TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 04 de Diciembre de 2008
198° y 149°

EXPEDIENTE Nº C-15.562

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.257.164.

APODERADOS JUDICIALES: ABG. MARY CHIRINOS, ABG. ALICIA RAMÍREZ DE CASTILLO, ABG. MEHIDA JOSEFINA MARTÍNEZ RAMIREZ, ABG. MARÍA CAROLINA ROMERO y ABG. FERNANDO JOSÉ CASTILLO, ABG. ALEJANDRA FUENTES ARROYO, ABG. DELIBET MEDINA, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 61.335, 19.115, 48.296, 78.675, 70.796, 85.691 y 62.704, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana PETRA JOSEFINA SALAZAR DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.219.622.

DEFENSOR AD LITEM: ABG. RICHARD ANTONIO RIVAS PAEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.219.622.

Motivo: DIVORCIO.

I.- ANTECEDENTES

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación formulado por el Abogado FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, titular de la cédula de identidad N° V- 7.257.164, en su carácter de parte actora en el presente juicio por DIVORCIO, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2004, donde el Tribunal de la causa declaró Sin Lugar la Demanda de Divorcio.
Dichas actuaciones fueron recibidas en esta Alzada en fecha 13 de Abril de 2.005, constante de una (01) pieza, de ciento quince (115) folios útiles (Folio 116). Y en fecha 15 de Abril de 2005, se le dio entrada e ingreso al libro de causas llevadas por este Juzgado asignándosele el Nro. 15.562, y se fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a éste, para que las partes consignen los informes que tuvieran a bien hacer, y vencido dicho lapso el Tribunal sentenciará la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (Folio 117).
Y en fecha 17 de Mayo de 2005, el abogado FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796 respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó ante ésta Alzada escrito de informes (Folio 118).

II.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 14 de Diciembre de 2004, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, (Folios 100 al 108), dictó decisión en la cual sostuvo, entre otras cosas lo siguiente:
“.... 1.- PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA EN EL LIBELO:
De acuerdo a las articulaciones de hecho y de derechos de la parte actora en su demanda, pueden resumirse sus argumentos y pretensiones, así: 1.- Que en fecha 17 de diciembre de 1996, contrajo matrimonio civil con la demandada, por ante la Autoridad Civil del Municipio Autónomo Girardot del Estado Aragua.
2.- Que el demandante con el fin de regularizar su unión concubinaria con la demandada, contrajeron matrimonio y fijaron su residencia de mutuo acuerdo en la ciudad de Maracay, en donde convivieron dentro de la debida normalidad, siendo ambos fieles cumplidores de sus derechos y obligaciones. Que de dicha unión se procrearon tres hijos, todos mayores de edad para el momento de la interposición de la demanda. Que dicha situación se mantuvo así durante un año y seis meses aproximadamente, pero en el mes de Julio del año 1998, la cónyuge sin dar explicación alguna de su extraña conducta, en forma libre y espontánea y sin motivo alguno abandonó el hogar, llevándose sus efectos personales y amenazando al demandante con no regresar. Que esa situación luego de suscitada se mantuvo igual a pesar de las múltiples gestiones infructuosas de cónyuges, de familiares y de amigos de tratar de convencer a la demandada a que regrese a su hogar.
3.- Que en virtud de tales circunstancias, es evidente que la conducta asumida por la demandada se encuentra contemplada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.
2.- PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN:
Se observa que en la oportunidad fijada por este Tribunal para que la parte demandada diera contestación a la demanda, es decir, el 13 de Julio de 2000, esta no compareció, tal y como se evidencia al folio 45 del presente expediente, y con lo cual se entiende contradicha la pretensión en todas sus partes, conforme al articulo 758 del Código de Procedimiento Civil y no como lo expreso la parte actora. Y así se decide.
DE LA VALORACION DEL MATERIAL PROBATORIO Y FIJACION DE LOS HECHOS:
Así de acuerdo al material probatorio cursante se determina lo siguiente:
PRIMERO: Con respecto a la documental cursante al folio Cinco (5), producida por la parte actora junto con su demanda, este Tribunal la valora conforme al Articulo 429 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo1359 del Código de Civil como instrumento publico fehaciente de que en fecha 17 de diciembre de 1976, contrajo matrimonio civil con la demandada, por ante la Prefectura del Municipio Crespo, Distrito Girardot del Estado Aragua, anotada el acta bajo el N° 25, Tomo 1°, del año 1976. Y Así se declara y decide.
SEGUNDO: Con respecto a la declaración de la ciudadana: LILIAM LOURDES LOPEZ DE AGRAZ, promovida por la parte actora, este Tribunal no la valora por lo siguiente:
1.- Por ser la única prueba evacuada para demostrar la pretensión hecha valer, que no puede adminicularse por ende con ninguna otra.
Por el razonamiento antes expuesto y a tenor de lo dispuesto en los Artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, considerando la circunstancia antes expuesta y por ese motivos, este Tribunal desecha dicha declaración y no la valora. Y así se declara y decide.
DE LA PROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA:
PRIMERO: Con respecto a la pretensión de la parte actora de divorcio, con invocación de la causal prevista en el numeral 2° del Articulo 185 del Código Civil, referente al abandono voluntario, el Tribunal observa:
La doctrina ha considerado que el abandono voluntario, es una causa genérica de divorcio, y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente. Así será causa de divorcio involucrada en ese numeral el hecho positivo de uno de los cónyuges de separarse sin causa justificada de la casa común y; también cuando, pudiéndolo, uno de los esposos se niega a prestarle su socorro al otro.
El abandono voluntario se presume voluntario, pero ello debe entenderse no el simple abandono material, sino el abandono rodeado de determinados hechos apreciables por los sentidos, de los que se pueda presumir ese abandono.
En el caso de autos, es evidente que la parte actora lo único que ha demostrado en este procedimiento es que es cónyuge de la demandada y teniendo la carga procesal probatoria de demostrar los asertos fácticos de su pretensión, por virtud del onis probandum y distribución propia de este procedimiento especial, por la posición asumida por la demandada, antes mencionada, es claro que no se desembarazó de la misma, razón por la cual lo ajustado en este caso es declarar improcedente la pretensión y así la declarará este Tribunal enseguida. Y así se declara y decide.-
DISPOSITIVA
“…Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia emanada de los ciudadanos o ciudadanas y en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO, incoada por el ciudadano: ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, contra la ciudadana: PETRA JOSEFINA SALAZAR DIAZ, ambos identificados en autos…” (Sic).

III.- DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de Marzo de 2005, el abogado FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 112), en donde señalo lo siguiente:
“….Me doy por notificado de la sentencia emitida por este Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2004, y en nombre de mi representado Apelo de la misma…(Sic)”

IV.- ESCRITO DE INFORME DEL RECURRENTE
Ahora bien, en fecha 17 de Mayo de 2005, el abogado FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, titular de la cédula de identidad N° V- 7.257.164, presentó ante ésta Alzada escrito de informe (Folio118), en el cual señaló lo siguiente:
“…En fecha 14 de diciembre de 2.004, el Juzgado Primero de Primera Instancia de esta circunscripción, dictó sentencia declarando Sin Lugar la solicitud de divorcio a mi representado. Ahora bien ciudadano Juez el presente proceso se inicio en fecha 08 de diciembre de 1.998, donde se alegó el abandono voluntario del hogar común por parte de la demandada y al no poder citarla personalmente se publicaron los carteles correspondientes nombrándose su defensor de oficio, es decir, que tuvo el derecho de defensa establecido en las normas jurídicas. Sin embargo, al momento de presentar los testigos, por diversas razones estos no comparecieron en la oportunidad que le fueron fijadas, en parte porque el Tribunal que conocía de la causa, acordaba días de despacho con mucha irregularidad. Declarando solamente una (1) sola persona en calidad de testigo, pero dando fe verdadera de lo que conoce y dejando la evidencia de que así ocurrieron los hechos. Ahora bien, el juez conocedor de la causa, no tomo en cuenta al momento de dictar la sentencia que la parte demandada no hizo uso de su derecho de defensa, no alegó nada y probó algo que la favoreciera. En este sentido, solicito, muy respetuosamente, REVOQUE la sentencia dictada y con basamento en el art. 362 del C.P.C., declare CON LUGAR la demanda y declare disuelto el vinculo matrimonial que unía al ciudadano Antonio Evaristo Piccinin con la ciudadana Petra Josefina Salazar, ambos identificados en autos…” (Sic) Subrayado y negrillas de la Alzada).

V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Estando esta Alzada en la oportunidad para resolver la presente causa, pasa a hacerlo en los términos siguientes:
El presente juicio se inicio por demanda de divorcio incoada por el ciudadano ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, titular de la cédula de identidad N° V-7.257.164 y su apoderada judicial la Abogada MARY CHIRINOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 61.335, en contra de la ciudadana PETRA JOSEFINA SALAZAR DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-4.219.622, por Abandono Voluntario de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil (Folio 01), y junto con el libelo se consignó acta de matrimonio (Folio 05).
En fecha 08 de Diciembre de 1.998, fue admitida la presente causa por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, emplazándose a la parte demandada al primer y segundo acto conciliatorio, asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, quedando la parte demandada emplazada para el acto de contestación al quinto (5°) día de despacho siguiente, a la celebración del segundo acto conciliatorio (Folio 07).
Luego, en fecha 11 de enero de 1.999, el Alguacil del Tribunal A quo, mediante diligencia dejó constancia que no fue posible encontrar a la demandada en su domicilio (Folio 09).
En fecha 11 de Enero de 1.999, el Alguacil del Tribunal A quo, mediante diligencia consigno notificación al Fiscal XII del Ministerio Publico del Estado Aragua, debidamente firmada por dicha funcionaria Dra. Angiolina Michelena de Rodríguez. (Folio 09).
Asimismo, en fecha 18 de Enero 1.999, la apoderada judicial de la parte actora por diligencia solicitó se citará por cartel a la demandada (folio 15), siendo acordado mediante auto de fecha 21 de Enero de 1.999 (Folio 15 vuelto).
Ahora bien, en fecha 09 y 10 de febrero de 1.999, por diligencia presentada por la abogada MARY CHIRINOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó los carteles de notificación publicados en los Diarios El Aragüeño y El Periodiquito (folios 17 al 20).
En este sentido, visto que una vez consignados los carteles y vencido el lapso para la comparecencia de la demandada, para que se diera por citada, la apoderada judicial de la parte actora, en diligencia de fecha 16 de marzo de 1.999, solicitó al tribunal de la causa la designación de un defensor de oficio (Folio 22 vuelto); siendo acordado por auto de fecha 07 de Abril de 1.999, en el cual se procedió a designar como defensor de oficio al Abogado RICHARD RIVAS (Folio 22 vuelto).
Ahora bien, por diligencia presentada en fecha 14 de Abril de 1.999, el abogado RICHARD ANTONIO RIVAS PAEZ, acepto el cargo de defensor judicial, y juró cumplir con sus obligaciones (Folio 26); y por diligencia de fecha 15 de abril de 1.999, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se librara citación al defensor ad litem (Folio 26 vuelto), la cual fue acordada mediante auto de fecha 06 de Mayo de 1.999 (Folio 28).
Asimismo, en fecha 17 de Enero de 2.000, consta diligencia del alguacil del Tribunal de la causa, por medio de la cual se dejó constancia de la práctica de la notificación del Ministerio Público (Folios 36 y 37).
Posteriormente, en fecha 15 de Mayo de 2.000, se levanto acta en la cual se dejo constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte actora, y de la incomparecencia de la demandada al primer acto conciliatorio (Folio 43), y se fijó la oportunidad para la celebración del segundo acto conciliatorio.
Luego, en fecha 03 de Julio de 2.000, mediante acta se dejó constancia de la celebración del segundo acto conciliatorio, a través del cual el Tribunal de la causa dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada y se emplaza a las partes para que tenga lugar el acto de contestación (Folio 44).
Posteriormente, en fecha 13 de Julio de 2.000, mediante acta se dejó constancia de la celebración de la contestación de la demanda, a través del cual el Tribunal de la causa dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada. (Folio 45).
Y en fecha 15 de Noviembre de 2.001, el abogado FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796, apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de pruebas (Folio 58 y 59).
Mediante auto dictado por el Tribunal A Quo, de fecha 17 de Enero de 2.002, dicto auto acordando la fecha y hora para la declaración de los testigos promovidos por la arte actora (Folio 60).
En fecha 25 de Febrero de 2.002, se levanto acta de la declaración del testigo promovido por la parte actora (Folio 65).
Y en fecha 30 de Julio de 2.003, el abogado FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796, apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes (Folios 84 y 86).
Consta en fecha 14 de Diciembre de 2.004, el Tribunal A quo dictó sentencia, por medio de la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio (Folios 100 al 108).
Ahora bien, mediante diligencia presentada en fecha 22 de Marzo de 2.005, por el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 14 de Diciembre de 2.004, en lo términos siguientes: “…Me doy por notificado de la sentencia emitida por este Tribunal en fecha 14 de diciembre de 2004, y en nombre de mi representado Apelo de la misma… (sic)”.
Dicha apelación la fundamentó el recurrente, por medio de escrito de informe presentado ante esta Alzada en fecha 17 de mayo de 2.005 (Folio 118), en el cual señaló: “…Ahora bien, el juez conocedor de la causa, no tomo en cuenta al momento de dictar la sentencia que la parte demandada no hizo uso de su derecho de defensa, no alegó nada y probó algo que la favoreciera. En este sentido, solicito, muy respetuosamente, REVOQUE la sentencia dictada y con basamento en el art. 362 del C.P.C., declare CON LUGAR la demanda y declare disuelto el vinculo matrimonial que unía al ciudadano Antonio Evaristo Piccinin con la ciudadana Petra Josefina Salazar…(Sic).”
En relación a esto, observa esta Alzada que el núcleo de la apelación en el presente caso, se refiere a la falta de pronunciamiento por parte del A Quo con relación a la aplicación del Artículo 362 del Código del Procedimiento Civil, debido a la no contestación de la demanda por parte de la demandada.
En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario traer a colación el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente:
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demando hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”

Ahora bien, se evidenció que en el caso bajo estudio, el Tribunal A quo no verificó el cumplimiento de una formalidad esencial para el acto de contestación; como lo es la falta de comparecencia del defensor Ad litem, colocando a la parte demandada ciudadana PETRA JOSEFINA SALAZAR, en un estado de indefensión, violándose así el derecho a la defensa y el debido proceso, presentando un vicio que afecta al procedimiento de nulidad.
En este sentido, el autor venezolano Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (p.207) define a la Nulidad Procesal, como: “El vicio que hace nulo un acto de procedimiento, en los casos expresamente determinados por la ley, cuando se haya dejado de llenarse en el acto alguna formalidad esencial para su validez”.
A este respecto, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Los jueces procuraran la estabilidad de lo juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando se haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el ato ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”(Subrayado y negrillas de la Alzada).
Es importante resaltar, que la nulidad es la carencia de valor y la falta de eficacia de un acto procesal realizado con infracción de la norma o normas legales pertinentes, y sólo en dos casos, podrán los jueces declarar la nulidad de un acto de proceso, el primero cuando la nulidad haya sido establecida expresamente por la ley, y segundo cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial para su validez.
En el presente caso, se observa que estamos en presencia del segundo caso, es decir, que el juez ha de apreciar si la forma o requisito omitido en el acto es o no esencial para su validez y aun cuando no expresa la ley debe considerarse que se ha omitido un requisito esencial, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes, en señalar que la falta de un requisito esencial para la validez del acto, es cuando la omisión de la formalidad desnaturaliza al acto y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado.
En este sentido, el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, reza lo siguiente: “Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia, disponiendo que el tribunal, antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior”.
De la norma antes trascrita, se evidencia que la reposición de la causa, es un medio para corregir el vicio procesal declarado, cuando este no se pueda subsanar de otro modo; asimismo, se corrige la violación de ley, que produjo el vicio procesal por las faltas de los Tribunales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de Enero de 2004, cuyo Ponente es el Magistrado Jesús Cabrera Romero, señaló con relación a la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa”. (Subrayado y negrillas de la Alzada).

Esta Alzada considera necesario señalar que la defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia.
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
En este sentido, esta Alzada considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
Ahora bien, cabe señalar que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
Con relación al caso bajo estudio, considera oportuno hacer mención al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 07/04/2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual estableció lo siguiente:
“(...) en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligencia de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. …”(subrayado nuestro)

Con base a lo antes analizado, esta Alzada pudo evidenciar que mediante acta del primer acto de conciliación de fecha 15 de Mayo 2.000, acta del segundo acto de conciliación de fecha 03 de julio de 2.000 y el acto de contestación de la demanda, el Tribunal A Quo dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, es hacer notar que el defensor Ad litem no cumplió con su labor, quedando disminuida la defensa del demandado, ya que en el proceso civil tal defensa no es una ficción, sino es una defensa plena, de lo cual se desprende que dicho auxiliar de justicia debe realizar todas las actuaciones necesarias, no sólo para localizar a su defendido, a los fines de preparar su efectiva defensa, sino para asistir al acto de contestación de la demanda, a promover pruebas y a realizar todo aquello que beneficie su posición dentro del proceso. De manera que el Tribunal A Quo, al verificar la conducta negligente en que incurrió el defensor de la demandada PETRA JOSEFINA SALAZAR, por su falta de contestación a la demanda, con lo cual admitió los hechos objeto de la litis, y por no haber promovido actuaciones probatorias en beneficio del demandado, no probó nada que la favoreciera, dejó en flagrante indefensión a la parte demandada, lo cual lesiona el derecho constitucional consagrado en el numeral 1 del artículo 49 constitucional. Así se decide.-
Ahora bien, tal indefensión ocasionada por la falta de diligencia del Defensor Judicial, que incide directamente sobre el derecho a la defensa y la debida asistencia jurídica en el proceso, consagrados conjuntamente, en el numeral 1 del artículo 49 Constitucional, en perjuicio de su defendida, debió ser advertido por el Tribunal A Quo en la sentencia definitiva cuya infracción, a objeto de subsanar las violaciones. Circunstancia esta que no puede pasar por alto, por ningún Tribunal de la República, en acatamiento de las garantías constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual los Jueces deben velar y proteger. Así se decide.
Por lo tanto, estando dicho procedimiento viciado de nulidad por la falta de contestación del defensor Ad litem, conforme a lo dispuesto en el artículo 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, a través de la manera establecida expresamente por esta norma adjetiva civil, siendo esté, un acto esencial para la validez de los actos subsiguientes a él, por estar presente en materia de familia, en razón de que no se logro efectuar un acto válido para la prosecución del procedimiento por ineficacia del defensor Ad litem, en consecuencia esta Juzgadora, no configura la confesión ficta de la parte demandada. Y así se establece.
En razón de lo anteriormente expuesto, así como en base a los criterios de hechos, de derecho y jurisprudenciales antes señalados, le resulta forzoso a esta Superioridad Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, titular de la cédula de identidad N° V- 7.257.164, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2004, ya que la fundamentación de su apelación se sustenta en que sea declarada la confesión ficta de la demandada ciudadana PETRA JOSEFINA SALAZAR. En consecuencia, se decreta la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 14 de Diciembre de 2004, mediante la cual declaró Sin Lugar La Demanda De Divorcio y se REPONE la causa al estado que se designe nuevo defensor ad litem, a los fines de que el demandado pueda ejercer su derecho a la defensa de conformidad a lo dispuesto en el Articulo 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
VI. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley :
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación que fuere intentado por el ciudadano FERNANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.796, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, titular de la cédula de identidad N° V- 7.257.164, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2004. Mediante la cual declaro“…SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO, incoada por el ciudadano: ANTONIO EVARISTO PICCININ BAITA, contra la ciudadana: PETRA JOSEFINA SALAZAR DIAZ, ambos identificados en autos.”(Sic).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de todas y cada una de las actuaciones contenidas en el presente expediente a partir del folio veintitrés (23) inclusive hasta el folio ciento treinta y tres inclusive (133).
TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado, en que el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que resulte competente designe nuevo defensor Ad litem a la parte demandada ciudadana PETRA JOSEFINA SALAZAR DIAZ, para que ejerza la defensa correspondiente.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en razón la naturaleza de la presente decisión.
Déjese copia. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a cuatro (04) días del mes de Diciembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. EMILY ZAMBRANO
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo la 11:20 a.m.
LA SECRETARIA,

ABG. EMILY ZAMBRANO

CEGC/ez/jjmñ
Exp. 15.562