REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. Nº 0955-08
En fecha 19 de junio de 2008 el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió, en funciones de Distribuidor de los órganos jurisdiccionales que conforman la jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, recibió escrito libelar presentado por el ciudadano JOHNY EMILIO SALAZAR KROGGER, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.772.785, asistido por el abogado JOSÉ CLEMENTE MARÍN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.624, mediante el cual interpone querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, por órgano de la PROCURADURÍA GENERAL, a fin solicitar la nulidad del acto administrativo Nº 897/2005, denominado dictamen 20, dictado en fecha 7 de junio del año 2005 mediante el cual declara improcedente el otorgamiento del beneficio de jubilación al ciudadano recurrente.
Previa distribución efectuada en fecha 26 de junio del año en curso, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la misma fue recibida el 27 de junio del mismo año.
Mediante decisión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de julio de 2008, fue designado el ciudadano CESAR A. MATA RENGIFO, como Juez Temporal de este Tribunal, quien se aboca al conocimiento de la presente causa y procede a pronunciarse, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial en los términos siguientes.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La parte actora fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señala que ingresó al Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, denominado en la actualidad Bomberos Metropolitanos de Caracas, el 1º de abril de 1977 y egresó del mismo en fecha 15 de junio de 1979, prestando sus servicios durante el período de dos (2) años, dos (2) meses y catorce (14) días.
Que en fecha 16 de agosto de 1979, ingresó a prestar servicios al Centro Simón Bolívar en el cual permaneció siete (7) meses y veintidós (22) días, hasta el 7 de abril de 1980, cuando egresó de manera voluntaria.
Que en fecha 16 de octubre de 1981, ingresó al Cuerpo de Bomberos del Este, hasta su egreso el 30 de junio de 1993, laborando en el prenombrado Cuerpo de Bomberos durante el período de doce (12) años, ocho (8) meses y catorce (14) días.
Que en fecha 1º de mayo de 1999 ingresó al Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, actualmente denominado Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, prestando sus servicios activamente hasta septiembre de 2002; ya que, motivado a una trombosis y otras enfermedades devinieron en la emisión de una orden de separación temporal del cargo en fecha 30 de agosto de 2004, la cual fue emitida por la división médica del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
Alega que debía acudir al prenombrado centro médico por lo menos dos (2) veces a la semana, hasta que el Cuerpo de Bomberos tramitara la solicitud de pensión o de jubilación, en caso de tener el tiempo requerido.
Adujo que la Ley del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda de fecha 28 de diciembre de 2000, la cual establece como tiempo máximo de servicio para efectos de la jubilación un lapso de 20 años de servicio, y en tal sentido señala que contaba con “19 años y 20 meses (sic)”, por lo que solicitó el beneficio de jubilación en fecha 19 de agosto de 2004.
Afirma la parte querellante que de manera tempestiva y sorpresiva fue desincorporado de la nómina del personal activo, suspendiéndosele el salario y asimismo, se le dio apertura a un expediente disciplinario en su contra, con lo cual, a su dicho, se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso.
Relata que denunció tales hechos ante la Fiscalía General de la República y la Procuraduría General del Trabajo. Posteriormente, en el primer acto conciliatorio realizado ante la Inspectoría del Trabajo la parte recurrida acordó pagarle a la parte accionante los sueldos retenidos e iniciar el proceso de jubilación.
Aduce que en fecha 7 de junio de 2005 la Procuraduría General del Estado Miranda, mediante el Dictamen Nº 20 negó la solicitud de jubilación fundamentando tal decisión en que la parte recurrente no cumplía con los requisitos necesarios para el otorgamiento de la misma.
Estima que el mencionado dictamen vulnera los artículos 90 y 92 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, así como los artículos 1, 3, 52, 64 y 69 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley de Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil.
Agrega que el artículo 26 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como su Reglamento, dejan vigente los regímenes de jubilaciones existentes siempre y cuando sean más favorable para el trabajador.
Finalmente, la parte querellante fundamentándose en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicita sea declarada con lugar la acción de amparo constitucional a los fines de salvaguardar los derechos constitucionales en materia de seguridad social contenidos en su solicitud. Asi mismo, solicita la nulidad del Dictamen Nº 20 emanado de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, y que una vez restituido el orden legal, se proceda a realizar los trámites para la obtención del beneficio de jubilación.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto, considera necesario referirse a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:
“Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.” (Destacado de este Órgano Jurisdiccional)
La referida norma, fue objeto de análisis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, estableciendo con carácter vinculante, por imperativo del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los criterios de competencia que regirían en materia de amparo constitucional en función de la reordenación de la distribución competencial efectuada en virtud de la vigencia del Texto Constitucional de 1999, señalando al efecto:
“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada [Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales], se distribuirá así:
1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.
2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (…)” (Negrillas del original, añadido y subrayado de este Tribunal Superior).
De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que constituye doctrina sentada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, los criterios de afinidad y orgánico imperan en el procedimiento de amparo constitucional; siendo determinantes de la competencia que establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el grado o la materia y el territorio, ya que por la naturaleza del amparo, al éste no perseguir ningún tipo de satisfacción económica, la cuantía no tiene cabida.
Lo anterior, fue ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1555 de fecha 9 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, en la que señaló con mayor amplitud lo siguiente:
“(…) [Esta] Sala considera que en los lugares donde existen tribunales de Primera Instancia, ellos conocerán de los amparos, siempre que sean competentes por la materia afín con la naturaleza de la situación jurídica que se denuncia como infringida; es decir, que sí se trata de tribunales especializados, ellos conocerán de los amparos afines con la especialización, pero si esa afinidad no existe en los tribunales especiales, los de Primera Instancia en lo Civil, por ser los tribunales de Derecho Común, serán los competentes para conocer de las acciones de amparo nacidas de infracciones constitucionales ocurridas en el territorio del Municipio donde tienen su sede (donde se encuentran instalados). Sin embargo, dada la atribución que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia otorgó en materia administrativa a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala considera que dichos tribunales seguirán conociendo amparos en primera instancia, cuando el nexo de derecho que califica a la situación jurídica, es de naturaleza administrativa, salvo las excepciones que adelante se señalan.
Desde esta visión, tendiente a evitar en lo posible que se siga violando la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en detrimento del justiciable, esta Sala como complemento de su fallo del 20 de enero de 2000 (caso Emery Mata Millán), donde se reguló la competencia, establece:
(...omissis…)
D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.
En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional.
(…omissis…)
E) La Sala decide que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo continuará conociendo en primera instancia de los amparos autónomos contra los actos administrativos, omisiones o vías de hecho de los organismos del poder público que ha venido hasta ahora conociendo en esa instancia, dejando a salvo la actuación de los jueces de primera instancia y de municipio en los supuestos consagrados en el literal D) de este fallo (…)” (Añadido y subrayado de este Tribunal Superior).
De la sentencia parcialmente transcrita resulta obvia la competencia atribuida a los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones de amparo constitucional interpuestas con ocasión de haber ocurrido la presunta violación de derechos constitucionales en el territorio donde estén establecidos los tribunales de primera instancia. Ahora bien, por tratarse de asuntos debatidos entre el Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de su Procuraduría General, y el solicitante, dentro de la jurisdicción de este órgano jurisdiccional, es decir, circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Bolivariano de Miranda, este tribunal resulta competente para conocer en primera instancia de la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y, así se declara.
II.- Ahora bien, determinada como ha sido la competencia para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la acción de amparo constitucional incoada, y a tal efecto, observa:
Resulta pertinente e impretermitible para este Juzgador, analizar las causales de admisibilidad de la medida de Amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: Marvin Sierra, dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción y en tal sentido expuso:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante(…).(sic)”- Resaltado nuestro-
De la decisión precedentemente transcrita y con vista a los argumentos contenidos en el escrito recursorio, este Sentenciador vislumbra que el derecho constitucional presuntamente vulnerado es el Derecho a la Seguridad Social, derecho consagrado en nuestro texto Constitucional. En tal sentido afirmó el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada que los actos impugnados constituyen una violación del referido derecho constitucional, señalando que tiene más de veintiún (21) años dentro de la Administración Pública y que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.561 Extraordinaria de fecha 28 de noviembre de 2001, establece un tiempo de servicio mínimo de veinte (20) años para obtener el prenombrado beneficio.
A tal efecto, se hace necesario para este Sentenciador determinar si existe o no violación del derecho a la seguridad social, consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. (…)” (Resaltado de este Tribunal)
Del artículo antes trascrito se desprende que la seguridad social es un derecho constitucional que posee toda persona a los fines de que el Estado pueda ofrecer un servicio público que proteja en determinadas situaciones a las personas que así lo requieran, prestando tal servicio público de una manera no lucrativa. Ahora bien, en el caso de marras el Juez de amparo sólo está facultado para determinar la violación de derechos y garantías constitucionales y no de normas de inferior rango, pues ello implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada, lo cual sólo es posible después de la verificación de todo el proceso.
En virtud de lo expuesto, y examinados como han sido los argumentos de la parte presuntamente agraviada, este juzgador, visto que de ellos no se evidencia una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, al no desprenderse de autos el fumus boni iuris constitucional, el cual es uno de los requisitos indispensables para la procedencia del amparo constitucional, resulta innecesaria la revisión y análisis del periculum in mora, razón por la cual, este Tribunal desestima los argumentos presentados y en consecuencia, declara improcedente la solicitud de amparo constitucional, por violación de los derechos constitucionales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad y a la no discriminación. Así se declara.
III.- Improcedente como ha sido declarada la solicitud de amparo cautelar, pasa este órgano jurisdiccional a analizar los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:
Se evidencia del contenido del oficio Nº 897/2005, denominado dictamen Nº 20, emanado de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, el cual riela inserto en copia fotostática entre los folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y nueve (59), ambos inclusive, lo que demuestra, que lo impugnado por el querellante no es un acto administrativo que contentivo de una decisión recurrible ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, el referido oficio, carece de los requisitos de forma y de fondo indispensables para la validez de los actos administrativos definitivos; pues no pone fin a un procedimiento ni imposibilita su continuación, no causa indefensión ni prejuzga como definitivo. Al respecto, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
“(…) Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesiones sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos (…)”. (Subrayado de este Tribunal).
Ahora bien, de lo anteriormente trascrito se puede concluir que los actos administrativos que pueden ser recurribles, tanto en el ejercicio de recursos administrativos como los recursos contencioso-administrativos, son aquéllos que pongan fin a un procedimiento administrativo; de lo contrario, en caso de tratarse de actos de trámite, no existirá para éstos recurso alguno, ni mucho menos podrá intentarse su nulidad ante los órganos jurisdiccionales. En ese mismo orden de ideas, es necesario aclarar que los órganos que forman parte de lo que se denomina la “administración consultiva”, no hacen más que emitir opiniones y asesorar sobre determinados hechos a otros órganos de la Administración Pública, pero sin que esas opiniones puedan ser consideradas con carácter vinculante.
Caso distinto sería que el ente que solicitó la opinión correspondiente acoja el dictamen emanado por la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, caso en el cual el acto que dicte ese ente si podría ser susceptible de ser recurrible ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual, en el caso de autos se verifica la causal de inadmisibilidad contemplada en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, se declara inadmisible la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOHNY EMILIO SALAZAR KROGGER, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.772.785, asistido por el abogado JOSÉ CLEMENTE MARÍN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.624, contra el ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, por órgano de la PROCURADURÍA GENERAL.
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
3.- INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
El Juez Temporal,
La Secretaria,
CESAR A. MATA RENGIFO
CHERYL VIZCAYA
Exp. Nº 0955-08
En fecha, once (11) de agosto de dos mil ocho (2008), siendo las una y quince post meridiem (1:15 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 118-2008.-
La Secretaria,
CHERYL VIZCAYA
Exp. Nº 0955-08
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