TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
EXP. Nº 5961

- I -
EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2008, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial para su distribución, los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID y NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.530.274, V-4.579.772 y V-13.307.362 e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A.” (“EDELCA”), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 2 de agosto de 2004, bajo el Nº 27, Tomo 127-A-Sgdo, interpuso demanda por cobro de bolívares contra la sociedad mercantil “SEGUROS BANVALOR, C.A.”, inscrita por ante el señalado Registro Mercantil el 14 de enero de 1992, bajo el Nº 36, Tomo 15-A-Sgdo.
Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, se admitió en fecha 8 de abril de 2008, ordenándose el emplazamiento de la demandada para la litis contestación y la notificación de los ciudadanos Procuradora General de la Republica y Fiscal General de la República.
Por auto de fecha 25 de julio de 2008 este Tribunal dispuso abrir la presente pieza separada para proveer la medida preventiva solicitada en la demanda, lo cual hace en esta oportunidad conforme a las siguientes consideraciones:

- II -
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA

La demanda de autos se fundamenta, en síntesis, en que EDELCA celebró en fecha 6 de diciembre de 2005, con la sociedad mercantil PRESBAR, contrato denominado Pedido número 4600002445, cuyo objeto era la ejecución de la obra de “CONSTRUCCIÓN DE ALMACÉN A LA INTEMPERIE S/E SUR”, ubicado en la Subestación Sur, carretera Charallave – Santa Teresa, sector La Raiza del Estado Miranda.
Explica la representación judicial actora que dentro de las condiciones contractuales se estableció, entre otras, que el plazo para llevar a cabo la ejecución de los trabajos era de cuatro (4) meses, desde la fecha de iniciación. Que la suscripción del Acta de Inicio se llevó a cabo el 6 de diciembre de 2005, por lo que la obra debió entregarse el 11 de mayo de 2006.
Aducen los libelistas que para garantizar la ejecución de los trabajos, de acuerdo a los lineamientos de la actora, la contratada constituyó y presentó a entera satisfacción de EDELCA, fianza de fiel cumplimiento hasta por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 49.906,91) y fianza de anticipo por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 149.720,72), libradas por BANVALOR a favor de EDELCA por solicitud de PRESBAR, según documentos otorgados por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, Estado Lara, el 16 de noviembre de 2005, bajo los Nº 71 y 72, respectivamente, Tomo 198 de sus Libros de Autenticaciones.
Explican que de acuerdo a las condiciones generales de los contratos de fianza, BANVALOR se obligó a indemnizar a su representada hasta el límite de las sumas afianzadas, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento de PRESBAR, siempre que dicho incumplimiento sea imputable a ésta. Que las única obligaciones de EDELCA para hacer efectivas tales indemnizaciones, eran la notificación por escrito a la aseguradora dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de la ocurrencia del incumplimiento contractual por parte de PRESBAR y a falta de pago voluntario, la presentación de la demanda de ejecución de fianza dentro del año siguiente al hecho que dé lugar la incumplimiento contractual.
Sostienen que la primera paralización de la obra se produjo entre el 23 de diciembre de 2005 y el 9 de enero de 2006, la que según explicó la contratista, se produjo por vacaciones colectivas de su personal. Que posteriormente fue paralizada la obra entre el 19 de mayo de (sic.)2005 y el 5 de junio de 2006, por el incumplimiento de la contratista de las obligaciones laborales para con su personal, y falta de procura y suministro de materiales imputables a PRESBAR. Que entre el 9 de junio de 2006 al 16 de julio de (sic.)2007, ocurrió una nueva paralización al existir otro conflicto entre la empresa y su personal contratado para la ejecución de la obra y por haber incumplido con la normativa interna de EDELCA, en cual a la ingesta de alcohol dentro de sus instalaciones. Por último que el 6 de septiembre de 2006 fue paralizada la obra, habiéndose realizado una ejecución financiera del 79,33% del total del monto contratado, sin que la ejecución de los trabajos haya sido reiniciada en momento alguno y que esta última y definitiva paralización se debió al vencimiento de la Póliza de Responsabilidad Patronal Nº 24-7-3000011 y la Póliza de Responsabilidad Civil General Nº 24-6-3000064 por parte de PRESBAR. Que la no terminación de la obra en el plazo establecido y su abandono por parte de la contratista, obligó a EDELCA a dar inicio al procedimiento de rescisión previsto en el contrato suscrito con PRESBAR, quedando definitivamente rescindido el 29 de marzo de 2007, según consta de comunicación DOMT-085/2007.
Arguyen que lo expuesto evidencia que las causas que originaron la rescisión son imputables plenamente a PRESBAR, lo que –explican- obliga a BANVALOR en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora del contratista, a indemnizar a su representada los daños y perjuicios sufridos, lo que estiman procedente, tomando en consideración que ésta cumplió con todas las obligaciones previstas en las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento para hacer exigible el pago de la indemnización su favor.
Narran que no obstante lo anterior, BANVALOR no ha cumplido con su obligación, por lo cual demanda a dicha empresa en su carácter de fiadora principal y solidaria de PRESBAR para que pague las siguientes cantidades garantizadas en los contratos de fianza: CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 49.906,91), por concepto de fianza de fiel cumplimiento; la suma de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 43.643,12), correspondiente al anticipo no amortizado por la contratista; y la suma que resulte después de indexar las sumas que resulte condenada a pagar la demandada.
Fundamenta la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.804 del Código Civil, 547 del Código de Comercio y las Cláusulas 1, 4, 5 y 8 del contrato de fianza en concordancia con el artículo 26 constitucional.
Igualmente, de conformidad con dicha norma constitucional y los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes suficientes del demandado hasta cubrir el doble de la suma demandada más las costas prudencialmente calculadas por este Tribunal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse sobre la medida solicitada por la parte actora, pasa el Tribunal a realizar una glosa en relación a la naturaleza de las medidas cautelares y en tal sentido, tenemos que la característica esencial de estas providencias es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.
Ahora bien, la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, que están dirigidas en sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro.
De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de su eficacia. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho es, próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación; y se dan, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo que se hace para proveer las medidas cautelares, no ahonda ni prejuzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.
De lo expuesto puede observarse diáfanamente que el fin perseguido por el legislador venezolano con la regulación de las medidas cautelares, es garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar por la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.
Afiliado a esta orientación de la doctrina el Tribunal evidencia que la representación judicial de la sociedad mercantil “C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A.” (“EDELCA”), para fundamentar su petición cautelar, alude el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris, a cuyo efecto, sostiene:

“Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de nuestra representada. De otra parte, el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos del contrato original de fianza, el cual demuestra de manera clara y contundente la obligación asumida por la demandada al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de PRESBAR.
Al estar contenida en un documento público la obligación exigida por CVG EDELCA, es evidente la procedibilidad de la medida cautelar peticionada. En este sentido hacemos valer a favor de nuestra mandante el contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente en virtud de la naturaleza del título que contiene la obligación...”

Ahora bien, conforme a los fundamentos de la demanda y los de la medida cautelar antes dichos, es claro, pues, que la petición está dirigida a proteger las cantidades de dinero amparadas por los contratos de fianza suscritos por PRESBAR con SEGUROS BANVALOR para garantizar a la actora ejecución del contrato denominado Pedido número 4600002445.
En este orden de ideas y a los fines de considerar la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada, pasa el Tribunal a analizar los recaudos acompañados con la demanda, para verificar la existencia de los antes indicados requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo efecto, observa:
1.- MARCADO “B”, (folios 24 al 26), documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, Estado Lara, el 16 de noviembre de 2005, bajo el Nº 71, Tomo 198 de sus Libros de Autenticaciones, según el cual SEGUROS BANVALOR, C.A., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil PRESBAR, hasta por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 49.906.905,10), según el sistema monetario vigente para esa fecha, para garantizar ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de la acreedora, según pedido derivado del proceso Nº IDCPC-800596, a celebrarse entre estos dos últimos para la realización de los trabajos de CONSTRUCCIÓN DE ALMACÉN A LA INTEMPERIE EN SUBESTACIÓN SUR. Se estableció que la fianza se mantendría vigente desde su emisión hasta que se efectúe la recepción definitiva o ésta se considere terminada de acuerdo con el mencionado contrato. Que transcurrido un (1) año desde la recepción definitiva de los trabajos sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes y se haya obtenido la citación de la demanda, caducarán lo derechos y acciones frente a la compañía. La aseguradora renunció expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.
2.- MARCADO “C”, (folios 27 al 29), documento autenticado por ante la señalada Notaría Pública el 16 de noviembre de 2005, bajo el Nº 72, Tomo 198 de sus Libros de Autenticaciones, según el cual SEGUROS BANVALOR, C.A. se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil PRESBAR, hasta por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 149.720.715,30), según el sistema monetario vigente para esa fecha, para garantizar ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., el reintegro total del anticipo que por la expresada cantidad hará la afianzada, según pedido derivado del proceso Nº IDCPC-800596, celebrado entre estos dos últimos para la realización de los trabajos de CONSTRUCCIÓN DE ALMACÉN A LA INTEMPERIE EN SUBESTACIÓN SUR. Se estableció que la fianza comenzaría su vigencia a partir de la fecha en que la afianzada reciba el aludido anticipo y permanecería vigente hasta que se haya efectuado el total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar EDELCA de cada valuación pagada a la afianzada. Se estableció que el monto de la fianza se reduciría progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y en ningún caso ese monto podría ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el contrato. La aseguradora renunció expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.
Evidencian entonces los precitados instrumentos, la celebración de los contratos de fianza por la demandada, para garantizar ante EDELCA, por una parte, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada sociedad mercantil PRESBAR, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de la acreedora, según pedido derivado del proceso Nº IDCPC-800596, a celebrarse entre estos dos últimos para la realización de los trabajos de CONSTRUCCIÓN DE ALMACÉN A LA INTEMPERIE EN SUBESTACIÓN SUR; y por la otra, el reintegro total del anticipo que por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 149.720.715,30), según el sistema monetario vigente para esa fecha, hizo CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A. a la afianzada, con base al mismo pedido.
Tales apreciaciones permiten suponer a este Sentenciador la existencia de una obligación en cabeza de SEGUROS BANVALOR ante la CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., frente a un eventual incumplimiento por parte de la afianzada, sociedad mercantil PRESBAR, exigible de acuerdo al procedimiento estipulado en las condiciones generales de cada contrato. Sin embargo, no aparece indicio alguno que haga presumir un aparente incumplimiento por parte de la aseguradora frente a un eventual reclamo de cobro por la actora proveniente de la inejecución de obligaciones asumidas con ocasión a los trabajos de “Construcción de Almacén a la Intemperie en Subestación Sur”, a que se contraen ambos contratos de fianza, que permitan establecer la presunción del buen derecho.
Ahora bien, ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales y que una vez más se ratifica en este fallo, que es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, que lleve a la convicción del Juez a la existencia del derecho que se reclama y de que exista riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
A juicio de este Sentenciador, ninguna de las circunstancias descritas concurren en el presente caso, toda vez que la sola existencia contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, no hace presumir que exista el riesgo manifiesto que la demandada no cumpla con las obligaciones asumidas en dichos contratos ni mucho menos que esta haya incumplido a pesar de haber sido reclamado por la beneficiaria, según se afirma en la demanda como fundamento de la petición cautelar, antes transcrita.
A este respecto es menester precisar que no basta la sola afirmación fáctica del actor, de que la demandada se ha negado a cumplir voluntariamente su obligación, pues no existiría entonces el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, que constituye requisito sine qua nom para el decreto de la medida cautelar de embargo sobre bienes suficientes de la demandada, por cuya razón no encuentra el Tribunal en esta oportunidad llenos los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la aludida medida. Así se decide.

- III -
D E C I S I Ó N
Por los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID y NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A.” (“EDELCA”), sobre bienes suficientes de la demandada, sociedad mercantil “SEGUROS BANVALOR, C.A.” todos identificados en autos.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

MCs EDGAR MOYA MILLÁN
ABOGADO
SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las _______
SECRETARIA,
EMM/EXP 5961