TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N° 0508-08

En fecha 15 de abril de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución, recibió la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano HILARIO FERNANDO GALLARDO GALINDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.934.607, asistido por el abogado Juan Carlos Borges, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.084, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud del acto administrativo de destitución signado con el
N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-0000242, de fecha 14 de enero 2008, notificado el 16 de ese mismo mes y año.

Previa distribución de la causa efectuada en fecha 15 de abril de 2008, le correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el 16 de abril de 2008.

Mediante decisión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de julio de 2008, fue designado el ciudadano CÉSAR A. MATA RENGIFO, como Juez Temporal de este Tribunal, quien se aboca al conocimiento de la presente causa y procede a pronunciarse sobre su admisibilidad, en los términos siguientes:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

La parte querellante fundamentó su escrito libelar sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 1º de junio de 1997, desempeñando el cargo de Auxiliar de Protección de Planta Física y, posteriormente, fue ascendido al cargo de Oficial de Seguridad. Además alega que en fecha 1º de febrero de 2003 fue nuevamente ascendido al cargo de Supervisor de Seguridad, cargo este que desempeñó hasta el 30 de junio de 2005.

Que el 1º de julio de 2005 se le realizó una modificación a su contrato de trabajo, siendo notificado el 4 de julio de 2005 y trasladado a la División de Servicios e Infraestructuras (Unidad de Transporte) de la Gerencia Financiera Administrativa, desempeñando funciones de Asistente Administrativo, cargo este que ocupó hasta el 04 de mayo de 2006.

Que el 18 de mayo de 2006 fue notificado del Oficio
Nº SNAT/GGA/GRH/2006-004738 de fecha 05 de mayo de 2006, mediante el cual se le informó que en virtud del resultado de la evaluación del Concurso Público 2006, fue seleccionado para ingresar al cargo de Asistente Administrativo grado 07, código 09557, adscrito a la División de Servicios e Infraestructura de la Gerencia Financiera Administrativa, siendo la fecha de ingreso el 5 de mayo de 2006.

Que el 21 de septiembre de 2006 fue notificado del Oficio
Nº GA/GRH/2006-012565, contentivo de su nombramiento como Asistente Administrativo grado 07, en vista de haber superado el período de prueba comprendido entre el 05 de mayo y el 05 de agosto de 2006.

Que el 28 de mayo de 2007, se emitió el Oficio
Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2007-E-409-004962 al Ministro del Poder Popular para la Educación, recibido el 30 de mayo de 2007, mediante el cual se le solicitó que efectuare la certificación de autenticidad de los títulos de bachiller que acreditaban algunos funcionarios, entre los que se encontraban sus datos referidos al título de bachiller en ciencias Nº 998980, Plantel Liceo Nocturno “Agustín Aveledo”, código S/001/N, Plan de Estudio Código Nº 31022, de fecha 24 de noviembre de 1986, firmado por el Director del Plantel Hernán Manaure Vallez, año escolar de egreso 1985-1986.

Que mediante Oficio Nº 000521 de fecha 16 de agosto de 2007, suscrito por la Directora de Archivos, Control y Evaluación de Estudios, se emitió respuesta al referido Oficio, señalando que “(…) En relación a los ciudadanos HILARIO FERNANDO GALLARDO GALINDO, C.I. nº 4.934.607 (…), no figuran registrados con escolaridad en los controles académicos respectivos, en tal sentido, no son auténticos los documentos probatorios de estudios que presentaron (...)” (Negrillas del original).

Que en fecha 29 de agosto de 2007, la Gerencia de Recursos Humanos emitió Memorando Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2007-709-009908 dirigido a la Gerente Financiera Administrativa, solicitando la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra por los mencionados hechos y, que el 21 de septiembre de 2007, la Gerente Financiero Administrativo remitió a la Gerencia de Recursos Humanos el Memorando Nº SNAT/GGA/GFA/2007-511, solicitando el inicio de la averiguación disciplinaria en su contra dirigida a comprobar la comisión de faltas graves a las reglas de servicio, relacionado con la presunta falta de probidad por la consignación de su título de Bachiller, el cual, según comunicación emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación, se informó que no es auténtico.

Que en fecha 26 de septiembre de 2007, mediante auto de apertura
Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2007, el Gerente de Recursos Humanos ordenó a la División de Registro y Normativa Legal continuar con la instrucción del expediente disciplinario, conforme el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por remisión del artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que el 27 de septiembre de 2007, se procedió a la determinación de cargos mediante acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2007, señalándose que se encontraba presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad y, que mediante Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2007 de fecha 03 de octubre de 2007, se le notificó la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra, instruida la División de Registro y Normativa Legal de esa Gerencia, por las presuntas irregularidades detectadas en la consignación del título de Bachiller.

Que el 10 de octubre de 2007, le fueron formulados los cargos mediante acto Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD-2007, señalándole que “la conducta desplegada (…) se subsume dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) que expresa ‘Serán causales de destitución: ... 6. Falta de Probidad’ (…)” y, que mediante Memorando Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2007-0015777 de fecha 20 de noviembre de 2007, se remitió el expediente disciplinario Nº GRH/DRNL/2007-020 a la Gerencia General de Servicios Jurídicos a los fines que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución, siendo la misma expresada en fecha 20 de diciembre de 2007, mediante Memorando Nº GGSJ/GDA/DA/2007-491-5415, en el que señaló que consideraba probada la falta de probidad y en consecuencia resultaba procedente la destitución.

Que mediante Cuenta Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-0143, se aprobó la propuesta y se dictó el acto administrativo de destitución del cargo de Técnico Tributario Grado 08, el cual venía desempeñando en la Gerencia de Tecnología de Información y Comunicaciones, del que fue notificado el 16 de enero de 2008, mediante Oficio Nº SNAT/GGA/RH/DRNL/CPD/2008-0000242 de fecha 14 de enero de 2008 y, que mediante Memorando Nº SNTA/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-025 de fecha 17 de enero de 2008, dirigido a la División de Beneficios Socioeconómicos, se solicitó su exclusión de los beneficios correspondientes, siendo remitido en esas misma fecha el Memorando Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-022 al Jefe de la División de Carrera Tributaria, a fin de participarle sobre su retiro del servicio a partir del 16 de enero de 2008 y, al Jefe de la División de Remuneraciones a fin de que lo excluyera de la nómina.

Que el acto administrativo impugnado viola el principio de reserva legal, por cuanto, a su decir, las faltas y sanciones aplicables al personal del SENIAT debían estar previstas en la Ley y no en normas de rango sub-legal como son las contenidas en una Providencia dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario como máxima autoridad de dicho Servicio; aunado al hecho de que el personal del SENIAT se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, al no contar con ley alguna que regule el régimen disciplinario, siendo la materia sancionatoria de reserva legal, no resulta aplicable de manera supletoria la Ley del Estatuto de la Función Pública para tales procedimientos disciplinarios.

Que al haberle impuesto la Administración la sanción de destitución sin que se evidenciare de las actas del proceso medio de prueba alguno que permitiese constatar la debida tramitación del juicio de falsedad respecto a un documento que, en principio, goza de fe publica, conforme a las reglas previstas al efecto en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y Código Penal, se le colocó en estado de indefensión, quebrantando su derecho a la presunción de inocencia y, la garantía al debido proceso, al haberse prescindido del procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal que le permitiese acceder a las pruebas y disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa y el derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial.

Que lo anterior, atenta además contra el principio de legalidad, pues el procedimiento establecido en el ordenamiento es el de naturaleza penal que permite determinar científicamente, por los medios adecuados y por los órganos competentes la falsedad del instrumento.

Que dicho acto, atenta contra el principio de in dubio pro operario, dado que la existencia de una duda produce la necesaria imposibilidad de atribuir culpabilidad y, para imponer una sanción en sede administrativa resultaba necesario que el Juzgador adquiriera plena certeza de la antijuricidad de los hechos tenidos por demostrados y, por tanto, en caso de una duda razonable, lo procedente era absolver al intimado, lo que no ocurrió en su caso particular.

Alegó la violación de su derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, así como de su derecho al trabajo por la forma, a su decir, arbitraria mediante la cual se llevó a cabo su destitución, prescindiéndose del procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Que no existía plena prueba que hubiere obrado de mala fe con el fin de engañar o defraudar a la Administración, pues no existía constancia fehaciente que, en caso que el Título de Bachiller hubiere sido forjado, él hubiera tenido participación directa o indirecta en ello, por lo que no se estableció la relación causal necesaria entre el ilícito cometido y el sujeto señalado, así como tampoco se inició un procedimiento en sede jurisdiccional para determinar o no la falsedad del referido título, conforme a lo previsto en los artículos 1.380 y 1.381 del Código Civil y, en consecuencia, no podía haberse establecido que el mencionado título constituyera un documento falso.

Adujo la existencia del vicio de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, por estar el acto administrativo impugnado sustentado en la supuesta falsedad del título de Bachiller, que no era cierto y, por encontrarse fundamentado en una falsa aplicación de una norma, por cuanto no existía falta de probidad y, en consecuencia, no era procedente la destitución.
Que dicho vicio también se configuraba por ser el contenido del acto de imposible e ilegal ejecución, dado que el cargo del que fue destituido no era el que efectivamente desempeñaba, pues ejercía el cargo de Asistente Administrativo grado 7, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT y no el de Técnico Tributario grado 8 adscrito a otra Gerencia.

Señaló que en caso que se establezca como cierto que el título de Bachiller es falso, debía considerarse que dado que el mismo fue requerido para fines del Concurso Público llevado a cabo en el año 2006, quedaban sin efecto los resultados de dicho Concurso en el que quedó seleccionado, por no cumplir con uno de los requisitos formales como era demostrar su condición de Bachiller; y, en consecuencia, no procedía su destitución sino su exclusión del mencionado Concurso, por no cumplir con los requisitos para ingresar a la carrera tributaria, siendo procedente la anulación de su ingreso como funcionario de carrera, y no su destitución, por lo que solicitó le fuera reconocida la condición de contratado a tiempo indeterminado que ostentaba antes de la realización del referido Concurso Público.

Por lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-0000242 de fecha 14 de enero de 2008, notificado el 16 de enero de 2008, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y, en consecuencia, la respectiva reincorporación, con el pago de los sueldos dejados de percibir, primas, bonos, pago de los conceptos pos aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, cesta tickets o bono alimentario, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos al servicio de la Administración querellada, tomando en consideración los aumentos que hubieren sido decretados desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la sentencia, o hasta que conste en actas la experticia complementaria del fallo.

Respecto al amparo cautelar, fundamentó su solicitud en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando que el fumus boni iuris “[lo] constituye el acto administrativo de destitución –acto recurrido, así como todos los documentos que se anexan a la presente querella (sic)”.

En cuanto al periculum in mora señaló que no constaba en las actas que la Administración hubiere iniciado un procedimiento en sede judicial para determinar la falsedad o no del referido título de bachiller, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.380 y 1.381 del Código Civil, en el que se garantizara la defensa de sus derechos e intereses; así como tampoco se había determinado la relación de causalidad entre la presunta falsedad del título de bachiller y su conducta, con lo que se le colocó en situación de indefensión.

Que la Administración no inició un procedimiento administrativo ni jurisdiccional previo que garantizara su derecho a la defensa y al debido proceso y, que la Administración consideró que la carga probatoria recaía sobre él, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia, a la legalidad, al principio in dubio pro operario, cuyos fundamentos daba por reproducidos.

Que tal situación le generaba daño a su condición de trabajador y a su carrera, dejándolo sin sueldo ni seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, por lo que solicitó que se aplicara la decisión emanada de la Sala Constitucional, caso: Corporación L’Hotels C.A., según la cual, el Juez de amparo constitucional es libre de apreciar la urgencia de la medida y, con criterios de justicia puede satisfacer la pretensión, al menos de forma provisional hasta que el fondo del problema planteado se decida, sin que el recurrente deba demostrar el fumus boni iuris ni el periculum in mora.

Que en atención al principio de proporcionalidad de la medida solicitada, resultaba más acorde admitir la petición, procediéndose a suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Finalmente, solicitó que fuere declarada Con Lugar la querella interpuesta y, fuere exonerado del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano Hilario Fernando Gallardo Galindo, asistido de abogado, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-0000242 de fecha 14 de enero de 2008, mediante el cual le fue impuesta sanción de destitución, por encontrarse incurso en la causal contenida en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad.

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que en la presente causa se ventila una relación de empleo público que involucra a un funcionario al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que si bien, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 8, Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra excluido de la aplicación de dicha ley, en virtud de encontrarse regidos, conforme a lo previsto en los artículos 4, numeral 37, 10, numeral 2 y 19 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 38.292 de fecha 13 de octubre de 2005; dado que este último instrumento normativo prevé en su artículo 130 que “todo lo relacionado con el régimen disciplinario y sus procedimientos medidas cautelares administrativas y el contencioso administrativo de los funcionarios del SENIAT, se regirá por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos”, en consecuencia, en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta.

Asimismo, dado que la mencionada querella se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Emery Mata Millán) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir la causa principal, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa, en primer grado de jurisdicción y, así se declara.

II.- Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no compete a otro Tribunal, que en ella se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho en que se encuentra fundada la acción, sin incurrir en acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el análisis de la acción, inclusive un ejemplar del acto impugnado; que el querellante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente asistido; que no hay cosa juzgada y; no existe prohibición legal alguna para su admisión; en consecuencia, la querella funcionarial interpuesta cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas y por tanto, debe ser admitida, preliminarmente, dejando a salvo el respectivo análisis de la caducidad de la acción, el cual se realizará en la oportunidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

III.- Admitida la mencionada querella, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta y, al efecto, resulta necesario precisar lo siguiente:

Se desprende del libelo presentado por el querellante en fecha 15 de abril de 2008, que éste solicitó expresamente la aplicación del criterio “contenido [en] la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el juicio de CORPORACIÓN L’HOTELS C.A., que invoca que, en los amparos cautelares, el juez de amparo, que es un juez constitucional, es libre de apreciar la urgencia de la medida y que con criterio de justicia puede satisfacer una pretensión, al menos en forma provisional, hasta que el fondo del problema planteado se decida, y sin que el recurrente deba inclusive, demostrar el fumus boni iuris o el periculum in mora (…)”.

Al respecto, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional aclarar que, si bien, de acuerdo a lo afirmado por el accionante, mediante la decisión por él invocada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció la posibilidad de omitir la exigencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, tal señalamiento fue efectuado en el marco de una acción principal y autónoma de amparo constitucional, específicamente intentada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corporación L’Hotels C.A. contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1999 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la que, junto a la acción de amparo principal, los accionante solicitaron también medidas precautelativas, siendo esto objeto de análisis en referida decisión, en la que la mencionada Sala expresó:

“(…) Ante las anteriores razones, ¿No proceden en los amparos, las medidas preventivas?.
A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
(…omissis…)
El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.
(…omissis…)
Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo (…)” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

De la decisión transcrita se evidencia que la prescindencia de los requisitos concurrentes exigidos a los fines de determinar la procedencia de las medidas cautelares, opera en el caso que dichas medidas se requieran dentro de un proceso principal incoado en virtud de una acción de amparo constitucional; caso este que difiere del que se encuentra bajo análisis, en el que la acción principal versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la que, si bien dicho criterio jurisprudencial se encuentra plenamente vigente, no resulta aplicable al caso de autos. Así se declara.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar ejercida en el caso sub iudice, resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la que señaló lo siguiente:

“(…) [Invariablemente] ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que éstos sean de difícil reparación.

Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, en el caso bajo análisis este Juzgador debe verificar si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Vid. sentencia Nº 00402 supra citada, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001).

Al efecto, se observa del libelo presentado en fecha 15 de abril de 2008, que el presunto agraviado, a los fines de fundamentar la acción de amparo constitucional de carácter cautelar ejercida, sustentó el fumus boni iuris señalando que éste lo constituía “el acto administrativo de destitución –acto recurrido, así como todos los documentos que se [anexaron] a la presente querella (sic)“, y, el periculum in mora, alegando que no constaba en las actas que la Administración hubiere iniciado un procedimiento en sede jurisdiccional para determinar la falsedad o no del título de Bachiller, a tenor de lo establecido en los artículos 1.380 y 1.381 del Código Civil, en el que se garantizare su derecho a la defensa; ni determinó la relación de causalidad entre la presunta falsedad del mencionado título y su conducta, añadiendo que en el procedimiento administrativo sancionatorio no se aportaron pruebas por parte de la Administración que evidenciaran su mala fe o falta de probidad, considerando ésta que la carga probatoria recaía sobre él, por lo que la Administración violó sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a la legalidad, al principio in dubio pro operario, cuyos fundamentos dio expresamente por reproducidos, haciendo así alusión a los argumentos sobre los que sustentó la acción principal.

De lo anterior se colige claramente, que los alegatos que sustentan la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se identifican con los del recurso principal, por lo que a juicio de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo cabe en esta fase del procedimiento efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizar al accionante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, máxime dada la naturaleza de los que presuntamente se encuentran vulnerados; sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar quien, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero daño o amenaza de daño de los derechos constitucionales del accionante.

En tal sentido, se observa que el accionante alegó entre los argumentos que a su decir sustentan el periculum in mora, elementos que más bien se identifican con el fumus boni iuris, por lo que, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio pro actione, este Sentenciador, actuando en sede constitucional, entenderá dichos argumentos como parte del fumus boni iuris, procediendo a efectuar el respectivo análisis, no sin antes dejar claro que por tratarse la acción de amparo constitucional de carácter cautelar de una medida preventiva que persigue exclusivamente el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, los principios jurídicos alegados como conculcados por la parte querellante no serán objeto del presente análisis preliminar.

Precisado lo anterior, observa este Juzgador que el querellante adujo el quebrantamiento de su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia como parte de la garantía al debido proceso, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando tal denuncia en que no se inició un procedimiento en sede jurisdiccional, conforme a los artículos 1.380 y 1.381 del Código Civil, para determinar la falsedad o no del título de Bachiller, ni se determinó la relación de causalidad entre la presunta falsedad del mencionado título y su conducta, así como tampoco se aportaron pruebas en el procedimiento administrativo sancionatorio que evidenciaran su mala fe o falta de probidad, habiendo considerado la Administración que la carga probatoria recaía sobre él.

Ello así, se evidencia de los referidos argumentos que éstos se encuentran fundamentalmente relacionados con aspectos probatorios, razón por la cual, dado que en esta fase del procedimiento no le está dado al Juzgador efectuar un análisis de la valoración de los medios de prueba presentados en sede administrativa, ni descender al análisis de normas de rango legal o sub-legal, necesarias para verificar la aplicación del procedimiento y los lapsos y términos previstos en el mismo, a los fines de confirmar si existe una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos alegados como conculcados por el actor, debe precisarse, en primer término que el derecho a la defensa ha sido entendido como un derecho complejo, que entre sus distintas manifestaciones destaca: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos formulados en su contra y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración que, a su juicio, vulneren sus derechos, tal como fue interpretado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, ya citada.

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia presupone, entre otros, la no aplicación de la institución de la confesión ficta en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria; por lo que, bajo ningún concepto, la falta de descargo del investigado puede ser interpretada como admisión de los hechos imputados.

Partiendo de tales premisas, de la revisión preliminar de las actas procesales no se evidencia la constancia en autos de actuaciones relativas al procedimiento que dio lugar al acto administrativo impugnado; sólo constan a los folios setenta y cinco (75) al setenta y nueve (79) una copia simple de un ejemplar del acto administrativo impugnado, de cuyo texto se desprende el relato de la instrucción de la respectiva causa llevada en sede Administrativa, evidenciándose de la misma que el actor fue notificado del inicio de la averiguación disciplinaria en su contra, a los fines de que tuviera acceso al expediente; le fue efectuada la formulación de cargos, a los fines que consignara el correspondiente escrito de descargos, para proceder luego a la promoción y evacuación de pruebas, siendo que el accionante no hizo uso de ninguno de tales derechos, pese a lo cual, no consta de autos que la Administración hubiere basado su decisión en la inactividad del funcionario investigado.
Asimismo, del libelo de demanda se desprende de la narración de los hechos efectuada por el accionante, específicamente del folio seis (6) del expediente, que éste afirmó haber sido notificado en fecha 3 de octubre de 2007, mediante Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2007 de la misma fecha, de la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra, participándole igualmente del procedimiento disciplinario a seguir en el expediente Nº GRH/DRNL/2007-020 que instruyó la Administración; y que en fecha 10 de octubre de 2007 fueron formulados cargos en su contra.

De lo anterior puede deducirse, prima facie, que pese a no haber intervenido en ellas, el presunto agraviado tuvo conocimiento de las distintas fases del procedimiento administrativo, desde el inicio del mismo, siendo notificado de ello para que pudiera acceder a las actuaciones, habiendo sido impuesto formalmente de los cargos formulados en su contra a los fines de que le fuera posible presentar los respectivos alegatos en su favor y, ejercer, finalmente, en sede jurisdiccional, en menos de tres (3) meses, recurso contencioso para obtener la nulidad del acto administrativo que, a su juicio, vulneraba sus derechos e intereses, mediante el cual se decidió su destitución; sin que se evidencie que tal decisión hubiere obedecido a la inactividad del actor, razón por la que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no se evidencia en autos manifestación alguna que pudiera constituir violación flagrante del derecho a la defensa o presunción de inocencia como parte de la garantía al debido proceso prevista en el artículo 49 del Texto Constitucional, susceptible de ser amparada a través del mecanismo expedito de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se declara.

No obstante lo anterior, este Juzgador actuando en sede constitucional, haciendo uso de su poder inquisitivo, una vez efectuado el análisis preliminar de las actas procesales que conforman el expediente, no observó la existencia de alguna presunción grave de haberse conculcado algún derecho constitucional al solicitante de la tutela cautelar y, en consecuencia, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a verificar la infracción de algún derecho constitucional en perjuicio del accionante, considera que no se configura el fumus boni iuris en el presente caso; así como tampoco la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte solicitante del mandamiento de amparo constitucional -periculum in mora-, toda vez que, tal como se señaló anteriormente, éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta. Así se declara.

IV.- Sentado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar supra en el presente fallo, en virtud del Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esto es, la caducidad de la acción interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y, en tal sentido, observa lo siguiente:

Se desprende del escrito recursivo que el acto administrativo impugnado se corresponde con el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-0000242 de fecha 14 de enero de 2008, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuya copia simple consta en autos a los folios setenta y cinco (75) al setenta y nueve (79), evidenciándose en la parte in fine del folio setenta y nueve (79) la firma y fecha en la que el mencionado acto fue recibido por el querellante, siendo ésta el 16 de enero de 2008.

Ello así, dado que el mencionado acto administrativo es de efectos particulares y, como tal, a los fines de sus eficacia, se encuentra sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que, en el caso concreto se contrae a la notificación del mismo al interesado, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; visto que dicha notificación se efectuó el 16 de enero de 2008, momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses al que se encuentra sujeta la querella interpuesta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por remisión del artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y, visto que la querella funcionarial bajo análisis fue interpuesta ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribución, en fecha 15 de abril de 2008, tal como se evidencia del sello húmedo que consta al folio cuarenta y seis (46) del expediente, en consecuencia, resulta claro que entre una fecha y otra transcurrieron dos (2) meses y treinta (30) días, resultando dicha interposición efectuada dentro del tiempo útil previsto legalmente para ello. Así se declara.

En atención a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital considera que la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar por el ciudadano HILARIO FERNANDO GALLARDO GALINDO, asistido por el abogado Juan Carlos Borges, antes identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud del acto administrativo de destitución signado con el N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2008-0000242, de fecha 14 de enero 2008;

2.- ADMISIBLE la referida querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar;

3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta.

Publíquese y regístrese. Cítese a la Procuradora General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 81 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinaria, Nº 5.892 del 31 de julio de 2008, a los fines que dé contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento de los quince (15) días hábiles siguientes la constancia en autos de su citación, según lo dispuesto en el artículo 82 íbidem. Notifíquese al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la parte querellante quien, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar compulsa para el organismo querellado y la Procuradora General de la República.

Solicítese el expediente administrativo del querellante, conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá contener todas las actuaciones debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva y, deberá ser consignado en autos dentro del lapso de contestación a la querella, supra señalado.

Líbrense oficios y boleta. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los once (11) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ,

CÉSAR A. MATA RENGIFO
LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA

En fecha 11/08/2008, siendo las(03:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 119-2008.-

LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA
Exp. N° 0508-08