avenida principal de Chuao cuando me voy a montar en mi moto siento que me halan la camisa cuando volteo veo a una persona que me estaba apuntando con una pistola y diciéndome que me bajara de la moto porque sino me iba a dar un tiro, cuando me bajo por el lado izquierdo el me dice que no y me insulta, que me baje por el lado derecho en eso me lanzo de la moto para que no me pasara nada ya que escuché unos disparos y enseguida llegó la policía y lo detuvo, es todo´. Evidenciándose de todo lo antes señalado este Tribunal acoge la precalificación Fiscal por los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal vigente, artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y artículo 277 del Código Penal, que regula la materia, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita…omissis… …omissis…Al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; el caso de marras, estamos en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal vigente, artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y artículo 277 del Código Penal que regula la materia. En cuanto al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos establecidos en el mismo, en relación a los ordinales 2° y 3°. Ahora bien, en referencia al Peligro (sic) de Obstaculización (sic) de la investigación, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el ordinal 2° por cuanto existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos, víctimas o expertos, que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JUNIOR JOSÉ DEL TORO BUSTAMANTE, todo de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 1 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Los abogados Diurkin Bolívar y Oscar Borges Prim, en su condición de defensores del imputado Junior José del Toro Bustamante, en su escrito de apelación esgrimieron lo siguiente: “…Omissis…Del vicio en que incurre la recurrida en virtud de las omisiones en la imputación antes descritas. Ni los hechos relativos a la imputación están claros para nuestro representado, ello vistas las contradicciones del acta policial y de la pretendida víctima, ni mucho menos como esos hechos encajan en los preceptos jurídicos indicados por la Fiscalía ya aceptados por este Tribunal…omissis… …omissis…se evidencia que con dos elementos escuetos y contradictorios nunca se puede llegar a explicar de una manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que le atribuyen a nuestro representado y más allá de una forma precisa y detallada cuales son los preceptos jurídicos aplicables, NO BASTA CON SEÑALARLOS, que fue lo único que hizo la recurrida, debe explicársele al justiciable como se llega a tal conclusión…omissis… …omissis…En síntesis las omisiones, vaguedades imprecisiones, vacíos en las imputaciones que se le realizan a nuestro defendido, son contrarias precisamente a la realización de los actos conforme a la Constitución y las Leyes, su consecuencia esta consagrada primero en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se requiere a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, se sirva Declarar la Nulidad de las imputaciones realizadas a mi defendido y con ello de la decisión que sobre esas mismas imputaciones acordó su detención, ordenándose retrotraer la causa al momento en que se realice nueva imputación formal con las debidas garantías y siguiéndosele proceso en libertad a nuestro defendido. ASI SE EQUIERE RESPETUOSAMENTE. De cómo NO ESTAN DADOS los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es harto conocido el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma que su transcripción la consideramos totalmente estéril a los efectos e la presente apelación y visto eso, es menester recordar que uno de los extremos de este artículo es la existencia ´de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita´, ahora bien, si nos remitimos a la precalificación Fiscal aceptada parcialmente por el Tribunal, observaremos que, estos vagos elementos no dan para acreditar la existencia de toda esta gama de delitos que se le imputan a nuestro defendido Junior José del Toro Bustamante, incluso la mención de la compañía de un funcionario de la policía en su entrevista y que al mismo no se le haya a su vez entrevistado como testigo de los pretendidos delitos cometidos, deja la puerta abierta para sospechar un mal manejo policial del supuesto procedimiento, e incluso lo que podría revestir carácter penal serían los señalamientos falsos realizados por la supuesta víctima y auspiciados por los funcionarios (…), siendo esto así mal podríamos hablar de la existencia de un hecho punible, al menos que estuviera claramente acreditado en actas. Otro aspecto es que, se dice que el objeto material del Robo sería una motocicleta, de la cual apenas aparece referida la marca en actas, no hay ninguna constancia de que LA PRETENDIDA VÍCTIMA realmente tuviera una moto en su posesión para ser despojado de ella. OJO. De cómo NO puede hablarse de fundados elementos de convicción La palabra fundados alude necesariamente y conforme a la lógica a pluralidad, es decir a varios elementos, evidentemente que aún cuando el legislador no señala cuántos, estos deben ser más de uno, pero si analizamos las actuaciones, veremos que tal como se dijo arriba, tenemos ´UN ACTA POLICIAL CONTRADICTORIA Y UNA ENTREVISTA EN MISMOS (sic) TÉRMINOS TODO LO CUAL PARA NADA PUEDE CONFUNDIRSE CON PLURALES Y FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN´. Ya en este punto, se evidencia que al no estar dados los supuestos de los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede hablarse de allí en delante de que están acreditados los extremos de este artículo para luego hablar de la imposición de la Prisión preventiva, todo como de seguida se muestra. De la improcedencia de la privación judicial de libertad a la luz de lo anterior Deberá observar que, para que proceda una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), es menester que estén dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales ya están en la misma decisión de la juez se evidencian desacreditados…omissis… …omissis…la solicitud de privación de libertad de un imputado acudiendo al criterio de la posible pena a imponer, indudablemente estaría prejuzgando sobre el resultado del proceso. Esta es si se quiere la razón por la cual actualmente se mantiene a mi defendido detenido ´por esa supuesta y eventual pena a imponerse´ en virtud de la entidad de los delitos que se le imputan y que como se VIO NO HAY ELEMENTOS EN AUTOS PARA DECIR QUE ES AUTOR O PARTÍCIPE DE LOS MISMOS, sin que esto este justificado o aparejado, como arriba se vio, con las nociones elementales al respecto de los derechos fundamentales que asisten al justiciable, ya que no puede decirse que ´afectará una investigación que NO SE HA REALIZADO, ni que, no se someterá a persecución penal´, DE UN PROCESO QUE APENAS COMIENZA…omissis… …omissis…Ahora bien, establece el Código adjetivo penal varios criterios, a nuestro entender taxativos, para que el fiscal fundamente su solicitud de privación judicial preventiva de libertad fundada en el riesgo de fuga del imputado y el juez, si la considera acreditada, la acuerde: a) Arraigo en el país (…). Respecto de este aspecto se advierte que la acreditación de que el imputado tiene en el país domicilio fijo y el principal asiento de sus negocios y trabajo, permite presumir su arraigo, pues difícilmente un ciudadano cuya familia y principales intereses se encuentran en el país, huirá de este, máxime si se le garantiza un proceso justo. Como añadido a lo anterior, menesteroso se hace agregar que, la insistencia en reclamar el derecho a ser juzgado en libertad a favor de mi representado, es precisamente que en muestra a ese arraigo que tiene el país, este desea continuar sus funciones laborales en el comercio. b) La pena que podría llegar a imponerse en el caso. (…) La referencia a la pena que podría llegar a imponerse con ocasión del proceso constituye una distorsión al estado de libertad garantizado por el artículo 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues incorpora una exigencia sustantiva a los extremos que pueden concurrir para que opere esta medida cautelar. (…), por ello la referencia a la pena como criterio para presumir la fuga desnaturaliza la medida cautelar convirtiéndola en una pena anticipada que al mismo tiempo constituye una lesión flagrante de la presunción de inocencia. c) La magnitud del daño causado. (…) Respecto de este particular, amplia y suficientemente se ha dicho que, mal se puede hablar de un eventual o potencial daño causado, sino pesa en contra del imputado y/o acusado sentencia condenatoria definitivamente firme, pues solo así, al menos desde el plano formal se habrá desvirtuado la inocencia de este y el caso específico menos aún pues no consta en actas la existencia del bien que supuestamente iba a ser robado. d) El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Este supuesto evidencia el análisis particular que debe realizar el juez en el caso en concreto, pues un imputado no obstante haber sido sujeto de otros procesos e incluso tener la condición de reincidente, podría ser juzgado en libertad, toda vez que en su comportamiento y cumplimiento regular con los actos de un proceso anterior constituyen un elemento objetivo que permite presumir, hasta prueba en contrario, su disposición de someterse a la persecución penal. e) La conducta predelictual del imputado. No resulta claro este extremo a considerar para evaluar la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues la mención a ´conducta predelictual´ incorpora un elemento por demás subjetivo. (…), el único caso en que esa conducta previa puede incidir desfavorablemente la situación del imputado es cuando vaya acompañada de un comportamiento que haga presumir la falta de disposición de someterse a los actos del proceso….omissis… …omissis…En fin con todos los análisis precedentes, se han desvirtuado uno a uno los motivos de excusa ilegales para mantener detenido a nuestro representado, por ello pedimos (…) sea revocada la decisión recurrida y decretada la libertad inmediata de nuestro representado, inmediata más no plena, pues cursa en su contra en los momentos una investigación, a la cual se someterá cooperando con la justicia, incluso, de ser el caso que estime la Corte de Apelaciones que no es procedente la libertad inmediata, podría otorgarle alguna medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva, TENIENDO COMO NORTE SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD…omissis… …omissis…Inmotivación de la decisión. Es lógico suponer, que una decisión que no tiene como justificar una detención y mucho menos de que forma se comportó Junior José del Toro Bustamante, para merecer la precalificación de los hechos por los delitos arriba descritos, DEFINITIVAMENTE JAMÁS ESTARÁ DEBIDAMENTE MOTIVADA O AL MENOS NUNCA DE UNA FORMA LÓGICA Y COHERENTE CON SUJECIÓN A LAS EXIGENCIAS DEL DEBIDO PROCESO. No obstante, para que quede suficientemente en evidencia que lo dicho arriba no es una artimaña leguleya de esta defensa sino verdad procesal, fijémonos la manera como el Tribunal, ´a su juicio ´ ´motivó ´ el supuesto peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad del caso que nos ocupa...omissis… …omissis…Sin mayores preámbulos preguntémonos ¿Dónde está la sospecha?, ¿en qué se basa?, ¿de dónde extrajo la recurrida dicha sospecha?, ¿en alguna parte de la decisión lo refirió?, o ¿quizás el Tribunal la sabe pero es un secreto y nunca lo quiso decir?. La ausencia de respuesta a estas interrogantes se llama INMOTIVACIÓN…omissis… …omissis…En líneas generales la decisión está inmotivada, ya que no permite apreciar la forma racional, de cómo da por acreditado los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la prisión preventiva, según el mérito de los elementos de convicción, mediante lo cual se llegó a una conclusión sin realizar una valoración individualizada, pormenorizada y comparativa de dichos elementos. De esta forma igualmente la juez inobservó el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento según lo anterior, utilizó los criterios establecidos en el referido artículo para llegar a la sana crítica, en relación a la participación de nuestro defendido que se precalifican en la decisión…omissis… …omissis…En resumidas cuentas, tal como puede apreciarse del cuerpo de la decisión, la juez se limitó a estimar de forma fáctica que si estaban dados los extremos de ley para la detención, razón en virtud de la cual estimamos, tanto como en las otras oportunidades antes aludidas se llega a la necesidad del decreto de nulidad de dicha decisión por Inmotivación, de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis… …omissis…Con fuerza en los razonamientos precedidos, solicitamos (…) 1. Admitir el presente recurso y declararlo con lugar. 2. Declarar la nulidad de la decisión recurrida por cualquiera de los motivos antes invocados, o 3. Revocar la decisión impugnada y declarar la libertad inmediata de nuestro defendido, como de estimarlo prudente, aplicar una o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la prisión preventiva que consagra la ley…”. (Negrillas y Subrayado de Tribunal de Instancia). DE LA CONTESTACIÓN Del recurso interpuesto fue debidamente emplazado el Fiscal Cuadragésimo Octavo (48°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de julio de 2008, acusando recibo de la boleta de notificación el 18 de julio de 2008, dando contestación al recurso de apelación el 21 de julio de 2008, en el cual se dejó asentado lo siguiente: “…Omissis…aducen los abogados DIURKIN BOLÍVAR LUGO y OSCAR BORGES PRIM, defensores privados del ciudadanos (sic) JUNIOR JOSÉ DEL TORO BUSTAMANTE, que la Fiscalía jamás explicó como llegaba a la conclusión de que los tipos penales que precalificó en contra de su representado eran los apropiados para el caso, indicando que sencillamente se había limitado a mencionarlos, no indicándose los elementos que hacían obtener tales precalificaciones jurídicas. Al respecto, cabe destacar que ésta Representante fiscal en la aludida audiencia, obviamente, expuso en forma sucinta y clara los hechos que se le atribuían a este ciudadano. En relación a los argumentos esgrimidos por la Defensa en relación a la precalificación jurídica esta desconoce el contenido de la palabra precalificación, toda vez que es el Ministerio Público, como titular de la acción penal, quien debe realizar una calificación jurídica provisional, sobre todo en la audiencia de presentación de imputados, toda vez que se debe ponderar la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a ser impuesta, para lo cual, deberán solicitarse si es procedente las medidas de aseguramiento y las medidas preventivas, si existiera el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuri)…omissis… ….omissis…el Fiscal del Ministerio Público puede cambiar la calificación jurídica, o variar la calificación del tipo penal básico, efectuado provisionalmente en la audiencia de presentación, por cuanto luego de la investigación, se formulará el acto conclusivo y es cuando se realizará la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, se podrá cambiar en la Audiencia (sic) preliminar (sic) y hasta en el desarrollo del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), de conformidad con los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, esta Representante Fiscal, considera que la decisión dictada por la ciudadana Juez de Control se encuentra ajustada a derecho, en virtud que la misma si analizó los elementos de convicción cursantes en las actuaciones. Por otro lado, resulta inverosímil pretender creer que estos hechos no ocurrieron, tal y como lo manifiesta la víctima, cuando fue el imputado JUNIOR JOSÉ DEL TORO BUSTAMANTE, a quien funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, le incautaron un arma de fuego tipo pistola, marca glock, y una cadena de color amarillo propiedad de la víctima en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón. En lo que respecta a que no se encontraban llenos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe señalar, que cursa en la investigación elementos de convicción que involucran la responsabilidad del imputado en los hechos narrados. En primer lugar, acreditado la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1° y 2° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y 277 del Código Penal, respectivamente, (…), en segundo lugar, la existencia de elementos de convicción para demostrar la responsabilidad del imputado en el hecho que le fue atribuido por el Ministerio Público, por cuanto cursa en las actuaciones el testimonio de la víctima, así como también la existencia de la cadena que fue recuperada por los funcionarios aprehensores en poder del imputado, así como el arma de fuego utilizada por este para intimidar a la víctima, así como la moto propiedad de la víctima y de la cual quería despojarlo el imputado, las cuales la defensa de manera ilógica alega que no cursan las experticias de dichos objetos, específicamente de la moto, uno de los objetos pasivos del delito, y por esa razón no consta que exista una moto; digo ilógico porque como todos sabemos, para el momento de la audiencia de presentación, sólo contamos con los elementos de convicción recabados en el sitio al momento de la aprehensión, por ello es que se solicita la aplicación del procedimiento ordinario, a fin de practicar todas las diligencias de investigación tendentes a la búsqueda de la verdad y por último, el evidente peligro de fuga, por la pena que podría llegársele a imponer en el presente caso de ser considerado responsable de los hechos narrados. Por lo cual no cabe dudas que en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JUNIOR JOSE DEL TORO BUSTAMANTE ha sido autor en la comisión del hecho punible que se investiga…omissis… …omisiss…Por otro lado, existe el peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el ordinal 2°, ya que por la pena que establecen los delitos que le fueron atribuidos al imputado de autos, existe la sospecha de que pudiera llegar a influir sobre la víctima y los testigos, logrando que éstos se comporten de manera desleal o reticente en el proceso poniendo en peligro la investigación penal…omissis… …omissis…Por lo que en razón de lo antes expuesto, podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, sin embargo contiene mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado; es por ello que solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones declare sin lugar el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por los abogados DIURKIN BOLÍVAR y OSCAR BORGES PRIM, ya que la decisión recurrida cumple con todas las exigencias del legislador y se encuentra ajustada a derecho…omisiss… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Los apelantes, abogados Diurkin Bolivar y Oscar Borges Prim, en su carácter de defensores privados del ciudadano Junior José del Toro Bustamante, apelaron la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primero Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dictó medida de privación judicial preventiva de la libertad a su defendido. Alegan los apelantes, que los funcionarios policiales aprehensores se contradicen en el acta policial al señalar que el arma de fuego de la cual fue despojado su defendido, contenía quince (15) cartuchos sin percutir, señalando que este número de cartuchos corresponden a la capacidad que tiene una pistola modelo 26, calibre 9 mm, marca Glock, echando por tierra las afirmaciones de los funcionarios policiales respecto a que supuestamente su representado hizo dos detonaciones con el arma que portaba al momento de su detención, indicando que como se explica entonces que los cartuchos de la referida arma de fuego estuviesen intactos al momento de su incautación y retención. Asimismo, señalan los recurrentes que el Ministerio Publico en el acto de presentación del imputado, celebrado el 6 de julio de 2008, jamás explicó cómo llegó a la conclusión de los tipos penales que precalificó en contra de su representado, que nunca señaló los elementos que hacían obtener tales precalificaciones jurídicas, y que el Juzgado a quo convalidó el vicio al admitir dichas precalificaciones insustanciales, sin ofrecer a las partes una explicación sensata y coherente del porqué la aceptaba. Esta Sala a los fines de decidir, destaca que la impugnada es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta la libertad personal del imputado, cuya validez formal se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, y son conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, y periculum in mora, o peligro por la demora, previstos por el legislador como el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso el Tribunal a quo consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, habiendo verificado esta Sala que ciertamente las mismas se encuentran presentes en este caso, con los elementos de convicción siguientes: 1. El Acta Policial del 5 de julio de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Baruta, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha siendo aproximadamente las 12:50 horas de la tarde, encontrándome en compañía del DETECTIVE OMAR HIDALGO, a bordo de la unidad 4-278, específicamente por la Avenida Río de Janeiro, de la Urbanización de Chuao, adyacente a la tienda ´Bike Pro´ avistamos a dos ciudadanos uno de ellos a bordo de una moto BMW, y mantenían un forcejeo, vistiendo el primero una camisa de color blanco, pantalón mezclilla color azul y el segundo vestía para el momento una camisa de color negro con rayas grises y blancas, pantalón de mezclilla color blanco, con las siguientes características fisonómicas (…), quien portaba para el momento en su mano un arma de fuego color negra, con la cual amenazaba al otro ciudadano, motivo por el cual procedimos a identificarnos como funcionarios policiales y darle la voz de alto, optando éste por apuntarme con el arma de fuego y efectuarnos dos disparos con la finalidad de repeler la agresión y resguardar nuestra integridad y efectuamos dos disparos, motivo por el cual nos vimos en la imperiosa necesidad de esgrimir nuestras armas de fuego y efectuar dos disparos con la finalidad de repeler la agresión y resguardar nuestra integridad física así como la del otro ciudadano, acto seguido el referido sujeto tira el arma de fuego al piso y levanta los brazos en señal de sumisión, razón por la cual el DETECTIVE OMAR HIDALGO (…)procede con todas las medidas de seguridad a realizarle la revisión corporal, incautándole en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que portaba una cadena de color amarillo, de 58 centímetros aproximadamente, presuntamente de oro por lo que se puede observar a simple vista, de igual manera se colectó el arma de fuego que el sujeto tiró al piso, siendo esta una pistola, marca Glock (…), quedando el ciudadano identificado como DEL TORO BUSTAMANTE JUNIOR JOSE (…), de igual manera el ciudadano presentó un porte de arma emanado por la División de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, signado con el código número 71101, de fecha de expedición 02/07/08, acto seguido el otro ciudadano se identificó como CARLOS PATIÑO, (…), quien manifestó que el ciudadano antes mencionado lo apuntó con el arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojó de una cadena de oro y de una moto de su propiedad con las siguientes características marca BMW, modelo R1200, color plateado, año 2008, serial WB103130982044975, SIN PLACAS, de igual manera reconociendo la cadena incautada al sujeto como de su propiedad, procediendo el DETECTIVE OMAR HIDALGO a imponer al ciudadano detenido de sus derechos constitucionales (…), inmediatamente se procedió a verificar al ciudadano detenido y el arma incautada a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), no arrojando ningún resultado de interés policial, de igual manera se verificó el porte de arma a través del Sistema de Información de la División de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, dando como resultado que el mismo no registra en dicho sistema, siendo testigos de todo lo ocurrido los ciudadanos JOSÉ APONTE, (…), MANUEL SÁNCHEZ (…) y EDY BARRETO….”. 2. El Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano Carlos Luis Patiño Ugueto, el 5 de julio de 2008, por ante el Instituto Autónomo de la Policía de Baruta, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “…Yo me encontraba en la avenida principal de Chuao cuando me voy a montar en mi moto siento que me halan la camisa cuando volteo veo a una persona que me estaba apuntando con una pistola y diciéndome que me bajara de la moto porque sino me iba a dar un tiro, cuando me bajo por el lado izquierdo el me dice que no y me insulta, que me baje por el lado derecho en eso me lanzo de la moto para que no me pasara nada ya que escuché unos disparos y enseguida llegó la policía y lo detuvo, es todo”. Con los elementos de convicción anteriormente enumerados quedaron establecidas las circunstancias en que fue aprehendido el ciudadano Júnior José del Toro Bustamante, pudiendo constatar esta Sala que en tal sentido coincide lo narrado en el Acta Policial de Flagrancia antes transcrita, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Baruta, y lo expuesto por el ciudadano Carlos Luis Patiño Ugueto, en la entrevista que le fue realizada, en cuanto a que el día de los hechos un sujeto que resultó ser el hoy imputado, en la Avenida Río de Janeiro, de la Urbanización Chuao, en las adyacencias de la tienda denominada “Bike Pro”, a eso de las 12:50 de la tarde se encontraba apuntando con un arma de fuego a la víctima, conminándolo a que se bajara de la moto marca B.M.W. que tripulaba. Si bien es cierto que en lo narrado en la referida acta policial, se indica que el ciudadano aprehendido hizo disparos con el arma que portaba y simultáneamente se refiere que ésta tenía quince proyectiles en la cacerina, tal circunstancia alegada por los abogados apelantes, así como su significación corresponde ser determinada a través de la prueba técnica pertinente, según los mecanismos y oportunidades procesales previstos el la Ley adjetiva para ello. No obstante, considera esta Sala que lo acotado por la defensa, de ninguna manera significa que, los indicados elementos de convicción no deban ser tomados en consideración para acreditar los extremos exigidos en el artículo 250 en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con los mismos se pudo establecer en esta fase del proceso el comportamiento antisocial desplegado por el ciudadano Junior José Toro Bustamante, quien fue aprehendido en flagrancia, debiéndose precisar que corresponde a las partes en otra fase procesal distinta a esta incidencia recursiva, ejercer el contradictorio con respecto los elementos de convicción que la defensa cuestiona. De igual manera, observa esta Sala que de los hechos narrados en los medios de convicción citados en la recurrida, surge que el ciudadano Junior José del Toro Bustamante, apuntó con un arma de fuego a la víctima de autos, amenazándolo para que le entregara la moto de su propiedad de las siguientes características: marca BMW, modelo R1200, color plateado, año 2008. Asimismo, surge que el referido ciudadano presentó un porte de armas aparentemente expedido por la División de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, el cual no apareció registrado en el referido Organismo; e igualmente que la víctima fue despojada de una “cadena de oro”, de donde es evidente que la calificación jurídica atribuida a los hechos tanto por el Ministerio Público así como por el Juez a quo en cuanto a los delitos de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 en concordancia con el 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, han de considerarse ajustados a derecho, ya que las situaciones fácticas acreditadas se adecuan perfectamente en las referidas disposiciones típicas. En el caso de marras, donde la aprehensión fue practicada in fraganti, la obviedad de las “precalificaciones” adoptadas, tal y como se indicó, surge de los hechos demostrados, siendo importante resaltar que éstas tienen un carácter provisional, según se indicó en la sentencia N° 52 de 22 de enero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó establecido lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Por otra parte, considera esta Sala que resultó acertado el a quo al haber estimado acreditadas las circunstancias previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes al peligro de fuga, en virtud de la sanción penal que pudiera acarrear una eventual condena del imputado por los referidos hechos, habiendo tomado además en consideración la magnitud del daño social que genera el delito de contra la propiedad imputado, puesto que lesiona además del patrimonio la libertad personal. En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Confirmar la decisión recurrida en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Junior José del Toro Bustamante, de conformidad a lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251.1, y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 en concordancia con el 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano Carlos Luis Patiño Ugueto, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal,. Y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada el 6 de julio de 2008, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano Junior José del Toro Bustamante, titular de la cédula de identidad N° V.- 15.048.954, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251.1, y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 en concordancia con el 6 numerales 1 y 2 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometidos en perjuicio del ciudadano Carlos Luis Patiño Ugueto, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem. SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 20 de junio de 2008, por los defensores privados Diurkin Bolívar Lugo y Oscar Borges Prim, en su condición de defensores del ciudadano Junior José del Toro Bustamante. Regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ EL JUEZ (Ponente) MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO DANIEL ANDRADE Exp. N° 2056-08 MACR/YYCM/CSP/DA/rg.- En la misma fecha se publico la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede, quedando asentado bajo el Nº_________________, siendo las______________.- EL SECRETARIO DANIEL ANDRADE Exp. N° 2056-08 MACR/YYCM/CSP/DA/rg.-