TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 15 de Diciembre de 2008
198º y 149º

No. 332-08
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE No. S5-08-2382

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28/10/2008, por los Abogados JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO, MENFIS DEL CARMEN ALVAREZ NUÑEZ y MANZANO OCHOA JOSÉ GREGORIO, quienes dicen actuar en su carácter de Defensores Privados del ciudadano GOUVEIA GONZÁLEZ LARRY ELOY, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora REINA MORANDY MIJARES, de fecha 22/10/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido celebrada en fecha 21/10/2008, mediante la cual Acordó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada estando dentro de la oportunidad legal para decidir observa:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 21/10/2008, fue celebrada Audiencia Oral de Presentación de Detenido, en la sede del Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora REINA MORANDY MIJARES, en la cual dictó entre otros textualmente los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizad por el Ministerio Público, en relación a que la siguiente investigación continúe por la vía del Procedimiento Ordinario, a la cual no se opuso la Defensa Privada, quien aquí decide considera, que tal como lo han manifestado la representación Fiscal y la Defensa Privada, faltan múltiples diligencias que practicar, por lo cual se declara CON LUGAR dicho pedimento, y se acuerda que la presente investigación se ventile por la vía del Procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal , en relación a los artículos 283 y 300 Ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por la Vindicta Pública en la presente audiencia, a la cual se opuso la Defensa Privada, como su nombre lo indica, es una precalificación, que puede variar con el transcurso de la investigación, por lo que esta Juzgadora acoge la precalificación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA MODALIDAD EN ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente y en relación con lo establecido en el artículo 68 Ejusdem, concatenado con el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, en relación con lo previsto en los artículos 3 y 9 de la Ley de Arma y Explosivos. TERCERO En relación a la solicitud realizada por el Fiscal 90° del Ministerio Público, en el cual solicita se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, con base a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.1.2.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal , a lo cual se opuso la Defensa Privada, este Tribunal después de revisar las actuaciones considera, que de las actuaciones resulta acreditada la comisión de un hecho punible, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que surgen elementos de convicción para considerar que el imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, presuntamente ha participado en el mismo, y esto se desprende de las actuaciones policiales , así como de las actas de entrevistas tomadas, por lo que a criterio de de quien aquí decide, estima que existen suficientes elementos de convicción y una presunción razonable del peligro de fuga, dad la pena que podría a llegar se a (sic) imponer, excede del límite máximo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado, por lo que este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, de conformidad con los artículos 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal . En consecuencia se acuerda mantiene (sic) el sitio de reclusión el internado judicial la Planta, donde permanecerá detenido a la orden de este Despacho, en consecuencia líbrese oficio y boleta de encarcelación. La presente decisión se fundamentará por auto separado con base a lo establecido en los artículos 173 y 254 ambos del Texto adjetivo Penal. CUARTO: Se insta al Ministerio Público, a los fines de proveer el petitorio de la Defensa Privada, en el sentido que le sean acordadas medidas de protección solicitada por el Defensor Privado JOSE JESUS ALICANDU OPORTO, a favor de su persona, y de los abogados que ejercen la defensa el imputado de autos, y a la esposa, e hijas, del imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY. No teniendo otro pronunciamiento se concluye la audiencia siendo las cuatro y treinta y cinco…”

En fecha 22/10/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, de fecha 21/10/2008, el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora REINA MORANDY MIJARES, dictó decisión mediante auto separado de la medida decretada al ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, señalando entre otras cosas textualmente lo siguiente:

“…(…Omissis…)
ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE Y FUNDAMENTO DE DERECHO
“En fecha 23-08-08, siendo aproximadamente las 01:10 horas de la madrugada del día de hoy, el ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, fue aprehendido por Funcionarios adscrito a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo Francisco De Miranda, Departamento de Procedimiento Penales “...siendolas07.20 (sic) horas de la noche aproximadamente del día de ayer 22-08-08, nos encontrábamos en la prevención de la sub comisaría cuando oímos por la adyacencia del lugar varias detonaciones por presunta arma de fuego, motivo por el cual procedimos inmediatamente a verificar la situación, donde al llegar a la altura de la esquina de Camejo, Parroquia Santa Teresa Distrito Capital, nos entrevistamos con el ciudadano quien quedo identificado como: PINO JESUS AGUSTIN, de 44 años de edad, titular de la cedula de identidad V-8.979.550, el miémonos (sic) señala aun ciudadano y manifiesta que es la misma persona que momentos antes había efectuado unos disparos con arma de fuego, atendida esta información procedimos a darle la voz de alto y previa identificación policial se le indico que se le presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, procediendo a solicitar la presencia de un testigo para que presenciara la actuación policial, prestándonos la colaboración el ciudadano antes mencionado, acto seguido y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…Se le incauto en la pretina del pantalón: (01) un arma de fuego tipo pistola marca TARUS, modelo PT 92CS, calibre 9mm, serial TNH14507, con cacha elaborada en material metal de color negro, contentivo de cinco cartucho calibre 9mm sin percutir, de igual forma se le incauto (01) UN PORTE DE ARMA numero 2008420882 serial20882. el ciudadano quedo identificado como: GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY de 50 años de edad, titular de la cedula de identidad numero V-5.888.876…” “…procediendo de inmediato a trasladarlo a la Sub Comisaría Santa Teresa, posteriormente el Inspector (PM) Rodrigue Luger C.I.V.12.596.497, notifico mediante vía radio que en la esquina de pajarito se encuentra una niña de aproximadamente seis años de edad, con herida producida por arma de fuego a la Altura del Tórax, y la misma estaba siendo trasladada a un centro asistencial en un vehiculo (sic) particular tipo taxi, marca Chevrolet, modelo malibu de color verde, placa AB182KG, conducida por el ciudadano Cesar Saavedra de 71 años de edad C.I.V-1.140.728 al Hospital Pérez Carreño donde la niña fue recluida y siendo atendida por el grupo de medico n° 02, quien le diagnostica herida por arma de fuego con orificio de entrada en el tórax anterior a nivel del quinto espacio con orificio de salida en el tórax posterior, donde posteriormente la niña fallece, seguidamente nos entrevistamos con la ciudadana quien quedo identificada como: ROSA MARIA CISNERO MONTERO, de 42 años de edad, titular de la cedula de identidad V-9.963.114, quien manifestó ser la tía de la niña occisa quien respondía al nombre de ERLIN CISNERO de 6 años de edad, a quien se le informo que teníamos aprehendido a uno de los ciudadanos quien se encuentra presuntamente involucrado en el hecho ocurrido, la ciudadana nos manifestó su voluntad de formular la denuncia de la perdida de su sobrina, en el lugar se encontraba un ciudadano quien se identifico como: VIVAS DIAZ CARLOS ENRIQUE, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad V-17.387.559, quien nos manifestó haber presenciado lo sucedido con la niña, quien presta su colaboración como testigo del hecho. Vista la situación, atendida la denuncia y colectada las evidencias se le impuso sobre sus derechos constitucionales al ciudadano…”

Cursa en inserto en el folio siete (07) de la causa, acta de notificación de Derechos Constitucionales y Legales, por parte de los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo Francisco De Miranda, Departamento de Procedimientos Penales, al ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY.

Cursa igualmente inserta en los folios dos (02), tres (03) y cuatro (04), de la causa, actas de entrevistas levantada por funcionarios adscrito a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo Francisco De Miranda, Departamento de Procedimientos Penales, a los ciudadanos: PINO JESUS AGUSTIN, titular de la cedula de identidad N° 8.979.550, de profesión u oficio: Mensajero del Diputado Flor Ríos; VIVAS DIAZ CARLOS ENRIQUE, titular de la cedula de identidad N° 17.387.559, de profesión u oficio: Ayudante De Albañil y ROSA MARIA CISNERO MONTERO, titular de la cedula de identidad N° 9.963.114, de profesión u oficio: del hogar.

En fecha 21 de Octubre de 2008, se llevo a cabo Audiencia Oral de Presentación del Imputado a la cual se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y estando presentes el Fiscal (90º) Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ABG. CARLO CARPIOS, el imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, y el Defensor Privado ABG. JOSE JESUS ALICANDU OPORTO, el representante del Ministerio Público expuso en forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano LLOVERA CASTRO JUAN CARLOS,, la cual fue reproducida en forma verbal en la presente audiencia, solicitando: “…que la investigación se siga por el procedimiento ordinario con base a lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que faltaban innumerables diligencias por practicar a los fines del esclarecimiento del hecho, así como cualquier otra que surja de la investigación, por lo que precalifico los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA MODALIDAD EN ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente y en relación con lo establecido en el articulo 68 Ejusdem, concatenado con el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, en relación con lo previsto en los artículos 3 y 9 de la Ley de Arma y Explosivos, solicito que las victimas de autos sean oídas en la presente audiencia. De igual modo solicito se le imponga al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.1.2.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”.

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana VILLANUEVAS OROZCO LILA JOSEFINA, C.I. V.- 14.500.051, quien seguidamente expuso: “Ese señor no tenía porque salir disparando a la calle, si no mataba a mi hija, mataba a otra persona, había muchas personas en la calle ese día, en cuestiones de segundo le quito la vida a mi princesa, era la mejor alumna del colegio de baruta, no estabas defendiendo nada, estaba defendiendo algo que no era suyo, yo lo que quiero es que se haga justicia, es todo”.

Seguidamente este Tribunal, con base a lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso al ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, del Derecho que lo asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

Los impuso igualmente del contenido del articulo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo facultan de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control por cuanto ha sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicita para nombrar Defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su Defensor.
Finalmente, aún cuando no es la oportunidad procesal para acogerse a ello, le fue informado lo relativo al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, éstas referidas al Principio de Oportunidad, al Acuerdo Reparatorio y a la Suspensión Condicional del Proceso, previstos respectivamente en los artículos 376, 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el referido ciudadano que si deseaban declarar, quien expuso:

“…Era el día viernes aproximadamente las 7 de la noche, cuando salíamos del restaurant el pasaje, nos dirigíamos hacia la panadería, a tomarnos un café, estaba, mi esposa, un amigo, y mi hija, mi esposa estaba haciendo la cola para comprar la tarjeta, le solicite a mi amigo que le pidiera las bolsas para meterlas al carro en eso mi hija se viene con migo, cuando voy hacia el carro veo que hay 3 personas robando el carro, en ese momento no le quite la vista, grite a mi amigo, y en eso uno de ellos dispara, saco mi arma, ellos cruzar por el container, me vuelven a disparar, y yo disparo al aire, nunca tuve la intención de herir a nadie, cuidándome de no herir a nadie, ellos iban de espalda, todo el mundo sabe que hay alevosía al disparar por la espalda, me detienen unos policías nunca se identificaron, me dicen que coloque el arma al piso, le mostré el porte, lo revisaron, los ladrones dispararon varias veces, de hay al rato llego el cabo o sargento, y los 2 agentes policiales entregan el arma, y me entregan a los funcionarios, me trasladan esposado hacia un grupo de personas, fui expuesto a la agresión , a mi hija le dio una crisis y decía que su papa no era ningún asesino, y me llevan a la zona 5, me enteré que llegó la sobrina, y la tía de la niña, y le decían que yo era el que había disparado. Es todo.”

Seguidamente con base a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a conceder el derecho de palabra a las partes para que formularan preguntas al imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, tomando la palabra el Fiscal (90°) del Ministerio Público, quien formulo las siguientes preguntas al imputado:

“…GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY: 1.- DIGA USTED A ESTA AUDIENCIA A QUIEN PERTENECÍA EL VEHICULO?, R=Al amigo de la familia que andaba con nosotros, ciudadano REGULO AGUILAR, 2.- DIGA CUANTOS DISPAROS APROXIMADAMENTE HIZO USTED?, R= Un disparo al aire, y posteriormente me disparan, y es cuando vuelvo a disparar, cuando cruzan la calle, vuelvo a dispara al aire, 3.- EN TOTAL CUANTO DISPAROS REALIZO? R= En total dispare 4 veces al aire, 4.- DIGA USTED SI A ESAS PERSONAS QUE USTED LE DISPARABA, SE ENCONTRABAN EN MOVIMIENTO O ESTABAN PARADOS EN UN SITIO? R= Yo disparé al aire, no a alguien en movimiento, 5.- PODRIA INDICAR LAS CARACTERÍSTICAS DEL ARMA QUE PORTABA PARA ESE MOMENTO? R= Es una 9 milímetros, marca Taurus, 6.- DIGA USTED SI TIENE CONOCIMIENTO QUE DISTANCIA PUEDE RECORRER UN PROYECTIL DISPARADO POR EL ARMA DE FUEGO QUE USTED PORTA?, la indicada pregunta fue objetada por la defensa privada, a lo cual declaro a lugar por el Tribunal, e instó al Ministerio Público a los fines de reformular la pregunta. Seguidamente tomo la palabra el representante del Ministerio Público, quien realizo la siguiente pregunta al imputado: 6.- DIGA USTED SI PORTABA AUTORIZACIÓN QUE LO ACREDITARA A PORTAR ESA ARMA?, R=si tengo mi porte de arma, 7.- DIGA USTED SI ANTES DE ENTREGARSELE EL PORTE DE ARMA, FUE SOMETIDO A EXÁMENES PARA PODER OBTAR A DICHO PORTE?, R= Si, me realizaron exámenes psicológico, examen de la vista, un perfil 20, y me dictaron una especie de curso para tiros, 8.- DIGA SI EN EL CURSO QUE MENCIONA, LLEGO A TENER INFORMACIÓN DEL ALCANCE DE LOS PROYECTILES DE LA PISTOLA QUE USTED ACCIONO?, R= No, sobre ese particular no recibí información, 9.- PUEDE EXPLICAR BREVEMENTE A QUE SE REFIERE ESE CURSO, R= Se me indicó como portar el arma, como disparar, y me explicaron como actuar en caso de una situación de peligro. Es todo”.

Asimismo el Defensor Privado ABG. JOSE JESUS ALICANDU OPORTO, quien formuló las siguientes preguntas al imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY:

“…GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY: 1.- QUE DISTANCIA HABIA, ENTRE LA PERSONA QUE DISPARO Y USTED? R= Entre el sujeto y yo, había una distancia aproximada de 3 metros a 4, 2.- EN EL CURSO SE PRACTICO TIROS A DIANAS?, R=Si, una a 5 metros y otra a 10 metros aproximadamente, 3.- USTED DISPARO HACIA LOS SUJETOS? R= Nunca dispare hacia el sujeto, nunca tuve la intención de hacerlo, los tuve muy cerca, y no lo hice, mi hija y mi esposa estaban en ese momento con migo, sentí un situación de peligro, 4.- PORQUE USTED ACCIONÓ SU ARMA? R= Yo disparo porque uno de los sujetos me disparaba, y atrás estaba mi hija, y me dio temor con ella. Es todo”.

Seguidamente con base a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Juez formulo las siguientes preguntas al imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY:

“…1.- DONDE ESTABA USTED AL MOMENTO EN QUE OCURRIEN LOS HECHO? R= Venia saliendo del restaurante, me dirigía con mi familia y un amigo, a la panadería que esta en la esquina de pajarito a tomarnos un café y a que mi esposa comprara una tarjeta para el celular, le digo a mi amigo que le quitara las bolsas a mi esposa para llevarlas al carro, cuando me las entrega me disponía a llevarlas al carro, cuando veo que tres sujetos estaban abriendo la maleta del carro y estaban sacando las bolsas, le grito a mi amigo, están robando el carro. 2.- QUE DISTANCIA HABIA DE LA PANADERIA A DONDE ESTABA ESTACIONADO EL CARRO? R= El vehiculo (sic) estaba prácticamente al frente de la panadería, en la esquina de camejo, 3.- PUEDE EXPLICARLE AL TRIBUNAL CUAL FUE SU RECORRIDO AL MOMENTO EN QUE TRATA DE EVITAR EL ROBO DEL VEHICULO DE SU AMIGO? R= Había unos 10 o 12 metros subiendo hacia el edificio José María Vargas, ese es el espacio donde esta el túnel que da hacia la Av. Universidad, hay un terreno que sirve para estacionar carros, aun cuando no es un estacionamiento, en ese terrero estaba estacionado el carro, yo había cruzado, le digo a mi hija que no cruce y que se valla a donde la mama, y cuando levanto la vista veo que están robando el carro, hay un container de basura entre la panadería, para bajar tenia que bordear el mismo, 4.- CUANDO OCURRIO EL PRIMER DISPARO DE LOS SUJETOS? R=El primer disparo, es cuando los sujetos suben de la panadería como al Mc Donald, que esta en las torres del silencio, uno de los sujetos sube la acera que es alta, y dispara, con la mano hacia atrás, habían aproximadamente como 4 metros de distancia entre ellos y yo, 5.- QUE HORA ERA CUANDO OCURRIERON LOS HECHOS? R= Eran un poquito mas de las 7:30 pm, ellos cruzan y yo me cruzo y vuelvo hacer otro disparo, en el container que esta un poco mas arriba de la panadería, llegue a la esquina del container, me detienen los funcionarios, y me dijeron ponga el arma en el piso, ellos agarran hacia la calle del CNE, como buscando la plaza caracas, no logre ver hacia donde agarraron, ya que los funcionarios me estaban apuntando, 6.- CUANTAS PERSONAS LE DISPARARON? R= Uno solo acciono el arma, de los tres que eran, 7.- LOGRO A VER QUE TIPO DE ARMA PORTABA? R= No se que tipo de arma portaban. Es todo”.

El Defensor Privado ABG. JOSE JESUS ALICANDU OPORTO, en atención a lo establecido en el artículo 125.3 del texto adjetivo penal, argumento en audiencia, lo siguiente:

“…En principio quiero señalar que como ser humano y padre de 4 hijas, comprendo el dolor que pueden estar sintiendo los padres aquí presente, no lo puede entender porque no he perdido una hija, sin embargo quiero señalar, que me encuentro en el recinto de este tribunal para ejercer el derecho que tiene todo ciudadano a la defensa, no comprendo las razones y los motivos para que a las afueras de este palacio en el día de hoy, se encontrara un grupo, bastantes numerosos de motorizados, con camisas que los identificaban como taxistas de baruta, que al llegar el colega de la defensa JOSE GREGORIO MANZANO al palacio, fue señalado por vario de ellos en tono amenazante, con el dedo índice y el dedo pulgar, situación que igual ocurrió con un abogado que estuvo en la reconstrucción de los hechos y que forma parte del escritorio mas no de esta defensa quien fue señalado de la misma manera, quiero indicarle a las victimas aquí presentes, que los defensores en este caso, no somos, como lo señalo el padre de la victima a José Manzano, sin vergüenzas, ni ratas, ni malditos, debo indicar que simplemente cumplimos con el trabajo para el cual nos graduamos, quiero señalar que mi destino es morir, ejerciendo el Ministerio quien hoy obtento que así sea, pero quiero que conste en actas esta señalización a efectos ulteriores, quiero aprovechar la oportunidad aprovechando la presencia del Ministerio Público, que se inste al Ministerio Público a que tramite medidas de protección a los abogados que ejercemos la defensa en este caso, a la esposa e hijas de mi defendido quienes tristemente también corren peligro por circunstancias extrañas que han ocurrido en sus alrededores últimamente,. Ahora bien dicho lo anterior, esta defensa quiere señalar, que la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, si bien es cierto que en esta etapa es susceptible de variar con la conclusión e la investigación, no es menos cierto que debemos procurar que las conductas atípicas sean subsumibles, a un a norma especifica, por lo que atendiendo al hecho, de que tal como lo señalo mi defendido, en el sentido de que tuvo atino a su agresor, mas nunca sus disparos fueron dirigidos hacia esa humanidad, evidentemente no estamos ante una intencionalidad dirigida en contra de un sujeto especifico, por lo que mal pudiéramos señalar un error en el golpe, de allí que considero que en todo caso el hecho tal como lo tenemos frente en este momento, debiera subsumirse en esta etapa inicial en un delito de HOMICIDIO CULPOSO, en cuanto al procedimiento ordinario planteado por la vindicta pública, es claro, que esta defensa, no se opone al mismo, pues ciertamente, estamos ante un hecho que necesita un sin numero de diligencias por practicarse para lograr la finalidad de la justicia a través del establecimiento cierto de los hechos, en cuanto a la medida de privación solicitada por el Ministerio Publico esta defensa debe indicar, que el objeto de ese tipo de medidas es el aseguramiento de las resultas del proceso, no es como pudiera considerarse una condena a priori, partiendo de ese hecho, debemos señalar que en el presente caso existen evidencias que demuestran que mi defendido, no tiene razones por las cuales pudiera pensarse que quisiera evadir el juicio, es un ciudadano que ocurrido el hecho se quedo en el sitio, un ciudadano que tiene arraigo en el país, su domicilio reposa en actas, nunca ha tenido ni registros ni antecedentes policiales, y el hecho de que la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso negado de que llegara a condenarse por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, supere los 10 años, eso no es óbice para ser objeto de una medida cautelar menos gravosa, y así lo señala el único aparte de parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a lo referido en cuanto al peligro de obstaculización tal como ya ocurrió esta defensa le ha demostrado al Ministerio Publico que somos los primeros interesados en que se esclarecen los hechos ocurridos pues varias de las diligencias que fueron solicitadas, de haber resultados efectivas, hubiesen demostrado que mi defendido fue el culpable, existen actas de entrevistas tomados a testigos, que evidencian que el hecho no esta claro y que necesita ser esclarecido, y considero que las resultas de proceso pueden garantizarse con la imposición de una medida cautelar de las que ha bien enga (sic) el tribunal, por ultimo solicito con mucho respeto copia certificada de la presente acta, a los fines de tramitar ante la fiscalía superior la protección requerida en esta audiencia, a la honorable juez que preside este Tribunal, a objeto de que instara al Ministerio Publico a que la tramitara. Es todo”.
De las actas se desprende, que resulta acreditada la comisión de un hecho punible, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA MODALIDAD EN ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente y una relación con lo establecido en el artículo 68 Ejusdem, concatenado con el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, en relación con lo previsto en los artículos 3 y 9 de la Ley de Arma y Explosivos, y que surgen elementos de convicción para considerar que el imputado, ha participado presuntamente en el mismo, y esto se desprende del acta policial de fecha 23 de Agosto de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo Francisco De Miranda Departamento de Procedimiento (sic) Penales.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado considera, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, es el presunto autor o participe del referido hecho, aunado a que como corolario de lo trascrito, se erige en un mandato referirnos al fumus boni iuris y al periculum in mora como presupuestos de procedencia de la medida cautelar en estudio, complementa con cierto: Decir que la privación de libertad es concurrir para convertirla en una medida viable. Esos presupuestos son: El fumus bonis iuris, o apariencia de derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión. El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significativa que el imputado, abusado de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso.
Motivo por el cual considera quien aquí decide, dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de la presente decisión, así como los alegatos explanados por las partes, que existe en la presente causa el PRESUNCIÓN DE PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1°, 2° y 3°, en concatenación con el parágrafo primero a saber por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso que el mismo resulte condenado, por la magnitud del daño.
Lo que hace presumir a este Juzgado, el peligro de obstaculización pudiendo destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción para la investigación, pudiendo influir para que testigos o víctimas informen falsamente a (sic) se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, no obstante tal como lo indica la ley adjetiva penal, la precalificación dad por el Ministerio Público, puede variar con el transcurso de la investigación.
En consecuencia se hace procedente DECRETAR LA PRIVACIOPN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, con base a lo establecido en los artículos de conformidad con los artículos 250.1.2.3 en relación con el artículo 251.1.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se acuerda mantiene (sic) el sitio de reclusión el internado judicial la Planta., donde permanecerá detenido a la orden de este Despacho. Y ASI SE DECIDE…”

II
DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 28/10/2008, los Abogados JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO. MENFIS DEL CARMEN ALVAREZ NUÑEZ y MANZANO OCHOA JOSÉ GREGORIO, quienes dicen actuar en su carácter de Defensores Privados del ciudadano GOUVEIA GONZÁLEZ LARRY ELOY, presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación, en el cual entre otras cosas expusieron textualmente lo siguiente:

“…CAPITULO II
FUNDAMENTOS YU RAZONES DE LA PRESENTE APELACION
Honorables Magistrados que han de conocer del Presente Recurso, quienes suscribimos el presente Escrito, pasamos inmediatamente en este acápite a dar los fundamentos y las razones jurídicas que nos llevan a considerar, con todo respeto, que en el caso de marras, el Auto en el que el honorable Juzgado A-quo “Funda” LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra del ciudadano: GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, carece de la debida fundamentación para sustentar una Medida Cautelar tan Gravosa como la acordada, o como denomina este tipo de vicios la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal, presenta una motivación inadecuada … (Sentencia 1.998, de fecha 22 de Noviembre del año 2006, expediente 05-1663, con Ponencia del Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ).
Con el objeto de lograr esta Defensa la mayor claridad en sus planteamientos, desglosaremos la parte fundamental del contenido del AUTO que con todo respeto aquí se cuestiona, en dos grandes bloques, a los que nos referiremos de seguidas de manera pormenorizada.
El primero de ellos, es el referido a la precalificación dada a los hechos por la honorable Juez Décima Novena (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual trascrito es como sigue:
…HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA MODALIDAD EN ERROR EN PERSONA… y el … USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO …
Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente Recurso, así como el Ministerio Público no fundamentó esta primigenia precalificación, la Instancia tampoco motivó sus razones para compartir dicha precalificación, simplemente se limitó a compartirla sin razonamiento alguno.
Es decir, en nuestra opinión la honorable Instancia debió señalar, cómo en una prima facie, ya se pronuncia sobre un tipo de responsabilidad (ERROR EN PERSONA), si ésta es una Circunstancia concurrente en la ejecución del hecho, cuya consideración es propia del Juicio de Reproche, cuyo momento sólo puede hacerse como resultado de un Juicio Oral y Público, y si quería hacerlo tal como efectivamente lo hizo, debió manifestar expresamente los razonamientos que utilizó para establecer esa posible responsabilidad a priori, pues en este momento procesal lo que estamos es en presencia de un hecho punible que se ha precalificado como intencional, si hubo error en la persona o no, si operan circunstancias agravantes, atenuantes, culpa o exculpantes, como apuntamos, es objeto del juicio de reproche al final de la ventilación del juicio oral, y no sólo referir que esta … se desprende del acta policial de fecha 23 de Agosto de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo Francisco De Miranda Departamento de Procedimientos Penales…
¿En que forma dimana de esa sola acta policial, la intención de nuestro Defendido de Matar a determinada persona, y por error haber matado a otra?
Que razones tuvo la honorable Instancia para soslayar el análisis de los otros tres elementos de convicción existentes en autos, tanto para este punto, como para los tros, tal y como lo veremos más adelante.
Nos referimos a las Entrevistas tomadas a los ciudadanos: PINO JESUS AGUSTIN, VIVAS DIAZ CARLOS ENRIQUE y ROSA MARIA CISNERO MONTERO.
Y la Defensa no se refiere a una motivación profunda y detallada, pues, conoce que en esta etapa del proceso no se exige un exhaustivo análisis, pero si al menos un mínimo, ya que a tenor de lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los pronunciamientos, excepto los de mera sustanciación, deben ser motivados.
Pero no se puede considerar una adecuada motivación la siguiente afirmación:
Este Juzgado considera, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, es el presunto autor o participe del referido hecho, aunado a que como corolario de lo trascrito…
Por lo tanto lo trascendental del punto que antecede, es que denunciamos LA INEXISTENCIA, como se puede apreciar de la simple lectura del AUTO recurrido, (ya que no queremos que se diga que estamos haciendo una transcripción sesgada, de la MAS MINIMA MOTIVACION JUDICIAL, relacionada con esa precalificación acogida por la honorable Instancia.
Es decir, esta Defensa no cuestiona la facultad de la Instancia para acoger la precalificación que dé a los hechos el Ministerio Público, la disconformidad radica en que cualquier pronunciamiento en este sentido DEBE SER MOTIVADO, aunque sea de una manera somera, más aún cuando parte de la sustentación de la Medida Cautelar acordada en este caso en contra de nuestro Representado, tiene su origen en la pena que pudiera llegar a imponerse por los delitos precalificados.
Y en segundo lugar, con respecto a la Medida Cautelar acordada, el respetado Juzgado A-quo, al momento de referirse al posible peligro de fuga y de obstaculización, que pudiera Representar nuestro Patrocinado para el Proceso que se sigue en su contra, también se limitó a citar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, explicando en que consiste cada uno de ellos, lo que nos parece en verdad acertado desde el punto de vista de la docencia, pero SIN MOTIVAR al respecto.
Veamos el porqué de la anterior afirmación de esta Defensa.
La Instancia parte del hecho de que la posible pena que se pudiera llegar a imponer en el caso de marras, supera los DIEZ (10) años, lo que la hace presumir, sin razonamiento alguno, y a pesar de las circunstancias particulares que existen en esta causa, (UN CIUDADANO QUE REPELIÓ UN ATAQUE CON ARMA DE FUEGO DEL QUE ERA OBJETO Y LUEGO DE LO OCURRIDO SE QUEDÓ EN EL LUGAR PARA ASUMIR LAS CONSECUENCIAS), resuelve que …dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de la presente decisión, así como alegatos explanados por las partes, que existe en loa presente causa el PRESUNCION DE PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1°, 2°, y 3°, en concatenación con el parágrafo primero a saber por la pena que podía llegar a imponérsele en el caso que el mismo resulte condenado, por la magnitud del daño…
Y con respecto al peligro de obstaculización indicó que:
Lo que hace presumir a este Juzgado, el peligro de obstaculización pudiendo destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción para la investigación, pudiendo influir para que testigos o víctimas informen falsamente a (sic) se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, no obstante tal como lo indica la ley adjetiva penal, la precalificación dad por el Ministerio Público, puede variar con el transcurso de la investigación. …
Sobre todo lo anterior, esta Defensa se pregunta: ¿Qué razón lleva a la Juzgadora a presumir tan mala fe, de un señor de 50 años, padre de familia, trabajador, con domicilio conocido y permanente, con su porte de arma legal y sin registros ni antecedentes penales?; no lo sabemos, pues, no lo explica razonadamente.
Y como se pudo observar ut-supra, en lo que respecta a la presunción del peligro de fuga, el Tribunal de la Instancia es claro en señalar que su presunción deviene únicamente de la pena que considera pudiera llegar a imponerse en este caso, dado el daño causado.
Más como esa Superioridad conoce, NO BASTA repetir sólo lo que preceptúa la Norma Adjetiva, como se aprecia en el Auto que por el presente recurrimos para considerar el Peligro de Fuga, y la Obstaculización de la Justicia, como condiciones para la Privación de la Libertad de un individuo, pues eso con sólo leerla, todos lo sabemos, LO NECESARIO, es que EL JUEZ o LA JUEZA, a quien corresponda considerar esa previsión MOTIVE DE MANERA CLARA Y CONVINCENTE, que circunstancia en el hecho en particular, y en específico en el IMPUTADO y/o ACUSADO, la hacen concluir que está incurso en tal supuesto, para de esa manera prescindir del PRINCIPIO DE LIBERTAD de Rango Constitucional, y acoger la excepción, de la Privación de Libertad.
Así vemos como, a diferencia de la Juez A-quo, y ante este comportamiento reiterado de los Juzgados de Instancia, la Sala Penal de nuestro más Alto Tribunal, sin pretender ser vinculante, a exhortado a dichos Órganos del Estado a razonar debidamente en este sentido, y así dimana de la Sentencia N° 239, de fecha 04 de Agosto del 2004, con Ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, donde se pronunció en parte
(…Omissis…)
Pero independientemente que fue sólo fue (sic) un exhorto, ninguna de estas circunstancias fueron objeto de análisis en la medida que hot se recurre, por la (sic) tanto la misma se encuentra inmotivada en este sentido, vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el mejor de los casos, como señala la Sala Constitucional, tal como lo dijimos al inicio, estamos frente a una MOTIVACION INADECUADA.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas por esta Defensa, es por lo que solicitamos se DECLARE CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del AUTO de fecha 22 de Octubre del año 2008, emitido por el Tribunal Décimo Noveno (19° de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acordó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, por haberse llevado a cabo el mismo con menoscabo de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales de nuestro Defendido los cuales aquí hemos denunciado detalladamente, y con ello se ordene su correspondiente LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, y en todo caso y a todo evento, en acatamiento del contenido de los Artículos 9., y 243 del Código Orgánico Procesal Penal , solicito a la honorable Alzada, imponga al ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el Artículo 256 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que su justo criterio tengan a bien imponerle. Queda así formalizada la presente apelación. …”

III
DE LA CONTESTACION AL
RECURSO DE APELACION

En fecha 11/11/2008, los Abogados LUIS FERNANDO PALMARES RIVAS y HARVEY GUTIERREZ RODRIGUEZ, en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de contestación al Recurso de Apelación, en el cual entre otras cosas expusieron textualmente lo siguiente:

“…CAPITULOII (sic)
DE LA LEGALIDAD DE LA DECISION RECURRIBLE
Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa de confianza del ciudadano: LARRY ELOY GOUVEIA GONZALEZ, se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente que no existe la mínima fundamentación por parte del Órgano Jurisdiccional para considerar que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A quo, convergen en la apreciación doctrinaria y jurídica para el decreto de la aludida medida, y a pesar de sus argumentos el recurrente ignora que esta precalificación es susceptible de variación de acuerdo a los resultados que emergen de la investigación.
Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del Imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación preliminar que cursan en autos indican que efectivamente podemos estar en presencia de un hecho punible y en cuanto a la INMOTIVACION del decreto de Medida Privativa de Libertad, considera esta representación que dicha denuncia es INFUNDADA por cuanto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su contenido íntegro EXPRESA la concurrencia de sus tres supuestos para que sea procedente la misma, tal y como se ha detallado en el auto de fecha 22 de Octubre del año que discurre por la Autoridad que dicto (sic) la decisión; arguyendo el recurrente en reiterados párrafos de su Recurso que la motiva en el cado de marras debe establecer una mínima motiva de la apreciación judicial, tal y como ha quedado sentado en la decisión proferida al configurar la Juzgadora el alcance del Fomus Bonus Iuris y El Periculum mora; en este sentido, encontramos lo destacado por ARTEAGA,
(…Omissis…)
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir que se encuentra acreditado el fumus delicti, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de la niña … que fuera precalificado en su oportunidad como HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA MODALIDAD DE ERROR EN PERSONA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO ambos tipos penales previstos y sancionados en los artículos 405 en relación con el artículo 68, 281 del Código Penal y artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.-
En este mismo sentido existen en las actas procésales (sic) serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales (sic) que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor.
(…Omissis…)
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales (sic) a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo (sic) en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.
CAPITULOIII (sic)
DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO
EN ARTÍCULO 250 ORDINAL 3° DEL COPP
En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, ser encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.
En el caso de marras, que existe un evidente periculum in mora, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite (sic) máximo.
(…Omissis…)
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, aparece señalada como agraviado una niña de apenas seis (06) años de edad cuyos sueños de vida se vieron sesgados por el racional proceder del imputado en la presente causa, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capítulo precedente.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta,
(…Omissis…)
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo (sic) tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe –debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo (sic) garantizan las resueltas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual deber ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto, sin embargo, la investigación o fase preparatoria del proceso constituyen la etapa fundamental en el proceso para considerar que debe sustituirse la medida de privación decretada una vez que se verifica que las circunstancias fácticas que la originaron han variado, por lo cual llenos como se encuentran los extremos del artículo 250 del COPP, son los elementos de convicción que establecerán la inalterabilidad de la medida.
(…Omissis…)
Tomando como premisa el contenido del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Liberta, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a (sic) contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.
El recurrente aduce en su petitorio y con fundamento en el contenido de los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal , solicita la nulidad absoluta del Auto de fecha 22 de Octubre de 2.008; toda vez, que a su juicio se violentaron Derechos y Garantías de rango Constitucional a favor de su patrocinado, sin explicar de manera consona (sic) y diáfana tales Derechos; tales argumentos abren la necesidad de pasar analizar (sic) el contenido de la norma Jurídica invocada como violación de los derechos y garantías del ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZALEZ. Es así que el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Pernal (sic) establece:
AFIRMACIÓN DE LIBERTAD: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
De la resolución judicial decretada por el Tribunal de Control, podemos apreciar la interrelación existente entre la medida decretada con los tres supuestos fácticos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia, lo cual del simple análisis de las actas o elementos de convicción apreciamos, primero, la existencia de un hecho punible perseguible de oficio que no se encuentra evidentemente prescrito, segundo, fundados elementos de convicción que involucran al imputado en los hechos y tercero; una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado.
Tales presupuestos de procedencia al encontrarse de manera concurrente satisfechos, acreditan la licitud de la medida decretada por la Juzgadora quien de manera sucinta y precisa motivo la razón jurídica que hizo procedente el decreto de la misma. La excepcionalidad a la cual se refiere la norma para la aplicación de medidas que restrinjan derechos fundamentales, debe comulgar indefectiblemente con la existencia proporcional de un hecho, cuya aplicación la haga procedente tal y como ocurre en el caso en cuestión, deja pues, el sabio legislador la liberalidad al decidor para que según su análisis produzca una decisión, como la presente a todas luces ajustada a Derecho.
Por otra parte el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
ESTADO DE LIBERTAD: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Incurre la Defensa en error de apreciación, al estimar que el principio de afirmación de libertad solo (sic) debe valorarse en sentido estricto a favor del imputado, poniendo como premisa la supuesta inmotivación del auto recurrido, tal derecho lo garantiza El Estado, conforme a la excepcionalidad que la Constitución, la Norma Adjetiva y las leyes le atribuyen y franco equilibrio de Igualdad entre las partes establecido en el artículo 21 del la Carta Fundamental, por lo cual es que esta Representación Fiscal estima que la decisión proferida en auto de fecha 22 de Octubre del presente año, emanada del Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se encuentra ajustada a derecho. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.-
A todo evento, resulta evidente que la solicitud de la defensa de nulidad del auto recurrido se presenta genérica, sin que la misma manifieste específicamente que considera viciado de nulidad y los actos afectados por dichos vicios lo cual debía expresarse en el alcance de la Norma Constitucional o Legal vulnerada, razón por la cual dicha solicitud se muestra manifiestamente infundada, por genérica e imprecisa, ya que resulta a todas luces incorrecto denunciar la nulidad de un auto judicial sin indicar con precisión cual es el vicio que dimana de la supuesta inmotivación que no se observa del mismo, razón por la cual dicha solicitud debe declararse SIN LUGAR por la Alzada al ser manifiestamente infundada. Y PEDIMOS QUE ASI SEA DECIDA.
Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la victima en el proceso penal, siendo la protección de la victima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del artículo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el artículo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las victimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, a lo que se le debe adicionar que la víctima es una adolescente, razón por la cual los derechos de la misma deben prevalecer sobre cualquier otro derecho en conflicto el Interés Superior del Niño, a tenor de los (sic) establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de la víctima que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos comunes, no se puede argumentar que los derechos del imputado de autos hayan sido violentados, por cuanto el decidor señalo (sic) como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra del ciudadano Larry Eloy Gouveia Gonzalez, la inexistencia de violaciones de derechos o garantías constitucionales, señalando además encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal .
Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo (sic) es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales (sic) que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actuó como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del Colectivo.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo (sic) ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de las personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deber ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrarse llenos los supuestos fácticos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.
CAPITULO IV
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano LARRY ELOTY GOUVEIA GONZALEZ, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 22 de Octubre de 2008, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes. …”

IV
DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

Ahora bien, luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa y del escrito de Apelación interpuesto en fecha 28/10/2008, por los Abogados JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO. MENFIS DEL CARMEN ALVAREZ NUÑEZ y MANZANO OCHOA JOSÉ GREGORIO, quienes dicen actuar en su carácter de Defensores Privados del ciudadano GOUVEIA GONZÁLEZ LARRY ELOY, observa la Sala que se trata de un recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora REINA MORANDY MIJARES, de fecha 22/10/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido celebrada en fecha 21/10/2008, mediante la cual Acordó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes fundamentan el Recurso de Apelación en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la decisión dictada por el Tribunal de Instancia carece de la debida fundamentación para sustentar una Medida Cautelar tan Gravosa como la acordada, haciendo referencia a la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1.998, de fecha 22 de Noviembre del año 2006, expediente 05-1663, con Ponencia del Doctor Francisco Antonio Carrasquero López.

Aluden que el Ministerio Público no fundamentó la precalificación, así como tampoco lo hizo la Instancia, pues no motivó las razones por las cuales acogió dicha precalificación, simplemente se limitó a compartirla. Señalan que en su opinión la Instancia debió señalar, cómo en esta fase inicial se pronunciaba sobre un tipo de responsabilidad, error en la persona, si ésta es una circunstancia concurrente en la ejecución del hecho, cuya consideración es propia del Juicio de reproche, que sólo puede hacerse como resultado de un Juicio Oral y Público y si quería hacerlo tal como efectivamente lo hizo, debió manifestar expresamente los razonamientos que utilizó para establecer esa posible responsabilidad a priori, pues en este momento procesal se está en presencia de un hecho punible que se ha precalificado como intencional; sí hubo error en la persona o no, sí operan circunstancias agravantes, atenuantes, culpa o exculpantes, como apuntamos, es objeto del juicio de reproche al final de la ventilación del juicio oral, y no sólo referir que se desprende del acta policial de fecha 23 de Agosto de 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo Francisco De Miranda Departamento de Procedimientos Penales.

Se preguntan los apelantes ¿en qué forma dimana de esa sola Acta Policial, la intención de su defendido de matar a determinada persona y por error haber matado a otra?, así como ¿qué razones tuvo la Instancia para soslayar el análisis de los otros tres elementos de convicción existentes en autos, tanto para este punto, como para los otros?, esto es las entrevistas tomadas a los ciudadanos Pino Jesús Agustín, Vivas Díaz Carlos Enrique y Rosa María Cisnero Montero.

Considera a Defensa que los mismos no se refieren a una motivación profunda y detallada, pues, conoce que en esta etapa del proceso no se exige un exhaustivo análisis, pero si al menos un mínimo, ya que a tenor de lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los pronunciamientos, excepto los de mera sustanciación, deben ser motivados.

Por otra parte, la Defensa de manera contradictoria señala que no cuestiona la facultad de la Instancia para acoger la precalificación dada Ministerio Público, sino que su disconformidad radica en que el pronunciamiento debe ser motivado, aunque sea de una manera somera, más aún cuando parte de la sustentación de la Medida Cautelar Privativa de Libertad acordada en éste caso en contra de nuestro Representado, tiene su origen en la pena que pudiera llegar a imponerse por los delitos precalificados.

Aluden que con respecto a la Medida Cautelar Privativa de Libertad acordada, el Juzgado A-quo, al referirse al posible peligro de fuga y de obstaculización, que pudiera representar su patrocinado para el proceso que se le sigue, también se limitó a citar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, sin explicar ni motivar en que consiste cada uno de ellos.

Agregan que la Instancia parte del hecho de que la posible pena que se pudiera llegar a imponer en el caso de marras, supera los diez (10) años, por lo que presume sin razonamiento alguno, a pesar de las circunstancias particulares que existen en esta causa, refiriendo los defensores que un ciudadano repelió un ataque con arma de fuego del que era objeto y luego de lo ocurrido se quedó en el lugar para asumir las consecuencias, resolviendo que dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de la presente decisión, así como alegatos explanados por las partes, que existe en la presente causa el PRESUNCION DE PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo establecido en la artículo 251 ordinales 1°, 2°, y 3°, en concatenación con el parágrafo primero a saber por la pena que podía llegar a imponérsele en el caso que el mismo resulte condenado, por la magnitud del daño.

Y con respecto al peligro de obstaculización la Defensa señala que la Juez no explica razonadamente el por qué no considera la circunstancia “…de un señor de 50 años, padre de familia, trabajador, con domicilio conocido y permanente, con su porte de arma legal y sin registros ni antecedentes penales?; no lo sabemos, pues, no lo explica razonadamente.

En cuanto a la presunción del peligro de fuga, el Tribunal de la Instancia sólo considera la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso, dado el daño causado.

Por último, los recurrentes solicitan que se DECLARE CON LUGAR el escrito recursivo, y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del AUTO de fecha 22 de Octubre del año 2008, emitido por el Tribunal Décimo Noveno (19° de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acordó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, por haberse llevado a cabo el mismo con menoscabo de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales de nuestro Defendido los cuales aquí hemos denunciado detalladamente, y con ello se ordene su correspondiente LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, y en todo caso y a todo evento, en acatamiento del contenido de los Artículos 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, requiere de esta Sala de la Corte de Apelaciones se imponga al ciudadano GOUVEIA GONZALEZ LARRY ELOY, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el Artículo 256 del citado Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el Ministerio Público al contestar el escrito recursivo indica que la defensa se basa en su inconformidad con la decisión recurrida por considerarla infundada en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal y acogida por el A-quo, ignorando que esta precalificación es susceptible de variación de acuerdo a los resultados que emergen de la investigación. Estima que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad se encuentra ajustada a derecho, ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Asimismo, observa el Ministerio Público que la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del acto recurrido es genérica, en virtud que no señala los actos afectados con expresión exacta de la norma constitucional y legal vulnerada. Por último, requiere el Ministerio Público que se declare sin lugar el recurso de apelación planteado por la defensa.

Así las cosas, observa la Sala luego de la revisión exhaustiva efectuada a todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, los argumentos de los recurrentes y del Ministerio Público, así como la decisión impugnada, que el alegato fundamental de la defensa es la inmotivación de la recurrida por estimar que no se sustentan las razones por las cuales la Juez acogió la precalificación del Ministerio Público de “Homicidio Intencional en Error en la Persona y el Uso Indebido del Arma de Fuego”, considerando que en cuanto al delito de Homicidio, ésta circunstancia no es propia de la fase inicial del proceso, sino como resultado de un Juicio Oral y Público. Igualmente, se cuestiona la presunta inmotivación con respecto a los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que no está de acuerdo la Representación Fiscal.

El presente proceso se inició en fecha 22 de Agosto de 2008, con motivo del fallecimiento de una niña de seis (6) años de edad en un hecho ocurrido a la altura de la Esquina Camejo, Parroquia Santa Teresa, aproximadamente a las 07:20 horas de la noche, como consecuencia de un disparo que se le atribuye al ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZÁLEZ, al ser agredido por unos sujetos desconocidos, a quienes alertó cuando se encontraban hurtando unas bolsas con objetos de su propiedad que estaban dentro de la maleta del vehículo perteneciente al ciudadano Regulo Guzmán Aguilar Aguilar, con el cual se encontraba el día del suceso, luego de lo cual los sujetos alertados le dispararan, sin lograr herirlo y por lo que procedió a accionar su arma de fuego.

El día de los hechos el imputado de autos se encontraba acompañado de su hija, esposa y del ciudadano Regulo Guzmán Aguilar Aguilar, quienes minutos antes habían salido de un restaurant, dirigiéndose todos a una panadería y desde allí el imputado junto al ciudadano antes mencionado iban hacía el vehículo propiedad de éste último, cuya maleta había sido violentada para extraer unas bolsas.

Luego del intercambio de disparos acudieron funcionarios policiales que se encontraban en el sector y procedieron a detener al hoy imputado, quien no opuso resistencia y les relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, tomándose entrevistas inicialmente sólo a los ciudadanos Jesús Agustín Pino, Carlos Enrique Vivas Díaz y Rosa María Cisnero Montero, siendo presentado ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, por el Fiscal Carlos Carpio Bastidas, quien precalificó los hechos como Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual y Uso Indebido de Arma de Fuego, precalificación que no fue acogida por la Juez de Control que conoció inicialmente del presente proceso, y quien dictó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que fue anulada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no haber motivado el cambio de precalificación, acogiendo parcialmente los alegatos esgrimidos por la defensa.

Con motivo de dicha nulidad conoció de nuevo el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 29 de Octubre de 2008 acogió la precalificación fiscal, quien en esta oportunidad expresó que se trataba de un Homicidio Intencional en Error en la Persona, precalificación ésta distinta a la que se dio en la audiencia de presentación del imputado al día siguiente de los hechos.

En tal sentido, revisada la decisión recurrida la Sala constata que la misma se encuentra debidamente motivada, pues se constata que existe una relación sucinta de los hechos, en la que se transcriben no sólo el acta policial, sino también las declaraciones de las personas antes mencionadas, únicas personas que fueron declaradas inicialmente, y además se indica el derecho que se aplica cumpliendo con los extremos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta distinta al señalamiento de no motivación, sólo por el hecho de no compartir la decisión, lo cual hace improcedente la nulidad solicitada por los apelantes en su escrito recursivo.

Al respecto estima la Sala que en esta oportunidad legal del proceso, no es posible exigir una motivación en la que se analicen y comparen los elementos de convicción que cursen en las actas procesales, siendo suficiente un somero señalamiento del contenido de los artículos 250, 251 y 252 todos del texto Adjetivo Penal, como en efecto se hizo.

Sin embargo, esta Sala considera que de acuerdo a los elementos tomados en consideración por la Juez de Instancia no es posible acoger la precalificación que el Ministerio Público da a los hechos, en atención a que no está acreditada la intención de matar por parte del sujeto activo, sino una acción imprudente al disparar en una calle oscura, observando que las circunstancias que se alegaron en está fase preparatoria no pueden ser apreciadas, por no estar concluida la investigación, correspondiendo al Juez de Control en la fase intermedia ponderar todos los elementos que presenten las partes, a los fines de resolver la procedencia o no de la celebración de un Juicio Oral y Público, o el acoger alegatos relativos a una causa de justificación.

En atención a lo anteriormente dicho, estima la Sala que los delitos acreditados en el presente caso son los de Homicidio Culposo y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 409 y 281 ambos del Código Penal, respectivamente.

Por otra parte, considera esta Sala que en cuanto a la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, con respecto a la nueva precalificación dada a los hechos, vale decir, Homicidio Culposo y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 409 y 281 ambos del Código Penal, respectivamente, se evidencia que existe una pena privativa de libertad que no se encuentra evidentemente prescrita; que existen suficientes elementos de convicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen merecedor al ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZÁLEZ, de una medida de coerción personal menos gravosa, tales como:

1.-Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, de fecha 23 de Agosto de 2008, cursante al folio 05 de la primera pieza del presente expediente.

2.-Acta de Entrevista tomada al ciudadano Pino Jesús Agustín, ante la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, de fecha 22 de Agosto de 2008, cursante al folio 02 de la primera pieza del presente expediente.

3.-Acta de Entrevista tomada al ciudadano Vivas Díaz Carlos Enrique, ante la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, de fecha 23 de Agosto de 2008, cursante al folio 03 de la primera pieza del presente expediente.

4.-Acta de Entrevista tomada a la ciudadana Rosa María Cisnero Montero, ante la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, de fecha 22 de Agosto de 2008, cursante al folio 04 de la primera pieza del presente expediente.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado procede a analizar los supuestos establecidos para el peligro de fuga y de obstaculización del proceso en el presente caso. En tal sentido, se observa que en cuanto al peligro de fuga, el ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZÁLEZ, tiene arraigo el país el cual está determinado por su domicilio, vale decir, Bloque 20, Sector UD-3, Caricuao, Apartamento 11-10, teléfono 0414-9190111. Asimismo, el comportamiento del imputado de autos el día en que ocurrieron los hechos objeto del presente proceso, constatándose que el mismo en ningún momento intentó evadir a los funcionarios de la Policía Metropolitana, ni tampoco intentó retirarse del sitio del suceso, observándose que no supo de la muerte de la niña sino después que se apersonaron los funcionarios policiales.

Igualmente, tenemos que en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, en relación a la presunta comisión de los delitos de Homicidio Culposo y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 409 y 281 ambos del Código Penal, es de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión y de tres (3) a cinco (5) años de prisión, respectivamente, de lo cual no se puede llegar a presumir el peligro de fuga por la pena a imponer, ya que los hechos punibles antes mencionados su término máximo no es igual ni superior a diez años.
Precisado lo anterior, es de hacer notar que en cuanto al peligro de obstaculización del proceso, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no se evidencia en el presente caso, que el ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZÁLEZ, destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; ni influirá para que los testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, pues se constata que a esta fecha ya concluyó la fase de investigación.
En tal sentido, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de establecer la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado;
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales;
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas.” (Negrillas de la Sala).
Con respecto a estas medidas, el Legislador establece de manera expresa que ellas no pueden ser desnaturalizadas en cuanto al fin que las justifica y que no pueden imponerse de forma que resulten de imposible cumplimiento para el imputado, estimando procedente en este caso las previstas en los numerales 3, 4 y 8 del citado artículo, dadas las circunstancias del caso de autos señaladas en la presente motiva.
En tal sentido y por todo lo antes expuesto, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28/10/2008, por los Abogados JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO, MENFIS DEL CARMEN ALVAREZ NUÑEZ y MANZANO OCHOA JOSÉ GREGORIO, quienes dicen actuar en su carácter de Defensores Privados del ciudadano GOUVEIA GONZÁLEZ LARRY ELOY, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora REINA MORANDY MIJARES, de fecha 22/10/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido celebrada en fecha 21/10/2008, mediante la cual Acordó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando en consecuencia, revocado los pronunciamientos segundo y tercero de dicha decisión y en su lugar, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Culposo y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 409 y 281 ambos del Código Penal, respectivamente, por lo que el ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZÁLEZ, plenamente identificado en autos, deberá presentarse ante el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cada quince (15) días, debiendo estar atento a todos los actos procesales en coordinación con su defensor, no podrá ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, y el mismo tendrá que prestar una caución económica consistente en la presentación de dos (2) fiadores, los cuales devenguen un salario mensual equivalente a noventa (90) unidades tributarias, debiendo el Juez de Instancia imponer al imputado de la presente decisión y ejecutar la misma, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28/10/2008, por los Abogados JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO, MENFIS DEL CARMEN ALVAREZ NUÑEZ y MANZANO OCHOA JOSÉ GREGORIO, quienes dicen actuar en su carácter de Defensores Privados del ciudadano GOUVEIA GONZÁLEZ LARRY ELOY, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora REINA MORANDY MIJARES, de fecha 22/10/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de detenido celebrada en fecha 21/10/2008, mediante la cual Acordó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando en consecuencia, revocado los pronunciamientos segundo y tercero de dicha decisión y en su lugar, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 8º, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Culposo y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 409 y 281 ambos del Código Penal, respectivamente, por lo que el ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZÁLEZ, plenamente identificado en autos, deberá presentarse ante el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cada quince (15) días, debiendo estar atento a todos los actos procesales en coordinación con su defensor, no podrá ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, y el mismo tendrá que prestar una caución económica consistente en la presentación de dos (2) fiadores, los cuales devenguen un salario mensual equivalente a noventa (90) unidades tributarias, debiendo el Juez de Instancia imponer al imputado de la presente decisión y ejecutar la misma, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal. Por último, envíese copia debidamente certificada anexada en la causa principal al Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que ejecute lo arriba decidido.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

Causa Número: S5-2008-2382.-
JOG/CCR/CMT/TF/Mariana.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 15 de Diciembre de 2008
198º y 149º

OFICIO Nº 646-08
CIUDADANO:
JUEZ DEL TRIBUNAL DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
SU DESPACHO.-

Me dirijo a Usted, a los fines de remitirle anexo al presente oficio, Causa signada bajo el Nº S5-08-2382 (Nomenclatura de esta Sala de la Corte de Apelaciones), contentivo de tres piezas las cuales se desglosan de la siguiente manera: la primera de ellas, con ciento tres (103); la segunda con trescientos siete (307); y la tercera constante de ciento sesenta y cuatro (164) folios útiles; un cuaderno especial con ochenta y tres (83) folios útiles y un anexo I consistente en un sobre de manila cerrado, correspondiente a la causa seguida en contra del ciudadano LARRY ELOY GOUVEIA GONZÁLEZ.

Remisión que se le hace a Usted, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

JOG/Mariana.
Causa Nº S5-08-2382