REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CARACAS, OCHO (08) DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO (2008) 198º Y 149º EXPEDIENTE N° AP21-L-2007-003763 PARTE ACTORA: JOSE YSIDRO MANDIBLE SOJO, HERMES BALAGUERA DIAZ, RAMÓN GREGORIO ROSALES, EDUARDO JOSÉ BLANCO ESQUERRA, LUIS ENRIQUE ANILLO PIRURA, ZULIMAR ZAMBRANO, JOSE ELADIO PEREZ LEAL, FELIX GARCÍA, MIGUEL ANGEL ARRIOJA FERNANDEZ, ELIAS MORENO, ROBERTO EULALIO APONTE ESTRADA, GERARDO ANTONIO GONZALEZ ESQUERRA, WILLIAM JOSÉ CHACÓN AGUILAR, JENNY PATRICIA ALVAREZ SALAZAR, JOSÉ LUIS ZAMBRANO RANGEL, LEOPOLDO ENRIQUE AGUILERA, MANUEL JOSÉ HÉRNANDEZ, ALI MORA, CARLOS CHIRIVELLA y OMAR VILLEGAS, venezolanos, mayor de edades, de éste domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros° V- 6.489.251, 15.148.260, 12.498.106, 15.328.608, E-81.450.881, 13.528.356, 6.904.769, 2.656.547, 16.404.447, 9.452.384, 6.145.491, 16.287.292, 9.416.226, E-82.155.177, 9.346.775, 6.198.087, 14.058.809, 1.045.237, 6.049.848 y 9.888.798, respectivamente. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, WERNER ANTONIO REYES, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, LUISA ELENA PEREZ, MARCIAL ENRIQUE VARGAS y HITLER MIGUEL MORENO, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 63.145, 82.929, 65.731, 33.517, 50.053 y 77.282, respectivamente. PARTES DEMANDADA: EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de marzo de 1978, bajo el Nro° 67, Tomo 19-A Pro. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: FRANCISCO PAZ YANASTACIO y RAFAEL PEREZA DURAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 51.225 y 9.298, respectivamente. I Se inicia el presente juicio mediante libelo de la demanda presentado por los ciudadanos JOSE YSIDRO MANDIBLE SOJO, HERMES BALAGUERA DIAZ, RAMÓN GREGORIO ROSALES, EDUARDO JOSÉ BLANCO ESQUERRA, LUIS ENRIQUE ANILLO PIRURA, ZULIMAR ZAMBRANO, JOSE ELADIO PEREZ LEAL, FELIX GARCÍA, MIGUEL ANGEL ARRIOJA FERNANDEZ, ELIAS MORENO, ROBERTO EULALIO APONTE ESTRADA, GERARDO ANTONIO GONZALEZ ESQUERRA, WILLIAM JOSÉ CHACÓN AGUILAR, JENNY PATRICIA ALVAREZ SALAZAR, JOSÉ LUIS ZAMBRANO RANGEL, LEOPOLDO ENRIQUE AGUILERA, MANUEL JOSÉ HÉRNANDEZ, ALI MORA, CARLOS CHIRIVELLA y OMAR VILLEGAS contra la empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Celebrada como fue la audiencia oral de juicio y de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal procedió a dictar sentencia oral. Ahora bien, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 159 ejusdem pasa esta Sentenciadora a reproducir por escrito el fallo previa las consideraciones siguientes: II DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA: Señala la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar lo siguiente: Que sus representados prestan servicios personales para la empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., desde el 23/05/2000 el ciudadano JOSE YSIDRO MANDIBLE SOJO, desde el 05/12/1995 el ciudadano HERMES BALAGUERA DIAZ, desde el 04/10/1994 el ciudadano RAMÓN GREGORIO ROSALES, desde el 01/04/2001 el ciudadano EDUARDO JOSÉ BLANCO ESQUERRA, desde el 02/02/2000 el ciudadano LUIS ENRIQUE ANILLO PIRURA, desde el 27/11/2005 el ciudadano ZULIMAR ZAMBRANO, desde el 18/07/1995 el ciudadano JOSE ELADIO PEREZ LEAL, desde el 27/10/1997 el ciudadano FELIX GARCÍA, desde el 01/05/2002 el ciudadano MIGUEL ANGEL ARRIOJA FERNANDEZ, desde el 01/12/2002 el ciudadano ELIAS MORENO, desde el 09/11/2004 el ciudadano ROBERTO EULALIO APONTE ESTRADA, desde el 01/05/2001 el ciudadano GERARDO ANTONIO GONZALEZ ESQUERRA, desde el 01/05/1999 el ciudadano WILLIAM JOSÉ CHACÓN AGUILAR, desde el 01/05/2000 el ciudadano JENNY PATRICIA ALVAREZ SALAZAR, desde el 01/05/2002 el ciudadano JOSÉ LUIS ZAMBRANO RANGEL, desde el 30/09/1992 el ciudadano LEOPOLDO ENRIQUE AGUILERA, desde el 20/02/2003 el ciudadano MANUEL JOSÉ HÉRNANDEZ, desde el 07/1999 el ciudadano ALI MORA, desde el 01/05/1997 el ciudadano CARLOS CHIRIVELLA y desde el año 1993 el ciudadano OMAR VILLEGAS. Que sus representados actualmente trabajan para la empresa demandada en calidad de mesoneros de avances extra-fijos, trabajando en el montaje de los eventos, tales como: almuerzos, bodas, desayunos, cumpleaños, coffe break, reuniones, banquetes, todos los días; que descansan un día a la semana, que en muchas oportunidades este día coincide con el día domingo; que laboran comúnmente en varios horarios: cuando atienden un desayuno es de las 06:00 a.m., hasta las 10:00 a.m., y luego desde 10:00 a.m., hasta las 03:00 p.m., y cuando atienden bodas laboran desde las 04:00 p.m., hasta las 04:00 a.m; que perciben una remuneración mensual compuesta por una parte fija diaria de Bs. 8.000,00 por evento + 10% por consumo de evento, lo cual les da un salario promedio de Bs. 250.000, semanal y de Bs1.000.000,00 mensuales. Que la demandada no los ha reconocidos como trabajadores formales, no les permite disfrutar de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, bonificación por cumpleaños, ni tampoco de ningún concepto laboral contenido en la convención colectiva de la empresa tales como Cumpleaños del Trabajador, Bonificación por Matrimonio, Bonificación por Nacimiento, Pago de Guardería, la cual ampara a todos los trabajadores que se encuentran en la nomina fija del hotel finalmente se demanda lo correspondiente por intereses sobre Prestación de Antigüedad, Intereses Moratorios e Indexación Judicial. HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA: Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, dio contestación a la Demanda en la oportunidad procesal correspondiente en los siguientes términos: Hechos que Niega Rechaza y Contradice: - Que los trabajadores hayan prestado sus servicios de forma continua, por cuanto a su decir los mismos eran trabajadores eventuales, oponiendo al respecto sobre este particular la defensa de la falta de cualidad. - Que siendo que los trabajadores no prestaban sus labores de forma continúa, no le corresponde los conceptos reclamados de: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y las demás bonificaciones derivadas de la convención colectiva de trabajo. Hechos controvertidos: - La prestación del servicio de los actores en forma eventual o permanente - La procedencia de los conceptos que se demandan de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y el la Convención Colectiva de Trabajo. III DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES De seguida pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. Con respecto a las Pruebas Promovidas por la parte Actora tenemos: PRUEBA DOCUMENTAL: De las siguientes documentales: - Con respecto a las documentales insertas a los folios 30 al 188, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, 02 al 489 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, 02 al 329 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3, 02 al 319 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 04, 02 al 346 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 5, 02 al 542 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 06, 02 al 332 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 7, 02 al 377 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 8. Correspondientes a recibos de pagos de los ciudadanos actores en los cuales se les señala como “mesoneros de avance” las cuales se encuentran suscritas por los actores correspondientes, así como impresas con el sello húmedo de la empresa demandada Hotel Eurobilding,. Este Tribunal en vista que las referidas documentales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio en el presente asunto, se le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. PRUEBA DE EXHIBIXCIÓN: De originales de las siguientes documentales consignadas en copias simples: - Recibos de Pago cursantes a los folios 30 al 188, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, 02 al 489 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, 02 al 329 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3, 02 al 319 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 04, 02 al 346 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 5, 02 al 542 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 06, 02 al 332 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 7, 02 al 377 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 8. Si bien la parte contraria no consignó los originales en la audiencia oral de juicio sin embargo efectuó el reconocimiento de las consignadas en copia simple, razón por lo que este Tribunal ratifica la valoración supra.- ASI SE ESTABLECE. DE LA PRUEBA TESTIMONIAL: de los siguientes ciudadanos: - PEDRO JOSÉ ELLIS GALLARDO, RICHARD AGUILERA, FRANK ESCALONA, JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ CALDERA, ATANACIO MANUEL MARTINEZ GONZALEZ, ALBERTO MARIO SOTO DIAZ, JOSE MANUEL GAMEZ, quienes no comparecieron a prestar deposición, razón por la cual este Tribunal no tiene materia probatoria sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. - En lo que respecta a la testimonial de los ciudadanos RICARDO JOSÉ ESCALONA y LUIS GERARDO FERNANDEZ siendo que los declarantes manifestaron ser trabajadores de la empresa demandada y desempeñarse dentro de estas como mesoneros fijos, tener conocimiento personal de los hechos controvertidos, aunado al hecho de ser testigos hábiles y cuyas deposiciones no resultaron contradictoria, este Tribunal le confiere a sus dichos eficacia probatoria en los términos que se detallaran en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. Con respecto a las Pruebas Promovidas por la representación judicial de las co-demandadas, tenemos: DE LAS DOCUMENTALES: las cuales consisten en las siguientes: - Si bien en el auto de fecha 20 de octubre del 2008 dictado por el Juzgado Vigésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo inserto al folio 267 se indica que las pruebas aportadas por la parte demandada constan de 295 folios útiles insertas al cuaderno de recaudos N° 9, sin embargo observa este Tribunal que las documentales que corren insertas en dicho Cuaderno constan sólo de 267 folios útiles. Con respecto a las documentales supra- correspondiente a recibos de pagos a favor de los ciudadanos actores en los cuales se identifican como “mesoneros de avance”, los cuales se encuentran suscritas por los co-demandantes e impresos con el sello húmedo de la empresa demandada Hotel Eurobilding, observa este Tribunal que dado el reconocimiento de las promovidas por la parte contraria en la Audiencia oral de Juicio, aunado a que las mismas guardan similitud con las promovidas por los actores, se confiere en tal sentido eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. DE LA PRUEBA DE INFORMES: A las siguientes empresas: - Al Departamento de Recursos Humanos del Hotel Tamanaco Intercontinental, ubicado en el final de la Avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta; a la Gerencia de Recursos Humanos del Hotel Paseo Las Mercedes, ubicado al final de la Avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, Centro Comercial Paseo Las Mercedes, Planta Baja, Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyas respuestas constan a los folios 456, 458 y 459 del expediente. DE LA DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a la facultad que el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le confiere al Juez de Juicio de impulsar la declaración de las partes, en la audiencia oral, rindieron declaración los Ciudadano CARLOS JOSE CHIRIVELA, GERARDO GONZALEZ Y ZULIMAR ZAMBRANO los cuales resultaron contestes en sus declaraciones en la forma que se detallan a continuación. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Resulta oportuno para este Tribunal realizar de seguidas ciertas consideraciones en materia de carga probatoria laboral, para lo cual se destaca Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11 de mayo del 2004 caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A en la cual se estableció lo siguiente: “(…) Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: (…) 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Subrayado del Tribunal) La sentencia reproducida parcialmente tiene su fuente legal en el artículo 68 de la anterior Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, lo cual, se recoge con pequeñas variaciones en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el sentenciador tomar en cuenta los criterios jurisprudenciales ut-supra sin dejar de considerar la norma contemplada al efecto en el artículo 72 de la ley adjetiva laboral la cual a la letra establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a que los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuera su posición en la relación laboral”. En consecuencia dependiendo de los términos en los cuales la accionada de contestación a la demanda se determinara sobre cual de las partes ha de recaer la carga probatoria laboral. Así las cosas, tenemos que en el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, indicó específicamente al folio 417 y su vuelto del expediente que. “(…) opongo formalmente, como defensa al fondo la falta de cualidad e interés tanto de mi representada EUROBUILDING INTERNACIONAL C.A., para sostener este juicio, como de los actores …/… para intentarlo y sostenerlo, en razón de que entre las partes no existió relación laboral en los términos y condiciones que ellos pretenden, por cuanto fueron y son trabajadores de carácter ocasional, es decir, cuya labor la cumplen de manera eventual, ocasional, no permanente, ni fija como lo pretenden, a quienes se les contrataba, contrata y paga la remuneración como MESONEROS EVENTUALES, conforme las estipulaciones contenidas en la Cláusula N° 37 de la Convención Colectiva de Trabajo (…)”(Negrillas y subrayado del Tribunal). De conformidad con lo dispuesto en el criterio jurisprudencial in comento- pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de la carga probatoria que le fue impuesta en el desarrollo de la litis a la parte demandada- dado el reconocimiento que esta hiciera, no sólo sobre la prestación del servicio de los actores sino además de la relación de carácter laboral al calificar a los demandantes como trabajadores de carácter ocasional. Cursa a los autos a los folios 02 al 266 del cuaderno de recaudos N° 9 y a los folios 30 al 188 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1; 02 al 489 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2; 02 al 329 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3; 02 al 319 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 04; 02 al 346 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 5; 02 al 542 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 06; 02 al 332 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 7; 02 al 377 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 8 recibos de pagos de salario a favor de los trabajadores-actores, de los cuales se desprende que los mismos cobraban su salario en razón de los eventos realizados; así mismo consta también de las documentales bajo análisis, que los co-demandantes realizaban sus labores de una forma periódica y regular, dada la cantidad de los eventos que se reflejan en tales documentales, de donde llama la atención de quien decide, que en ocasiones un trabajador podía cubrir hasta diez (10) eventos durante el periodo de seis 6 días calendarios. La documentales supra- fueron a su vez adminiculadas por esta Sentenciadora con las declaraciones de los testigos JOSE ESCALONA y LUIS FERNANDEZ quienes se desempeñan en el Hotel Eurobuilding Internacional, C.A con el cargo de mesoneros fijos, específicamente el primero en el área de servicio de habitaciones y el segundo en el área de Banquetes, resultando ambos contestes al señalar en sus deposiciones lo siguiente: que la labor realizada por los actores consistía en prestar sus servicios como “mesoneros de avance” los cuales laboran por eventos, que veían a sus compañeros de trabajo los actores-en juicio laborando casi todos los días e incluso en más de un evento diario, que estos avances no pertenecen a la nómina fija de la empresa, que la única diferencia entre el trabajo realizado por los trabajadores de la nómina fija y los avances consiste en el horario ya que si bien los primeros tenían un horario fijo pre- establecido, los segundos estaban a la disposición del departamento de banquetes para cubrir los eventos que se presentaren en cualesquiera de los 19 salones del hotel tales como: bodas, fiestas, coffe- breaks, y demás actos sociales a efectuarse en las instalaciones del Hotel Eurobuilding, que incluso el trabajo de los actores como mesoneros avances era superior al realizado por los declarantes en su condición de mesoneros fijos, ya que todos los días habían eventos en el hotel y que eran los avances quienes lo cubrían en su mayoría, pudiendo estos últimos a llegar a realizar incluso cuatro o cinco eventos por semana y que en un día podían llegar a realizar dos eventos diario tales como una boda y de seguida un Coffe-Break. Igualmente en la oportunidad en la cual la Juez hizo uso de la facultad que le confiere el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativa a la declaración de parte los co-demandantes Ciudadanos ZULIMAR ZAMBRANO, CARLOS JOSÉ CHIRIVELLA Y GERARDO GONZÁLEZ, resultaron contestes al señalar en sus deposiciones lo siguiente: que ellos en su condición de mesoneros avances cumplían las mismas funciones que los mesoneros fijos, que la diferencia entre uno y otra residía en que los fijos aparecían en la nomina de la empresa mientras que ellos no figuraban dentro de esta, que mientras los fijos laboraban un promedio de 8 horas ellos por lo general laboraban por encima de tal jornada dado que en muchas ocasiones llegaban a cubrir hasta tres y cuatro eventos en un día, que su horario dependía de la duración de cada evento Ejemplo : Bodas o Show desde las 4:00 pm hasta las 5:00 am aprox; Cofee BreaK desde las 6:00 am hasta las 2:00 pm; Almuerzo desde las 9:00 am hasta las 2:00 pm o 3:00 pm; que habían días en los cuales pernotaban dentro de las instalaciones del hotel ya que si una boda o Show terminaba a las 5:00 am el Cofee BreaK comenzaba a las 6:00 am, que como máximo podían tener dos o tres días de intervalo de tiempo para el descanso dentro de una semana, y finalmente que si se negaban a asistir algún evento o banquete el Hotel como represalia los suspendía para trabajar en los eventos siguientes. De los medios probatorios in comento- infiere esta Sentenciadora que en el caso de marras, los co-demandantes si bien prestaban sus servicios para la empresa demandada desempeñándose como “mesoneros avances”, estos no aparecían incluidos dentro de la nomina del personal fijo de la accionada, además las labores desempeñadas por estos se corresponden con las ejecutadas por los trabajadores fijos, llegando incluso los avances a laborar en jornadas de trabajo superiores a la establecida para los otros tipos de trabajadores, consta también que se encontraban bajo la constante supervisión y control por parte de la empresa demandada lo cual se corresponde con lo establecido en el particular “C” de la Cláusula 37 del Contrato el cual a la letra establece: “ El personal de avance, al entrar al hotel, recibirá instrucciones única y exclusivamente de la Administración de LA EMPRESA y de los empleados que esta designe como Jefe de Grupo, (…). En tal sentido, lejos de demostrar la accionada que los co-demandantes laboraban sólo de forma eventual u ocasional, este Juzgado evidenció suficientes indicios que develan la existencia de una relación de trabajo con carácter de Permanencia, por cuanto su jornada de trabajo dependiendo de los requerimientos del día podía superar con creces incluso la jornada ordinaria contemplada en el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, cubriendo estos trabajadores casi todos los días eventos distintos, existiendo en la semana un intervalo de tiempo para el descanso de máximo dos o tres días a la semana, pudiendo realizar incluso dos y hasta tres eventos en un día. Ahora bien, siendo que la representación judicial de la empresa demandada- escudo su defensa en que los actores eran trabajadores eventuales y que en tal sentido no tendrían a su decir derechos a los pasivos laborales que se demandan dada su condición de eventualidad; resulta oportuno destacar que la ley sustantiva laboral sólo priva a esta categoría de trabajadores del derecho a la estabilidad en los términos que se consagra en el Artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no así del derecho a percibir lo correspondiente por Prestaciones Sociales. En consecuencia, por las razones in comento- queda claro que los actores no eran trabajadores ocasionales o eventuales sino por el contrario permanentes, lo cual se desprende no sólo de la naturaleza de los servicios prestados sino incluso del tiempo que conllevan las relaciones de trabajo entre sí, en tal sentido este Tribunal a mayor corolario destaca criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008 (caso CAMPO ELIAS MORANTES RINCON Y OTROS contra la sociedad mercantil FESTEJOS MAR CA.) en la cual se estableció lo siguiente: “(…) Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada. De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como: Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes. (omissis) La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial. (omissis) En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa. …/… En consecuencia, en el presente caso se evidenció que la naturaleza del servicio prestado por la demandada no permitió que estos trabajadores prestaran servicio de manera ocasional; eligió a los clientes beneficiarios del servicio y organizó y supervisó el trabajo de los codemandantes, limitándose a invocar una independencia en la prestación de servicios por parte de los accionantes que no fue sustentado en autos. En consecuencia, por las razones antes expuestas, y por aplicación del principio de primacía de la realidad o de los hechos, frente a las formas o apariencias de los actos derivados de la relación jurídico laboral, la Sala concluye que en el presente caso, estamos en presencia de un contrato de trabajo que implica una prestación de servicios por cuenta ajena, que el trabajo realizado por los demandantes Teófilo Martínez de la Rosa y Peter Vladimir Quintero Sandoval, no tuvo un carácter provisional o supeditado a un servicio accidental, que se prestó en una empresa cuyo servicio es continuo y que el trabajo por ellos efectuados se incorporó al trabajo normal de la demandada, que organizaba, supervisaba y corría con los riesgos de la actividad, por lo que se consideran trabajadores permanentes, cuya labor se ejecutó a través de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado Así se decide.(…)”. (Subrayado y Negrilla del Tribunal) Así las cosas, en estricto acatamiento a la sentencia ut-supra siendo que la actividad de los trabajadores eventuales no ha de incorporarse a la actividad normal de la empresa contratante, por la naturaleza fugaz de las actividades, las cuales por lo general ha de llevarse acabo una sola vez sin posibilidad de repetirse y como quiera que esto no es aplicable a las funciones desempeñadas por los actores en el caso sub-examine, dado que las actividades por estos desempeñadas se encuentran intrínsicamente ligada con la actividad hotelera de la demandada, destinada por lo demás a repetirse de manera constante y reiterada, dado que dentro de las instalaciones de la empresa funcionan aproximadamente 19 salones destinados a la celebración de eventos sociales, formando esto de alguna manera parte integrante en el desarrollo económico de la accionada, son todas razones suficientes para declarar una vez más que los co-demandandantes eran trabajadores Permanentes de la empresa demandada EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A y no Eventuales como lo señalare la accionada en el desarrollo de la litis contestación. Y ASI SE DECIDE. Por otra parte, siendo que el fundamento de la parte demandada para oponer su falta de cualidad se basa en que los trabajadores eran ocasionales y cumplían su labor de forma eventual, observa este Tribunal que habiéndose desde un principio reconocida la existencia de la relación laboral, mal podría oponerse la defensa de fondo ut-supra, de donde resulta forzoso para este Tribunal declarar su improcedencia en derecho. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, quedando claro que tanto los mesoneros “fijos” como los mesoneros “avance” cumplen las mismas funciones dentro de la empresa demandada, que están sujeto al mismo control disciplinario, y que por lo demás los avances cumplen con jornadas mas largas de trabajo que los propios mesoneros fijos, son estas razones suficientes para considerar que los avances deben gozar de los mismos derechos laborales de los trabajadores fijos, independientemente de la denominación de su cargo y de la forma en la cual hubieses ingresado a la empresa, debiendo predominar en el caso sub-examine el llamado Principio de la Primacía de la Realidad sobre las Formas u Apariencias, pensar lo contrario resultaría a todas luces una flagrante discriminación entre una y otra clase de trabajadores lo cual resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza: “Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertadas de toda persona.(…)” Igualmente el artículo 26 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Se prohíbe toda discriminación en las condiciones de trabajo basada en edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación política o condición social. (…)” En relación al Derecho de Igualdad tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a dejado por sentado en Sentencia N° 513 de fecha 19/03/2002 caso Luis Alberto Peña en nulidad del Art. 32 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales lo siguiente: (…) La Sala ha determinado como elemento constitutivo para que se conforme la violación del derecho de igualdad, la existencia de un trato desigual para situaciones jurídicas idénticas, es decir, que es obligación de los Poderes Públicos tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, por tanto, este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos deben ser tratados por la ley de forma igualitaria (…) En consecuencia, por todas consideraciones anteriores quien decide declara que tal y como fuese señalado en el dispositivo oral del fallo, los conceptos demandados por los actores en juicio resultan procedentes en derecho con la única excepción de la reclamación de la Prestación de Antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que los peticionantes se encuentran activos trabajando actualmente en la empresa demandada, siendo la referida reclamación liquida y exigible a la fecha de culminación de la relación de trabajo y no antes salvo lo correspondiente por “Anticipo a cuenta de Prestaciones Sociales” de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Segundo del mismo Art 108 sub-iudice lo cual no es el caso de análisis. En lo que respecta al resto de los conceptos reclamados, se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse mediante un único experto contable, que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que este en base a los recibos de pagos contenidos a los folios 30 al 188, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, 02 al 489 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, 02 al 329 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3, 02 al 319 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 04, 02 al 346 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 5, 02 al 542 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 06, 02 al 332 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 7, 02 al 377 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 8., determine los salarios devengado por los trabajadores y en caso de resultar insuficientes los constante de los libros contables llevados por la empresa demandada, y determinados como sean efectúe el calculo de los pasivos laborales adeudados por la empresa a los co-demandantes, para lo cual se tomara en cuenta las fechas de ingreso señaladas al folios 02 del escrito libelar y a los siguientes liniamientos: Vacaciones vencidas de conformidad con lo establecido en la cláusula 40 del contrato colectivo, de conformidad a los periodos reclamados por cada trabajador y en base al salario normal promedio devengado al ultimo año de servicio, Bono vacacional vencidos en concordancia con lo establecido en la cláusula 40 del contrato colectivo, de conformidad a los periodos reclamados por cada trabajador y en base al salario normal promedio devengado al ultimo año de servicio, utilidades vencidas en concordancia con lo establecido en la cláusula 41 del contrato colectivo, de conformidad a los periodos reclamados por cada trabajador y en base al salario normal promedio devengado en cada año de servicio respectivo; bonificación por cumple año de los trabajadores en concordancia con lo establecido en la cláusula 53 de la Convención Colectiva, Guardería Cláusula 12 de la Convención Colectiva, Juguetes de Navidad Cláusula 14 de la Convención Colectiva, Bono por Matrimonio cláusula 18 de la Convención Colectiva, Guardería Cláusula 12 de la Convención Colectiva y Bono por Nacimiento Cláusula 19 de la Convención Colectiva . Y ASI SE ESTABLECE DE FORMA EXPRESA. Finalmente el Juez encargado de la Ejecución del fallo designará un experto a fin de que determine y cuantifique los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto deberá además calcular los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. IV DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por los ciudadanos JOSE YSIDRO MANDIBLE SOJO, HERMES BALAGUERA DIAZ, RAMÓN GREGORIO ROSALES, EDUARDO JOSÉ BLANCO ESQUERRA, LUIS ENRIQUE ANILLO PIRURA, ZULIMAR ZAMBRANO, JOSE ELADIO PEREZ LEAL, FELIX GARCÍA, MIGUEL ANGEL ARRIOJA FERNANDEZ, ELIAS MORENO, ROBERTO EULALIO APONTE ESTRADA, GERARDO ANTONIO GONZALEZ ESQUERRA, WILLIAM JOSÉ CHACÓN AGUILAR, JENNY PATRICIA ALVAREZ SALAZAR, JOSÉ LUIS ZAMBRANO RANGEL, LEOPOLDO ENRIQUE AGUILERA, MANUEL JOSÉ HÉRNANDEZ, ALI MORA, CARLOS CHIRIVELLA y OMAR VILLEGAS contra la empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., condenándose a la demandada a pagar a los actores los siguientes conceptos: Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades vencidas, Bonificación por Cumple Año de los trabajadores, Guardería, Juguetes de Navidad, Bono por Matrimonio, Guardería y Bono por Nacimiento de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva de la empresa-accionada, lo cual será determinado por experticia complementaria de acuerdo a los términos que se señalan en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. LA JUEZ TITULAR, MARÍA GABRIELA THEIS LA SECRETARIA, RAIBETH PARRA.