TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS

Caracas, 8 de diciembre de 2008
198° y 149°

EXPEDIENTE Nº 2496-2008 (Aa) S-6
PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Dora Josefina Magariños Pinto, en su carácter de defensora del imputado DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 27 de noviembre 2008, se designó ponente a la Juez PATRICIA MONTIEL MADERO.

En fecha 1 de diciembre de 2008 se admitió el recurso de apelación planteado en el presente cuaderno especial.
-I-
DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

En fecha 27 de octubre de 2008, la Juez Trigésima Segunda de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia de presentación de imputado, inserta desde los folios 10 al 16 del cuaderno especial, haciendo las siguientes consideraciones:

“… PRIMERO: El Tribunal considera que debido a las múltiples diligencias que faltan por averiguar, el presente procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, tal como lo solicitaron las partes, todo los cual de conformidad con el último parte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en consecuencia se acuerda remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Fiscal auxiliar del Ministerio Público. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de las condiciones que fue incautada la droga. TERCERO: Quien aquí decide observa que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y le impone al imputado VELASQUEZ CORTES DIONANGEL, la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en los ordinales 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación periódica por ante la Oficina de Presentación de Imputado de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, y la presentación de dos (02) fiadores que cumplan los requisitos de ley que devengan mas de Veinte (20) unidades Tributarias…”.

-II-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho Dora Josefina Magariños Pinto, en su carácter de defensora del imputado DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ, en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

“Omissis.
DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINAL 4º EJUSDEM, por cuanto el Juez de Mérito violó el contenido del artículo 250 ordinal 2º, 251 y 252, toda vez que se evidencia que no existen fundados elementos para estimar que mi representado haya sido participe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar.
Las Medidas Cautelares cualquiera que sea su especie (de libertad o detención) deben contener los presupuestos procesales que por exigencia taxativa prescribe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, eta exigencia es requisito sine quanon para tomar una decisión de esta naturaleza. En el presente caso se observa que el Juez de Merito infringió con su fallo resolutivo el ordinal 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de tal infracción se produce la infracción de los artículos 251 y 252 ejusdem.
DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 2º.
Del contenido de la decisión del Juez de Merito se evidencia sin lugar a equívocos que no existen elementos suficientes (plurales indicios) para demostrar que mi representado haya sido el autor de los hechos referidos por la Vindicta Pública, se precisa del contenido de los autos que la precalificación fiscal subyace en un soporte único; tal y como lo es, el acta policial, en este sentido es obvio que la actuación policial no constituye esa pluralidad de elementos que son necesarios para dar cumplimiento a las exigencias del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende mal puede el Juez de Merito con la simple Acta Policial decretar una Medida Cautelar en el presente caso, lo pertinente y ajustado a derecho era la libertad sin restricciones de mi representado al no encontrarse llenos los extremos de la norma in comento.
Se precisa el contenido del fallo parcialmente transcrito que la Juez de Merito da por sentado el dicho policial, el cual constituye un solo elemento para establecer que efectivamente mi representado el ciudadano DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ, esta circunstancia es esencial en el proceso y debió ser determinada, y es a través de esta detención ilegitima que se pretende dar legal al procedimiento.
DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 3º.
Es evidente en el presente caso que el Juez de Merito infringió el ordinal 3º certeza en principio del peligro de fuga o de la obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es de orden necesario establecer que el peligro de fuga; así mismo el artículo 252 establece los parámetros de lo que se denomina peligro de obstaculización.
En el caso de marras la precalificación fiscal fue la del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Como (sic) puede observarse el delito de marras es un delito de ejecución anticipada determinado por la relación psico-física entre el sujeto activo de la acción y el objeto ilícito (dolo-sustancia ilícita), de lo que se infiere que es un delito de ejecución instantánea no fraccionable bajo ninguna estructura, al suerte deviene en la imposibilidad del sujeto activo de destruir la evidencia por una parte, no puede presumirse el peligro de fuga para el imputado, sino que; opera de pleno derecho a favor de este los principios de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad, ambos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, si el en los hechos que dan lugar a la investigación el delito no es flagrante.
En lo atinente al delito de posesión de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, se evidencia del contenido del auto recurrido que la Juez A-quo no estableció en modo alguno de donde deviene su certeza que lo conllevó a señalar que estábamos en presencia de este tipo legal, la norma bajo examen refiere elementos objetivos que determinan el perfeccionamiento del tipo legal en cuestión entre ellos el animo del lucro y la intención de la posesión, esta omisión se traduce en un vicio procesal que hace nugatorio el derecho a la defensa ya que sin el referido acierto (sic) no se puede precisar bajo que forma se impugna el auto que se recurre en lo que se refiere a este delito, de allí que el juez de Merito al no hacer la estimada de subsunción de la conducta antijurídica de mi representado dentro del supuesto del artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejo en estado de indefensión a mi representado, siendo que la defensa impugna de manera genérica el auto en cuestión ya que desconoce el presupuesto procesal antes planteado.
A criterio de esta representación se evidencia sin lugar a equívocos en el presente caso la violación del contenido de los artículos 44 y 49 ordinal 1º de la Constitución Nacional, toda vez que la juez de merito incurre en un falso supuesto al determinar de manera errática que la detención se produjo de manera cuasi flagrante, figura esta inexistente en nuestra normativa adjetiva, validando con tal figura la actuación de los funcionarios, lo que evidentemente constituye violación del derecho a la libertad y del derecho a la defensa. Es por ello que solicito la Libertad Plena de nuestros representados.
PRIMERA DENUNCIA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DEUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINALES 4º Y 5º EJUSDEM, por cuanto la Juez de Mérito no motivo el fallo resolutivo de la detención judicial, inobservando el contenido de los artículos 246 y 254 ordinales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 4º.
De la simple apreciación del auto, así como del contenido del acta que recoge la Audiencia para oír al Imputado, se puede verificar en modo alguno que el Juez de la recurrida, haya considerado los señalamientos efectuados por la defensa en cuanto al acta policial, a la forma de la detención. En el caso de marras tal análisis no se efectuó y el Juez de la recurrida dio por sentado el dicho de los funcionarios actuantes de lo que se deduce que no existen fundados elementos de convicción para decretar la detención judicial tal como lo establece el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2º, cuando señala de manera taxativa que deben existir fundados elementos de convicción (plurales indicios de culpabilidad). Obsérvese el Juez A-quo al momento de determinar su fallo resolutivo de detención solo aprecio las circunstancias expuestas por el Ministerio Público el cual lo hizo una serie de señalamientos en contra de mi representados lo cuales no tenían soporte jurídico desviándose de la situación de hecho y del derecho, no apreciando en forma alguna los alegatos de la defensa, situación esta que se deduce del propio auto recurrido. El auto que acuerda la detención judicial debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del artículo 254 Ejusdem, circunstancia esta que debió ser observada por el Juez A-quo; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa. Se precisa sin lugar equívocos que el Juez de Merito, solo se limito a transcribir el contenido de determinadas normas adjetivas pretendiendo con tal transcripción establecer la motiva del fallo cuestionado.
Resulta evidente en el caso in comento, que el Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de nuestro patrocinados, con lo que se violentó el Derecho a la Defensa, el debido Proceso, la Igualdad Procesal, La Libertad Personal todos estos Principios de Naturaleza Constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador para determinar la comisión del delito de posesión de Sustancias Estupefacientes del mismo modo, del fallo cuestionado se evidencia que el Juez de Merito no precisa en su fallo resolutivo de donde nace el peligro de fuga, limitándose simplemente ha hacer mención del contenido de la norma establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el so de marras no se hace verificable el peligro de obstaculización. Amen de lo dispuesto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de norma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo se puede lograr a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrados y que constan en las actas.
Omissis.
Tal como lo precisa el contenido de la sentencia ut supra, el cumplimiento de exigencia de motivación de los fallos es de orden público y se relaciona de manera directa con el principio del estado democrático y social de derecho y de Justicia, proclamado en el artículo 2 del texto Constitucional y bajo la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta ley, el cumplimiento de las exigencias de motivación de la sentencia, que tiene por objeto garantizar a las partes contra el capricho o arbitrariedad de los jueces y permite el control de la actividad jurisdiccional, sin cuya existencia bien sea por ausencia de ella, por que la motivación sea insuficiente ineficaz, se privaría en la práctica, a la parte afectada por aquello del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico, solo sí la sentencia esta motivada es posible a la Corte de Apelaciones que deba resolver el recurso interpuesto, controlar la correcta aplicación del derecho.
Omissis.
De lo antes expuestos resulta evidente que el delito por el cual se le sigue proceso a mi representado no es de aquellos delitos contemplados de alta peligrosidad, por ende al amparo del artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 244 Ejusdem. Ruego de la Honorable Sala que ha conocer en alzada revoque la decisión del Juzgado Treinta y Dos en Funciones de Control, dictada en contra de mi defendido DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ decrete a favor de nuestros representados una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.
Omissis.
Es por ello que solicitamos sea declarada con lugar la presente apelación y se anulen las Medidas Cautelares en contra de nuestros representados y en su lugar se le otorgue una Libertad Plena y Sin Restricciones.
De conformidad con el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo como elementos probatorios los siguientes:
Acta Policial.
Acta de Audiencia para oír al imputado.
Auto de Motivación del fallo resolutivo de detención.”

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas las actuaciones que integran la presente incidencia bajo la óptica de los argumentos aducidos por la defensa del imputado DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ, observa este Órgano Colegiado que los mismos se centran en solicitar la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su patrocinado, por considerar que no existen elementos suficientes para demostrar que su representado haya sido el autor de los hechos referidos por la Vindicta Pública. Igualmente considera que no se encuentran llenos los extremos legales a que se contrae el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes al peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación.

A los efectos de resolver el aspecto atinente a la falta de elementos de convicción que incriminen a su representado en el delito precalificado por la Oficina Fiscal, se observa claramente que el hecho por el cual el ciudadano DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ, fue presentado ante el Tribunal de Control de Guardia, se circunscriben al hecho de que presuntamente en fecha 26 de octubre del presente año, los funcionarios CARLOS MARTINEZ y LUIS ARMENTA, adscritos a la Policía Metropolitana,“….cuando efectuábamos labores de investigaciones…avistamos a un ciudadano..el mismo tenia terciado en uno de sus hombros un koala…mostró una aptitud (sic) inusual…le dimos la voz de alto…procedimos a revisarlo dando como resultado…340…envoltorios de papel aluminio….de sesenta y cinco gramos de presunta droga tipo crack…”

Ahora bien, el artículo 250 en relación con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de manera clara, que el Juez de Control procederá al decreto de la medida de coerción personal, sea esta privativa o restrictiva de la libertad, siempre que se acredite, entre otros de los requisitos, los fundados elementos de convicción para estimar la participación del subjudice en el hecho delictivo imputado por la Oficina Fiscal.

De esta manera se entiende que los fundados elementos de convicción constituyen la existencia de varios indicios que adminiculados entre sí permiten evidenciar que el imputado es autor o partícipe del delito investigado, es decir, se requiere más de un elemento que constituya la pluralidad indiciaria que exige la ley adjetiva penal, para imponer una medida de coerción personal.

Así las cosas, observa este Órgano Colegiado, que la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al imputado DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ aparece sustentada exclusivamente en el acta policial consignada por el Ministerio Fiscal, de la cual sólo se aprecia el procedimiento practicado en fecha 26 de octubre de 2008 y que arrojó la detención del ciudadano DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ sin la presencia de testigos o sin la colección de otros elementos de convicción procesal que adminiculados a sus dichos, permitieran evidenciar los fundados elementos que exige la ley adjetiva penal, para proceder a decretar la medida de coerción personal.

Conforme a los razonamientos expuestos ut supra, resulta pertinente reproducir algunos fallos emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionados con la apreciación de las declaraciones de los funcionarios actuantes en un procedimiento y la ausencia de otros elementos probatorios:

Así, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, se estableció que “…..se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…..” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que “…..se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones) .

De esta manera y conforme a los razonamientos expresados, observa esta Corte de Apelaciones que el único elemento de convicción que pudiera evidenciar la posible participación del imputado DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ en el hecho que le fue atribuido por el Ministerio Fiscal, es el propio dicho de los funcionarios aprehensores; dicho éste que conforme a la jurisprudencia reiterada del máximo Tribunal de la República, constituye un solo indicio que por sí sólo no reviste la pluralidad indiciaria requerida por la ley adjetiva penal en el ordinal 2° del artículo 250, aunado a la consideración y verificación por parte de esta Sala, que no existen en las actas, otros elementos que se puedan adminicular al dicho de los funcionarios aprehensores.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo en funciones de Control, que acordó decretar medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ por considerar que no se encuentran llenos los extremos legales establecidos en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que el Ministerio Público deberá continuar realizando las investigaciones que estime pertinentes a los fines de la presentación del acto conclusivo. Y así se decide.

-IV-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Dora Josefina Magariños Pinto, en su carácter de defensora del imputado DIONANGEL VELASQUEZ CORTEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se encuentran llenos los extremos legales establecidos en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que el Ministerio Público deberá continuar realizando las investigaciones que estime pertinentes a los fines de la presentación del acto conclusivo.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
PONENTE
LA JUEZ

DRA. BETTY REYES QUINTERO
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

EXP. N° 2496-2008 (Aa).-
PPM/nm*