TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ARAGUA

Maracay; 11 de Agosto de 2008
197° y 148°

Expediente Nº 15.750

PARTE ACTORA: JOSE ANTONIO UZCATEGUI ESAA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 7.206.732, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.152, de este domicilio, actuando en este acto como mandatario del ciudadano JUAN LUIS DE ABREU FREITES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.831.181.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NEIDA DE ALMEIDA DOS ANJOS, venezolana, mayor de edad, títular de la cédula de identidad Nº V-9.699.373, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.905, actuando en este acto como abogada asistente del ciudadano JUAN LUIS ABREU FREITES, titular de la cedula de identidad Nº V-8.831.181.

PARTE DEMANDADA: MARIA ROMERO DE MIJARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.732.836. -

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

I. ANTECEDENTES:
Se reciben las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, relacionado con el recurso de apelación ejercido por el ciudadano JOSE ANTONIO UZCATEGUI ESAA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.152, en contra del auto dictado por el Tribunal de la causa, en fecha 01 de Diciembre de 2005, mediante la cual se negó la medida preventiva solicitada por la parte actora.-
Dichas actuaciones fueron recibidas en esta Alzada en fecha 02 de Febrero de 2006, constante de una (1) pieza, constante de 26 folios útiles, tal como se evidencia de la nota estampada por la secretaria de este Despacho.-
Mediante auto dictado en fecha 06 de febrero de 2006, el Tribunal lo dio por recibido, se ordeno su ingreso en el libro de causas, asignándole el Nº 115.750, fijando en dicha oportunidad el décimo día de despacho siguiente al auto anterior para decidirla, en aplicación al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

II.- CONSIDERACIONES PREVIAS.-

Se inicia el presente juicio por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, por Cumplimiento de Contrato, presentado por el ciudadano JOSE ANTONIO UZCATEGUI ESAA, titular de la cédula de identidad N° V-7.206.732, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75..152, actuando en este acto como mandatario del ciudadano JUAN LUIS ABREU FREITES en contra de la ciudadana MARIA ROMERO DE MIJARES, titular de la cédula de identidad N° V-8.732.836, por Cumplimiento de Contrato en razón de que la vendedora, ciudadana Maria Romero de Mijares, no ejerció su derecho de retracto y no entregar el inmueble al comprador, ciudadano Juan Luís Abreu Freites, en el término establecido en dicho contrato.
III.- DEL AUTO RECURRIDO.-

El Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, en fecha 01 de Diciembre de 2005, dictó Auto señalando lo siguiente:
“....este Tribunal observa que las Medidas Preventivas son potestativas del Juez y se corresponde con una facultad reglada, es decir, que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el Fomus boni iuri y periculum in mora concretamente y por cuanto en la presente causa no se evidencia que existe peligro inminente de que quede ilusoria la Ejecución del Fallo, es por lo que este Tribunal en consecuencia Niega la Medida Solicitada. Y asi se decide. ...”

Contra la anterior decisión se erigió en apelación por la parte actora, siendo oída en un solo efecto, el cual señala:
“...Apelo del auto emanado por este Tribunal en fecha 01 de Diciembre del año 2.005, el cual cursa en la presente causa en el folio 4 del Cuaderno de Medidas…”
IV.-DE LOS ESCRITOS DE INFORMES
Se hace constar que ninguna de las partes presentaron Informes

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso, nos encontramos ante la presencia de una demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta por el ciudadano JOSE ANTONIO UZCATEGUI ESAA, Abogado en ejercicio, debidamente inscrito por ante el Inpreabogado con el Nº 75.152, actuando en su carácter de mandatario del ciudadano JUAN LUIS DE ABREU FREITES en contra de la ciudadana MARIA ROMERO DE MIJARES, en razón de que ésta última no cumplió con lo establecido en el Contrato de Venta con Pacto de Retracto al término del mismo.
Así mismo, el demandante solicitó se DECRETE Y PRACTIQUE MEDIDA DE SECUESTRO sobre el inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento se demanda.
Ahora bien, el Juzgador de Primera Instancia negó la medida solicitada motivado a que no se había cumplido con uno de los requisitos para decretar la medida, señalando al efecto lo siguiente:
“....este Tribunal observa que las Mediadas Preventivas son potestativas del Juez y se corresponde con una facultad reglada, es decir, que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el Fomus boni iuri y periculum in mora concretamente y por cuanto en la presente causa no se evidencia que existe peligro inminente de que quede ilusoria la Ejecución del Fallo, es por lo que este Tribunal en consecuencia Niega la Medida Solicitada. Y asi se decide. ...”

En este orden, expuesto lo anterior, considera esta Juzgadora recalcar que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, otorga la potestad al Sentenciador de decretar medidas cautelares cuando exista la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es una herramienta que pueden utilizar los abogados litigantes en defensa de los derechos de sus representados o defendidos a fin de asegurar el resultado del juicio que se trate y de los derechos que se estén reclamando.
En este sentido el artículo 588 ejusdem, establece los diferentes tipos de medidas que se pueden acordar, el cual señala:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”
Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 585 ya mencionado, es requisito indispensable a fin de que sean decretadas estas medidas, que se cumplan con dos requisitos el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ambas condiciones deben ser probadas. En relación al primer requisito, ha sido reiterado pacíficamente por la Doctrina y la Jurisprudencia que su verificación o comprobación no se limita a simples suposiciones, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, y en cuanto al segundo requisito, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho.
Estos supuestos deben demostrarse a los fines de su subsunción, para así determinar la pertinencia de la medida, ya que, toda decisión cautelar refleja la concreción de valores perseguidos por el derecho, entre otros la Justicia y la Seguridad Jurídica, de modo que cuando estén dadas las circunstancias de hecho y de derecho que demuestren el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador, el Juzgador debe hacer uso de este mecanismo instrumental que implica una garantía (cautela).
Estas medidas pueden ser decretadas por el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, sin embargo no se sabe cual es el límite de esa discrecionalidad, pues, considera esta Juzgadora, que esta discrecionalidad esta sometida al principio dispositivo, es decir, a lo que esta establecido en las leyes, pues el Juez no puede actuar de oficio, y sus límites estarían circunscritos a los medios de pruebas que acompañen la parte que la solicita y esto es la prueba del daño de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo; es una discrecionalidad para evaluar la adecuación y escogencia de la medida con respecto de la situación fáctica planteada, pero no podría el Juez escoger la oportunidad, pues nadie más que las partes para saber el grado de inminencia del daño y la medida que más satisfaga su necesidad de protección preventiva. El Juez sigue sometido a la solicitud de las partes y su función estará en verificar la adecuación y la pertinencia, negándola o acordándola según el caso, una vez verificado los supuestos de hecho previsto en la norma, como lo es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, (el fumus boni iuris).

En este mismo orden de ideas, ha sido reiterada la jurisprudencia del alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante.
En este caso, es importante resaltar para esta Juzgadora las características de las medidas cautelares, la cual la doctrina ha señalado, que las mismas son: a) Idóneas, se refiere a la actitud de la medida para cumplir con su finalidad preventiva; b) Son Jurisdiccionales, en razón de que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio principal pudiera quedar infructuoso; c) Son Instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre el asunto lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido que, están son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.
Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar, pero al momento que decrete la medida preventiva solicitada este deberá verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.- (…)…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…” (Subrayado y negrilla de la Alzada).

De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito, sólo en el caso de que se trate de una medida cautelar atípica o innominada.
Con relación, a la presunción grave del derecho que se reclama, el “humo a buen derecho” (fumus boni iuris), y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Esta Alzada, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.
La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente, en la frase “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”.
El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y también debe probar la existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.
Por lo tanto, es deber del Juez corroborar si en el auto por el cual se decreto la medida, si dio el cumplimiento o no, de estos requerimientos antes mencionados, por lo que el Tribunal de la Causa, estaba obligado a realizar un examen exhaustivo de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida.
Asimismo, debe tener en cuenta esta Juzgadora, lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peñas Torreles, el cual señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necedad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”(Subrayado y negrillas de la Alzada)

Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló: “…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”. (Subrayado y negrillas de la Alzada).
A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, estableció:

“… En toda sentencia el Juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
…La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”(Negritas y subrayada de esta Alzada).

Es importante destacar que constituye una obligación para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos.

Ahora bien, en el presente caso, el Juez A Quo negó la medida señalando que de los dos requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se cumplió con el Periculum in Mora. Dicho lo anterior, este Tribunal debe examinar si en el presente caso tal presupuesto se encuentra presente a fin de determinar si es procedente o no la medida solicitada, y a tal efecto decide en primer término analizar si en el caso en estudio se configura el Periculum in Mora.
A tal efecto, esta Juzgadora considera, que deben existir elementos probatorios en autos, que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora, que constituya presunciones grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
Así mismo, de una revisión de los autos que componen el presente asunto, se pudo observar que no existen ab initio elementos probatorios que lleven al espíritu de esta Juzgadora que está justificada la petición sostenida por el solicitante en cuanto al periculum in mora, ya que no existe medio probatorio que evidencia tal situación.
Por cuanto esta Juzgadora determina que para la respectiva validez del decreto de la respectiva medida preventiva es necesario que existan los requisitos exigidos en el artículo 585 de la norma procesal civil, en este caso el periculum in mora y el fomus bonis iuris , y al no cumplirse uno de ellos, como lo es el periculum in mora, conlleva al Juez a denegar la medida cautelar solicitada, no bastando que se cumpla uno solo de ellos para justificar su decreto.
En consecuencia de todo lo expuesto, esta Superioridad Confirma el auto de fecha 01 de Diciembre de 2005, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, por no cumplir la medida solicitada con el requisito relativo al periculum in mora exigido en el artículo 585 ya mencionado, manteniéndose en tal sentido el criterio sostenido por el A Quo. Así se decide.

IV. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil , Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadan NEIDA DE ALMEIDA DOS ANJOS, abogada en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 85.905, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN LUIS DE ABREU FREITES, titular de la cédula de identidad N° V-8.831.181, en contra del auto dictado en fecha 01 de Diciembre del 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, el auto de fecha 01 de Diciembre de 2005, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua. Así se decide.
TERCERO: Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.
CUARTO: Se ORDENA la notificación de las partes por haberse dictado la sentencia fuera del lapso de Ley, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, 11 del mes de Agosto de 2008. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA

LA SECRETARIA

ABG. FANNY RODRIGUEZ
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:17 p.m. de la tarde.-
La Secretaria,

CEGC/fr/ cg
Exp. 15.750