REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Exp. No. 005891 En fecha 30 de julio de 2007, las abogadas MARBELIS USECHE, VERONICA LINARES Y ROSMER HERNANDEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.999, 117.526 y 116.881, respectivamente, representantes de la empresa MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL C.A.) sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 2003, bajo el Nº 12, Tomo 20-A, interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Providencia Administrativa Nº 085-07 de fecha 25 de enero de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, que declaro con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Gabriela Coromoto Rodríguez Malave. I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, el primero por cuanto la Inspectoría fundamentó la decisión en la inamovilidad laboral prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de estarse discutiendo un proyecto de convención colectiva, sin embargo, la trabajadora no demostró su condición de sujeto beneficiario de la misma, además que no se ha depositado y menos homologado convención colectiva alguna, y por el contrario su representada demostró que la trabajadora era de confianza, por lo que la inamovilidad alegada no la amparaba. Y el falso supuesto de derecho, por cuanto el Inspector del Trabajo no aplicó la norma relativa a la distribución de la carga de la prueba, ya que correspondía a la trabajadora demostrar la existencia del despido. Que de conformidad con el artículo 27 de la Constitución en concordancia con los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitan se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa impugnada hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Que el fumus bonis iuris se desprende del hecho que la Inspectoría del Trabajo dio por demostrados hechos que no constan en el expediente administrativo. Que el acto administrativo viola el derecho a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución, ya que su representada sufrirá un perjuicio patrimonial evidente por efecto de lo establecido en forma inconstitucional por la Providencia Administrativa. Que el periculum in mora, se configura virtud de la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, que trae como consecuencia el pago de cantidades de dinero a la trabajadora, además de nuevas obligaciones de carácter laboral como prestaciones sociales, vacaciones, utilidad etc., aunado al hecho que la Inspectoría pueda proceder a iniciar un procedimiento administrativo sancionador. Que en caso de negarse el amparo cautelar solicitado, subsidiariamente solicitan se decrete mediad cautelar innominada de suspensión de efectos del acto hasta tanto se dicte sentencia definitiva. II MOTIVACION PARA DECIDIR Corresponde en primer lugar pronunciarse respecto al amparo cautelar solicitado a fin de que se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa Nº 085-07 de fecha 25 de enero de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Gabriela Coromoto Rodríguez Malave, hasta tanto se decida el fondo del asunto. Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino solo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio. La parte actora le atribuye a la Providencia Administrativa impugnada el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto no se demostró que se estuviera discutiendo un proyecto de convención colectiva, que además la trabajadora no era beneficiaria de la misma por ostentar un cargo de confianza, y que la Inspectoría del Trabajo no aplicó la norma de la distribución de la carga de la prueba, considerando que con la ejecución de la Providencia Administrativa, se le vulnera a la empresa el derecho a la propiedad, ya que su cumplimiento conlleva el pago de los salarios caídos y demás derechos laborales, que acarrearían un grave daño patrimonial. Ahora bien, de los recaudos que fueron acompañados al escrito libelar no encuentra este Juzgado evidencia que permita obtener presunción grave de la violación del derecho constitucional a la propiedad denunciado como conculcado, además que para determinar los vicios en los que incurre el acto administrativo que conllevarían a la violación del derecho al debido proceso, es necesario entrar a analizar normas de carácter legal, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso, por cuanto a este Juzgado le esta vedado prejuzgar sobre el mérito del asunto, toda vez que el análisis de la legalidad del acto objeto de impugnación corresponde a la decisión de fondo. Por tanto, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, y así se decide. Declarada la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad. Se ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En tal sentido, se observa que de una revisión prima facie de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del contenido de la Providencia Administrativa P.A. Nº 085-07, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, la cual consta a los folios 224 al 233 del expediente administrativo, entre otros puntos se aprecia que a los efectos de determinar la inamovilidad alegada por la ciudadana Gabriela Coromoto Rodríguez Malavé, fueron valoradas entre otras: el Acta de fecha 27 de mayo de 2005 que dio inicio a la discusión colectiva de trabajo entre MERCAL C.A. y el Sindicato Único Nacional de Trabajadores Bolivarianos de Mercal (SUNTRABMERCAL), y las solicitudes de prórroga de la inamovilidad laboral realizadas en fechas 25 de octubre de 2005, 14 de febrero de 2006, 18 de mayo de 2006, y 16 de agosto de 2006 (ver folios 5, 6, 8, 115 y 116 expediente administrativo). Ahora bien, atendiendo al contenido del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresa lo siguiente: “A partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector. Esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo hasta por Noventa (90) días.” Como puede apreciarse, el legislador ha establecido un plazo máximo de ciento ochenta (180) días, prorrogable por noventa (90) días más, para que los trabajadores sujetos a la misma estén amparados por la inamovilidad, o lo que es lo mismo, en dicho tiempo no podrán ser desmejorados en ningún sentido. Dicho plazo máximo ha sido debidamente establecido por el legislador, pues no se puede tener permanentemente protegidos con inamovilidad a los trabajadores por la imposibilidad de las partes de aprobar una convención colectiva, ello en pro de la seguridad jurídica de los intervinientes, sobre todo de la representación patronal, ya que es un deber de la Administración –Inspectoría-, la resolución de dicho conflicto. En este sentido, se estima que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cumple con el requisito del fumus boni iuris, y así se decide. Ahora bien, en cuanto al periculum in mora, se observa que en el caso bajo estudio, se podría causar un daño de difícil reparación a la Sociedad Mercantil accionante, en virtud de que la peticionante de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, fue despedida, siendo el caso que probablemente dicho despido se encuentre ajustado a derecho, por lo que de no suspenderse los efectos de la Providencia Administrativa recurrida, se le debería cancelar a la trabajadora salarios caídos, para ser erogados del patrimonio de la aludida Sociedad Mercantil, además de lo engorroso que resultan los trámites de reintegro, aunado a lo cual es preciso acotar que la posible -de ser el caso- no declaratoria de nulidad del acto administrativo, conllevaría como efecto consecuencial la reincorporación de la trabajadora a la referida Empresa, debiendo ordenarse en la sentencia la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido, con la finalidad de restituir la situación jurídica infringida. Por lo que estima este Juzgado que en el presente caso se configura el Periculum in Mora y así se declara. En razón de lo anterior, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declara procedente la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 085-07 de fecha 25 de enero de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, hasta tanto se decida el recurso de nulidad, y así se declara. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZA PROVISORIA, CARMEN AVENDAÑO GUERRERO LA SECRETARIA Acc., ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA Acc., ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 005891 CAG/mc.