TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

El veintiséis (26) de abril del dos mil dos (2002), se recibió ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo (actuando en sede distribuidor) las abogadas Iris Zavarce y Laura Capechi Doubain, debidamente inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 78.233 y Nº 32.535 respectivamente actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARYURI JOHANA PEREZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 10.375.267, interpusieron Recurso de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional en contra del acto administrativo contenido en la Resoluciones del primero (01) y veinte (20) de febrero de 2002, emanadas de la Dirección General y de la Junta Directiva del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Chacao.
Mediante auto del catorce (14) de mayo de ese mismo año, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Admitió cuanto ha lugar a derecho, ordenándose en este mismo acto librar las notificaciones correspondiente.
El dieciocho (18) de octubre de dos mil dos (2002), mediante oficio Nº 959 del veintinueve (29) de octubre de ese año, se notificó al ente querellado.
El cuatro (04) de diciembre de 2002, el apoderado judicial del ente querellado presentó escrito de contestación.
Mediante auto de fecha trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002), el Juez Suplente Especial se avocó al conocimiento de la presente causa.
Por auto del veinticuatro (24) de enero de dos mil tres (2003), se acordó agregar escrito de contestación a la demanda, y en ese mismo acto por aplicación analógica del artículo 77 de la Ley de Carrera Administrativa, se abrió el lapso probatorio.
El veintinueve (29) y treinta y uno (31) de ese mismo mes y año, las partes consignaron escrito de promoción de pruebas, y agregadas en autos el cinco (05) de febrero de 2003.
En diecinueve (19) de febrero de 2003, fueron admitidas las pruebas promovidas por ambas partes en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en definitiva.
Vencido el lapso probatorio, el cinco (05) de septiembre de 2003 se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente previa notificación de las partes, para que tenga lugar el acto de informe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa.
El quince (15) de septiembre de 2003, por cuanto no fueron consignados los escritos de informes por ninguna de las partes en el lapso legal establecido, se procedió a decir “Vistos”.
El tres (03) de mayo de 2004, en virtud de la designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de un nuevo Juez Temporal, el Juzgado se Abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose en esta misma fecha las notificaciones a las partes.
El veinte (20) de mayo del 2004, se dan por notificadas las partes.
El veintiuno (21) de junio de 2007, mediante auto se procedió a reponer la causa al estado de notificar a las partes acerca de la oportunidad prevista para celebrar el acto de informe, en virtud que se procedió a decir “Vistos” en fecha 15 de septiembre d 2003, sin que se hubiesen agotado aun las formalidades de notificación a que se contrae el auto de fecha cinco (05) de septiembre de 2003.
Ahora bien, visto que de conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha nueve (09) de mayo de dos mil siete (2007); publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 de fecha ocho (08) de junio de de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003 de fecha dieciocho (18) de Abril de dos mil ocho (2008), se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, en consecuencia el quince (15) de mayo de este año se abocó al conocimiento de la causa.
El veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008), mediante oficios Nº TS8CA-2008-0290 y TS8CA-2008-291 del doce (12) de mayo de 2008, se practicaron las notificaciones al Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao y al Sindico Procurador del Municipio Chacao respectivamente.
El dieciséis (16) de Julio de 2008, se dictó auto ordenado reponer la causa al estado de fijar nueva oportunidad para que tenga lugar el acto de informes, el tercer día de despacho siguiente a que conste en autos el acuse de recibo de la última notificación de conformidad con el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa.
I
ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Expone la representación judicial de la accionante, que con motivo de no existir dentro del órgano policial Reglamento Interno Disciplinario, no puede tomarse como hipótesis la destitución para poder intentar los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, señalado por la Administración en el acto recurrido, por cuanto ésta se acogió al régimen establecido en la Ordenanza de Carrera Administrativa, en consecuencia, siendo la querellante un funcionario municipal, el régimen aplicable es el contenido en la la Ordenanza Nº 037-93 de Carrera Administrativa Para Los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Que el artículo 7 eiusdem, establece como único requisito para la interposición del recurso de nulidad contra los actos dictados por la Municipalidad, el agotamiento de la instancia conciliatoria ante la Junta de Avenimiento respectiva, no exigibles en tal caso los extremos legales previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la interposición de los recursos de impugnación de los actos administrativos.
Indica que el primero (01) de febrero de dos mil dos (2002), fue removida de su cargo mediante acto emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, la cual señala que el cargo que venia desempeñando es de confianza de acuerdo al Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, el cual fue derogado por otra dictada en enero de 2002.
Alega igualmente, que en el referido acto se fundamenta en el artículo 15 numeral 4º de la Ordenanza de la Policía Municipal, publicada en Gaceta Municipal Nº (E) 022 en concordancia con el artículo 3 ordinal 6º del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción Nº 001-96, lo que a su entender resulta ilegal.
Señala que ejerció Recurso de Reconsideración y Escrito Conciliatorio ante la Junta de Avenimiento del Instituto de Policía y es en este acto, según la recurrente que la Administración se da cuenta que la norma fundamentada en la decisión recurrida, estaba derogada, procediendo de oficio el veinte (20) de febrero de 2002, al decretar la nulidad absoluta del Acto de Remoción del primero (01) de febrero de 2002, sin considerar que respondían al Recurso de Reconsideración intentado, en violación al proceso legalmente establecido.
Señala que en este segundo acto la Administración omitió pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad decretada, a su criterio debió decretar el reingreso de la trabajadora a su lugar de trabajo y retrotraer la situación jurídica de la recurrente a su origen.
Por lo anteriormente señalado, el acto de revocatoria de la remoción de fecha veinte (20) de febrero de 2002, es parcialmente nulo, en razón que no contiene en su dispositiva los efectos de la declaratoria de nulidad de la remoción.
Por otra parte señala que los actos decretados por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, son nulo en virtud que el Reglamento Interno que lo faculta, mediante sentencia definitivamente firme fue declarado de nulidad absoluta.
En consecuencia, todos los actos aquí recurridos son de nulidad absoluta por haber sido dictados por autoridad incompetente, en claro abuso de poder, usurpación de funciones y abuso de autoridad, y que tal función corresponde según su criterio al Alcalde del Municipio Chacao.
Con respecto a la nulidad absoluta prevista en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por violación del procedimiento legalmente establecido para decretar la cualidad de persona de confianza, arguye que el artículo 3, numeral 29 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en Gaceta Municipal; Nº 3886 (E), invocado por la Administración para clasificar el cargo de Registrador de Bienes Materiales IV en un cargo de confianza, resulta a su criterio arbitrario, que permite de manera poderosa encuadrar cualquier función municipal dentro de un artículo que no señala taxativamente el cargo, en consecuencia atenta contra la estabilidad laboral y derecho a la defensa.
Aunado a esto, señala que la Administración al revocar el primer acto de remoción, el cual había sido objeto de defensa por Recurso de Reconsideración, estuvo en una ventaja que produjo una violación al derecho a la igualdad y a la defensa, ya que conocía de los vicios en los cuales incurrió, ajustando supuestamente esta ilegalidad y segunda remoción a unos supuestos presuntamente legales.
Alega que esta segunda remoción, no es procedente en virtud que no había sido reingresada a su puesto de trabajo y por otra parte el Reglamento utilizado no es aplicable al personal del Instituto de acuerdo a lo previsto en sus artículos 6 y 7.
Que la decisión suscrita por el Director del Instituto conjuntamente con la Jefe de Recursos Humanos, en atención al escrito presentado a la Junta de Avenimiento, se alegó una causal diferente de remoción, fundamentada en decreto de emergencia financiera.
Que esta emergencia financiera fue decretada por la Junta Directiva, siendo la competente la Cámara Municipal en sesión conjunta, presidida por el Alcalde, por aplicación analógica de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia todas las resoluciones dictadas a tal efecto están viciadas de nulidad absoluta por mandato legal.
Que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los actos de remoción, disponibilidad y retiro, toda vez que se fundamentaron en un falso supuesto como sería la emergencia financiera, en virtud que para enero del 2002 existían 34 cargos vacantes presupuestados y no ocupados, para que un acto irrito sin demostración alguna de los hechos, conformado por un Informe que no fue publicado, se procediera a remover de sus cargos a funcionarios y obreros.
Alega que el acto de remoción, se incurrió en vicio de falso supuesto al aplicar un Reglamento decretado para los funcionarios que laboran en la Alcaldía y no en los Institutos Autónomos del Municipio Chacao, que la accionante fue removida dos veces por una misma causal, hecho vetado en derecho ya que nadie puede ser juzgado y sancionado dos veces por el mismo hecho.
Expone que se le violentó al derecho a la estabilidad laboral, consagrado en el artículo 28 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa Para Los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nº 2083 (E), por cuanto no se siguieron los procedimientos legales para decretar la reducción de personal y no se ordenó la reincorporación al cargo, con el pago de la indemnización correspondiente.
Por otra parte alega que los actos de remoción, se encuentran viciadas de inmotivación, en virtud que se pretendió imputar una causal de retiro, tomada por una autoridad incompetente.
Finalmente, solicita la nulidad por ilegal e inconstitucional los actos administrativos contenidos en las comunicaciones del veinte (20) de febrero de 2002, del veintiocho (28) de marzo de 2002 y Resoluciones Nº 3861, 3880 y 3911, dictados por la Dirección General y la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao. La reincorporación al cargo que ostentaba, el pago de la indemnización de ley, el pago de indexación de las cantidades debidas desde el momento de quedar de la decisión firme.

II
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

Expone que los hechos denunciados configuran una directa, grosera, flagrante e incontestable violación y amenaza de sus derechos constitucionales y humanos, consagrados en los artículos 49, 87, 138, 139, 140, 141 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que se violó el debido proceso, el derecho al trabajo, el procedimiento y requisitos del acto, usurpación de funciones, irrespeto a la Constitución y las leyes, y el derecho a la información.
Alega el accionante que se encuentra lesionada por la actuación inconstitucional e ilegal del órgano accionado, viéndose privado de su medio de subsistencia ya que no puede ser admitido en ningún órgano policial hasta tanto no se produzca la nulidad del ilegal acto de destitución, existiendo un gravamen irreparable.
Solicita se le ampare mientras dure el procedimiento de nulidad del acto administrativo, permitiendo al recurrente el reingreso al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao a su antiguo cargo y en consecuencia a los beneficios personales que le corresponden, conforme a las previsiones del artículo 27 de la Carta Magna, Acuerdos y Pactos Internacionales.

III
CONTESTACION DE LA QUERELLA

Alega por su parte el apoderado judicial del ente querellado, que el acciónate no agoto la vía administrativa, en virtud que aun cuando el recurrente introdujo ante la Dirección General un escrito dirigido a la Junta de Avenimiento, es bien sabido, que la misma no existe en el Instituto, por ende no pudo efectuarse la conciliación; considerándose que debió acudir a la instancia conciliatoria existente en la Alcaldía del Municipio Chacao, como lo dispone la Ordenanza de Carrera para Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y sujetarse a los lapsos legalmente previstos.
Expone que por el hecho de no existir para la fecha un Reglamento Interno Disciplinario, no puede la Administración aplicar la figura jurídica de destitución (en este caso remoción), visto que el Reglamento Interno Disciplinario, es propio de la naturaleza del funcionario policial, no aplicable al personal administrativo, en atención a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Expone que la recurrente afirma que se efectuaron dos remociones, que efectivamente se dictaron tres resoluciones relacionadas con la remoción de la accionante, debido a que la Resolución Nº 493 del primero (01) de febrero de 2002, mediante la cual se deja constancia que la misma cumplía funciones en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción por considerarse “De Confianza”.
Posteriormente, se procedió anular la referida Resolución mediante Resolución Nº 547-2002 dictada el veinte (20) de febrero de 2002, por cuanto la base legal empleada fue derogada en fecha treinta (30) de enero de 2002, siendo que esta misma fecha se dictó Reglamento Nº 001-02 sobre Cargos de Libre Nombramientos y Remoción, incluyéndose el cargo que ostentaba la querellante.
De seguidas el veinte (20) de febrero de dos mil dos (2002), el Director Presidente del Instituto, dictó la Resolución Nº 548-2002 contentiva del nuevo acto de remoción, basado en que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción como era el cargo Registrador de Bienes y Materiales IV, de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 29 del artículo 3 de la Gaceta Municipal 3886 del treinta (30) de enero de 2002.
Señala, que de acuerdo al Registro de Información de Cargo, las funciones de la querellante, eran propias y reservadas para la Institución.
Alega que la Administración consideró la condición inicial de funcionaria de carrera de la recurrente, otorgándole el mes de disponibilidad y se efectuaron las gestiones reubicatorias.
Indica en cuanto al reingreso de la recurrente, que la misma no fue retirada de su cargo ni de nómina y recibió todas las remuneraciones de correspondientes.
Que en el supuesto negado de que hubiese retiro efectivo de la recurrente, es pertinente indicar lo dispuesto en el artículo 217 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual esta referido a que el reingreso estará a un examen previo del expediente.
En cuanto que el acto fue dictado por una autoridad incompetente, expone que de conformidad con el artículo 6, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 15, ordinal 4º de la Ordenanza de la Policía Municipal, le corresponde la remoción o destitución del personal al Director Presidente del Instituto.
Arguye que es falso que el Instituto haya cumplido por analogía con la exigencia del artículo 53 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud que la Cámara Municipal del Municipio Chacao, mediante Gaceta Municipal Nº 3860 del treinta y uno (31) de diciembre de 2001, acordó una disminución en el presupuesto fiscal para el año 2002.
Expone el apoderado judicial con relación a la nulidad de la Resolución Nº 003-02, por no estar debidamente constituida la Junta Directiva, lo dispuesto en el artículo 12 de la Ordenanza de Creación de la Policía, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº022 del doce (12) de marzo de 1993, el cual refiere que las decisiones de la Junta Directiva deberán contar con la aprobación de por lo menos de dos de los directivos.
Alega que no hubo abuso de poder, ya que el Instituto dio fiel cumplimiento a los artículos 53, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa y 84, 85, 86, 87 y 118 del Reglamento eiusdem y artículo 60, ordinal 3º de la Ordenanza para Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao.
Que el Instituto según Resoluciones Nº 001-02 y Nº 003-02, declaró el proceso de Reorganización Administrativa por razones financieras, que el veintidós (22) de febrero de 2002, según Gaceta Municipal (E) Nº 3911, se aprobó el Informe Técnico presentado por el Comité de Reorganización Administrativa del Instituto, el cual contiene como medidas a implementar el proceso de reducción de personal.
Alega que el ente querellado cumplió con el requisito establecido en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 84, 85, 86 y 118 del Reglamento eiusdem, en cuanto al derecho a un mes disponibilidad.
Finalmente, solicita declarar Sin Lugar el presente recurso.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuesto los extremos de la presente demanda, pasa a pronunciarse previamente sobre lo alegado por el apoderado judicial del ente querellando, en cuanto a que el acciónate no agoto la vía administrativa, en virtud que aun cuando el recurrente introdujo ante la Dirección General un escrito dirigido a la Junta de Avenimiento, es bien sabido, que la misma no existe en el Instituto.
Al respecto
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas el once (11) día del mes de agosto del año dos mil ocho (2008).
La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes
La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 11-08-2008, siendo las doce (03:00) Post Meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0673/BBS/EFT/SMP