TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ARAGUA

Maracay 05 de Diciembre de 2008
198° y 149°

Expediente Nº: 16.274-08

Parte Demandante: DORA D´ARAGONA VISBAL, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº. V-12.810.523.-
Apoderado Judicial: Abg. ROGER GIRÓN ROMERO, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 44.009.-
Parte Demandada: ciudadanos OMAIRA MERCEDES CRESPO MEDINA, GUSTAVO JOSE CASTRO CRESPO y JORGE ANTONIO CASTRO CRESPO, titulares de la cedulas de identidad Nros. V-6.048.252, V-17.513.379 y V-17.513.380 respectivamente.-
Apoderados Judiciales: Abogados JESÚS FERMIN MAMBIE DELEAUD y JOSÉ ANGEL GONZALEZ RAMIREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.490 y 120.026 respectivamente.-

I.- ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior procedentes del Juzgado de Segunda Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROGER GIRÓN ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.009, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, ciudadana DORA D´ARAGONA VISBAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.810.523, contra la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha de 03 de Diciembre 2007 mediante la cual declaró Con Lugar la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, desechando así mismo, la demanda y extinguido el proceso, por las razones que se dejaron establecidas en la sentencia interlocutoria.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho en fecha 30 de Junio de 2008 constante de una (1) pieza, en ochenta y nueve (89) folios útiles, según nota estampada por la Secretaria de este Juzgado.-
Mediante auto expreso de fecha 04 de Julio de 2008, el Tribunal lo dio por recibido y ordeno su ingreso en el Libro de Causas, que lleva este Juzgado, correspondiéndole el número 16.274, y se fijó la oportunidad para que las partes consignen los informes en vigésimo (20) día de despacho, y una vez cumplida esta formalidad se produciría la sentencia dentro de los sesenta (60) días consecutivos de acuerdo con lo dispuesto en el 521 de Código de Procedimiento Civil.-
II. CONSIDERACIONES PREVIAS.-

Hecho el estudio de las actas del presente proceso, encuentra esta Juzgadora que el presente juicio se inicia mediante libelo presentado por ante el a-quo, en fecha 29 de Junio de 2007, por el Abogado ROGER GIRÓN ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.009, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadana DORA D´ARAGONA VISBAL, en contra de los ciudadanos OMAIRA MERCEDES CRESPO MEDINA, GUSTAVO JOSE CASTRO CRESPO y JORGE ANTONIO CASTRO CRESPO, por Acción Merodeclarativa.
Posteriormente surge la incidencia de la cuestión previa, en virtud del escrito consignado de fecha 24 de Octubre de 2007, por los abogados JESÚS FERMIN MAMBIE DELEAUD y JOSÉ ANGEL GONZALEZ RAMIREZ, apoderados judiciales de la parte demandada, inserto a los folios 43 al 45 y sus respectivos vueltos.
III. DE LA SENTENCIA RECURRIDA.-
Ahora bien, en fecha 03 de Diciembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia interlocutoria señalando lo siguiente:
“…De lo antes trascrito, se desprende que la pretensión de la parte accionante, lo constituye por una parte, que la parte demandada reconozca que los bienes descritos en la demanda no forman parte de la comunidad de gananciales que el de cuius JORGE ARMANDO CASTRO mantuvo con la ciudadana OMAIRA CRESPO MEDINA, y por otra parte pide que se declare la posesión de estado de concubina…(…)…Adminiculando la norma trascrita al caso bajo examen, este Tribunal advierte que la pretensión de la parte accionante, lo constituye la declaratoria de la posesión de estado de concubina, y que se reconozca a través de esta acción merodeclarativa que los bienes descritos en la demanda no forman parte de la comunidad de bienes habidos en la unión matrimonial entre el de cuius JORGE ARMANDO CASTRO y la codemandada ciudadana OMAIRA CRESPO MEDINA, en otras, palabras solapadamente, pide la separación y/o partición de las bienes descritos, en la demanda; y siendo así, acumuló dos pretensiones que se excluyen mutuamente, como son la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la existencia de los bienes habidos en la unión concubinaria, es decir, “partición de los bienes adquiridos en la relación de hecho y los adquiridos en la unión conyugal, obviando que no se pueden acumular, por cuanto la declaratoria previa del concubinato es determinante para la declaratoria de los bienes que pertenezcan a la comunidad concubinaria, siempre que se cumplan los extremos de ley requeridos para ello…(…)…Quiere decir entonces, que al evidenciarse en autos que la parte accionante acumuló pretensiones que se excluyen, vale decir, declaratoria de la posesión de estado y de los bienes que hubo en dicha comunidad, que no es otra cosa, que una separación o partición de bienes de la comunidad concubinaria, de los bienes habidos en el matrimonio del de cujus con la parte codemandada ciudadana OMAIRA CRESPO MEDINA, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar procedente la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la prohibición de admitir la acción propuesta y su declaratoria CON LUGAR, y como consecuencia de ello, desechada la demanda y extinguido el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. No se entra a realizar otras consideraciones sobre el particular, pues ello tocaría el fondo de la controversia. Así se decide…”

IV. DE LA APELACIÓN
Cursa al folio ochenta y dos (82) de las presentes actuaciones, diligencia por medio de la cual fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el cual se expresa en los siguientes términos:
“…así mismo y a todo evento apelo de la decisión interlocutoria de la fecha 3/12/07. la cual se declaro con lugar, la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la misma norma del artículo 357 ejusdem.…”(sic)

V. DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE ACTORA

Consta a los folios noventa y cuatro (94) al noventa y cinco (95), sus respectivos vueltos de las presentes actuaciones, escrito de informes presentado por la parte actora (recurrente), el cual reza en los siguientes términos:
“…Pues bien, de la trascripción del señalado Punto Previo, es inexorable concluir que el A-Quo emitió se decisión sobre la base de una franca trasgresión de lo dispuesto en los artículos 26, 49.1 y 49.7 de la Carta Magna, así como de lo previsto en los artículos: 7, 15, 196, 206, 346 y 358, todos ellos del Código de Procedimiento Civil. Toda vez que en ningún momento tomó en consideración los efectos y consecuencia jurídicas desfavorable a mi representada de que la representación judicial de los accionados dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, “haya opuesto La Cuestión Previa prevista en el cardinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y al mismo tiempo”-EN EL MISMO ESCRITO-diera Contestación al Fondo a la Demanda”. En el entendido, de que el acto realizado en tal forma era violatorio del derecho de defensa y de la garantía a una Tutela Judicial efectiva de mi representada, por cuanto, violó el Principio de Legalidad de los actos procesales, consagrado en el artículo 7 Código Adjetivo Civil…”. Así como los Principios de Igualdad Procesal y de Legalidad de los lapsos y Términos Procesales consagrados en los artículos 15 y 196, eiusdem. De igual forma, el A-quo incurrió en omisión de lo dispuesto en el artículo 206 en estrecha relación con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela; al producirle a mi representada con su conducta omisiva y violatoria del orden público procesal, un estado de indefensión debido a que resultaba indeterminado cuales defensas emplear o esgrimir, que medios probatorios ofrecer, si se hacían en relación a la tramitación de la cuestión previa o si por el contrario había que defenderse con relación a los alegatos de fondo expresados al rechazar y contradecir el fondo de la demanda. En síntesis, en el proceso civil ordinario, el demandado dentro del lapso de Ley, o bien opone las Cuestiones Previas que considere procedentes o no las opone y procede a Contestar al Fondo la demanda, más se encuentra impedido legalmente de realizar ambas cosas en un mismo acto, quedando obligado por mandato legal el Juzgador a remediar tales situaciones, lo cual no hizo el a-quo en el presente caso como era su deber, ya que por el contrario: “…y en el mismo escrito pasó a rechazar la demanda, sólo que la misma no producirá efecto alguno por cuanto opuesta la cuestión previa la contestación de la demanda tendrá lugar según el caso en la oportunidad que fija el artículo 358 Ibidem, lo que significa que la parte demandada en el caso bajo estudio opuso la cuestión previa a que se hizo referencia…”. Lo que evidencia un criterio muy “particular” del juzgador a-quo, quien se extralimitó en su función juzgadora toda vez que se evidencia que fue ella quien decidió según su entender, que el escrito presentado por la representación judicial de los demandados era un escrito de oposición de cuestiones previas, no obstante lo “híbrido y contrario a derecho” de su contenido. Finalmente, con fundamento en las consideraciones antes expresadas, debo señalar ante esta Honorable Alzada, que vistas las flagrantes violaciones de orden Constitucional y Legal ya expresadas, considero innecesario entrar a realizar argumentos de fondo en cuanto a los hechos libelados; toda vez que dada su magnitud, y en acato a la Garantía Jurisdiccional y al Principio Finalista consagrados en los artículos 26 y 257 del texto constitucional; deviene ineludible concluir que el fallo recurrido debe ser declarado nulo y reponerse la causa al estado de que la parte accionada, en el lapso de emplazamiento, o bien oponga la cuestión previa que considere pertinente, o en todo caso proceda a contestar al fondo la demanda interpuesta.…”(sic)

VI. DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDADA

Consta a los folios noventa y seis (96) al noventa y siete (97), sus respectivos vueltos de las presentes actuaciones, escrito de informes presentado por la parte demandada, el cual reza en los siguientes términos:
“…En tal sentido, ratifico en todas y cada una de sus partes la cuestión previa opuesta, en virtud de que se invocan dos peticiones que se excluyen mutuamente, una posesión de estado de concubina que no existe pues el de cujus “era” y “estaba” legalmente casado con mi representada Omaira Mercedes Crespo Medina y Jamás rompió su vinculo matrimonial, en consecuencia, de haber existido esa relación sería un “ADULTERIO”. En este orden de ideas, resulta inoficiosa e impertinente la presente apelación la cual lejos de orientar a las partes en conflicto y usar adecuadamente los órganos de administración de justicia, prolonga un procedimiento, con connotación de “ORDEN Público” en detrimento de la moral y las buenas costumbres la justicia, la equidad y el debido proceso y que a todo evento va en detrimento de una solución conciliatoria...”

VII.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Cumplidos con los trámites en este Tribunal de Alzada, y vistas y revisadas las presentes actuaciones, y cada uno de los recaudos que la sustentan, este Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:
En el presente caso, nos encontramos ante la presencia de una Acción Merodeclarativa, instaurada por la ciudadana DORA D´ARAGONA VISBAL, en contra de los ciudadanos OMAIRA MERCEDES CRESPO MEDINA, GUSTAVO JOSE CASTRO CRESPO y JORGE ANTONIO CASTRO CRESPO.
Esta Juzgadora, observó que la parte demandada representada por el abogado JESÚS FERMIN MAMBIE DELEAUD, Inpreabogado Nº 42.490, apoderado judicial de los demandados ciudadanos OMAIRA MERCEDES CRESPO MEDINA, GUSTAVO JOSE CASTRO CRESPO y JORGE ANTONIO CASTRO CRESPO, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, en fecha 24 de Octubre de 2007, opuso la cuestión previa establecida en el articulo 346 ordinal 11°, y a su vez en el mismo escrito contestó el fondo de la demanda.
El Tribunal Segundo de Primera Instancia, en su oportunidad legal dictó sentencia interlocutoria declarando Con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 de la norma adjetiva civil.
La parte demandante por no estar conforme con la decisión apeló de la misma y comparece ante esta Alzada a esgrimir una serie de alegatos por los cuales considera que debe ser declarada Con Lugar su apelación, señalando al efecto como único punto lo siguiente:
“…En síntesis, en el proceso civil ordinario, el demandado dentro del lapso de Ley, o bien opone las Cuestiones Previas que considere procedentes o no las opone y procede a Contestar al Fondo la demanda, más se encuentra impedido legalmente de realizar ambas cosas en un mismo acto, quedando obligado por mandato legal el Juzgador a remediar tales situaciones, lo cual no hizo el a-quo en el presente caso como era su deber, ya que por el contrario: “…y en el mismo escrito pasó a rechazar la demanda, sólo que la misma no producirá efecto alguno por cuanto opuesta la cuestión previa la contestación de la demanda tendrá lugar según el caso en la oportunidad que fija el artículo 358 Ibidem, lo que significa que la parte demandada en el caso bajo estudio opuso la cuestión previa a que se hizo referencia…”. Lo que evidencia un criterio muy “particular” del juzgador a-quo, quien se extralimitó en su función juzgadora toda vez que se evidencia que fue ella quien decidió según su entender, que el escrito presentado por la representación judicial de los demandados era un escrito de oposición de cuestiones previas, no obstante lo “híbrido y contrario a derecho” de su contenido. Finalmente, con fundamento en las consideraciones antes expresadas, debo señalar ante esta Honorable Alzada, que vistas las flagrantes violaciones de orden Constitucional y Legal ya expresadas, considero innecesario entrar a realizar argumentos de fondo en cuanto a los hechos libelados; toda vez que dada su magnitud, y en acato a la Garantía Jurisdiccional y al Principio Finalista consagrados en los artículos 26 y 257 del texto constitucional; deviene ineludible concluir que el fallo recurrido debe ser declarado nulo y reponerse la causa al estado de que la parte accionada, en el lapso de emplazamiento, o bien oponga la cuestión previa que considere pertinente, o en todo caso proceda a contestar al fondo la demanda interpuesta…”.

Ahora bien, en el caso de autos, como se menciono anteriormente, la parte demandada ciudadanos OMAIRA MERCEDES CRESPO MEDINA, GUSTAVO JOSE CASTRO CRESPO y JORGE ANTONIO CASTRO CRESPO, plenamente identificados en autos, representados por el abogado JESÚS FERMIN MAMBIE DELEAUD, alegaron la cuestión previa objeto de apelación, contemplada en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “…Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…” y procedió en el mismo escrito a contestar la demanda, lo cual consta a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y cinco (45) de las presentes actuaciones.
En este sentido, señaló la parte demandada en su escrito, como fundamento de la cuestión previa alegada lo siguiente: “…Antes de dar contestación al fondo de la demanda oponemos cuestión previa basándonos en la INDEBIDA ACUMULACIÓN DE CAUSA o INEPTA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, contemplada en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil…”.
Así mismo, la parte demandante, representada por el abogado ROGER GIRÓN ROMERO, negó la cuestión previa opuesta, en escrito que consta a los folios 56 y 57 de la presentes actuaciones, señalando lo siguiente: “…A todo evento procedo a contestar la Cuestión Previa opuesta negando que exista la indebida acumulación alegada por la demandada, puesto que las acciones no tienen procedimientos incompatibles, ni se excluyen mutuamente…”.
Ahora bien, una vez revisadas todas las actuaciones que contempla el expediente, como los alegatos y oposiciones de las partes, así como la sentencia proferida por el Tribunal de la causa, es importante acotar lo que señala el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su primer párrafo cuando indica:
“…Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas…”

En este sentido, es claro que la parte demandada puede oponer las cuestiones previas contenidas en el artículo arriba señalado o en su defecto directamente contestar el fondo de la demanda, de acuerdo a lo establecido al artículo 358 ejusdem, el cual establece:
“Si no hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar…”

Como se puede observar, en efecto, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, se deja sentado con claridad la distinción entre ambas figuras jurídicas, es decir, las cuestiones previas y la contestación al fondo de la demanda, desarrollada la primera en el Capítulo III y la segunda en el Capítulo IV, ambas del Título I del mencionado Código, relativas a la introducción de la causa.
La primera tiene como principal objetivo, resolver todo lo concerniente a la regularidad del procedimiento, bien para determinar si se cumplen las condiciones en las cuales los sujetos procesales deben actuar o para resolver sobre la regularidad de la demanda o cualquier otro requisito de la instancia, conllevando todo esto a depurar el procedimiento para que éste continúe desenvolviéndose de manera acorde a lo establecido en la ley; por otra parte, la contestación de la demanda tienen como fundamental objetivo, permitir el derecho a la defensa del demandado y completar de este modo, los términos y límites de la controversia a decidirse, esgrimiendo todos los alegatos de fondo que considere convenientes a su defensa, trabado de esta manera la litis para la prosecución del juicio.
La contestación de la demanda está reservada para el supuesto de no haberse propuesto cuestiones previas o para el caso en que las mismas hayan sido desechadas por el tribunal de la causa, de tal modo que estas cuestiones, no puedan ya ser consideradas, formando parte del acto de contestación de la demanda en sentido amplio, por cual debe concluirse que ambas figuras son actos del procedimiento causal y temporalmente diferentes e independientes entre sí, pero ambas coordinadas al efecto que persigue la etapa de introducción de la causa, es decir, que la parte demandada tiene dos vías al inicio oponer cuestiones previas o contestar el fondo de la demanda.
En el caso de autos, el demandado en un mismo escrito opuso cuestiones previas y contestó el fondo de la demanda, situación que consta a los folios 43 al 45 de las presentes actuaciones, en el cual se observa la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinada causales que no sean de las alegadas en la demanda; no obstante, en el primer capítulo del mismo escrito, pasa a desvirtuar los argumentos de fondo alegados por la demandante en su libelo.
En este orden, tenemos que el apelante fundamenta su apelación en el hecho de que el demandante subvirtió el orden procesal al oponer cuestiones previas y dar contestación al fondo del asunto de manera simultanea.
Ahora bien, de acuerdo a todo lo desarrollado anteriormente, debemos concluir esta idea, en el sentido de que, como bien se menciono en párrafos anteriores el legislador otorga la potestad de utilizar cualquiera de las dos vías o figuras jurídicas objeto de estudio, oponiendo cuestiones previas para depurar o contestar el fondo de la demanda, siendo que la parte demandada realizó las dos actuaciones en un mismo escrito y en la misma oportunidad, en consecuencia de lo anterior, se observa que en aras de una tutela judicial efectiva y sobre todo a un debido proceso, es correcto el tramitar y estudiar al igual que pronunciarse en primer lugar con respecto a la cuestión previa opuesta, tal y como lo hizo la Juez A Quo, ya que dicha cuestión si procedía la consecuencia jurídica que resulta es que queda extinguido el proceso y no hay la necesidad de continuar con éste.
Por lo cual, de acuerdo a lo señalado anteriormente, el Tribunal de la causa actuó correctamente al considerar primero la cuestión previa opuesta por la parte demandada, ya que la finalidad de las mismas es depurar el proceso antes de seguir con la continuación del juicio, en razón de ello, esta Juzgadora considera que la actuación del Tribunal A-quo no quebrantó, como lo denunció el accionante, los lapsos procesales establecidos en el Código de Procedimiento Civil, pues al promover alguna de las cuestiones previas establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil estas deben decidirse primero antes de conocer del fondo de la demanda, ya que la finalidad de las cuestiones previas es depurar el procedimiento como se dijo inicialmente y permitir la transparencia del mismo, para así garantizar en todo momento la válida intervención de las partes. Así se declara.
Resuelto el punto anterior, considera importante esta Alzada, invocar en esta oportunidad el principio iura novit curia, ya que las cuestiones de hecho y su prueba, son carga de cada parte en particular, correspondiéndole a los jueces como directores del proceso, atenerse únicamente a los elementos que cursen en las actas procesales, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, conforme a la normativa que consagra el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el principio mencionado que se halla comprendido en la máxima “IURA NOVIT CURIA”, conforme al cual, los jueces pueden, sin suplir hechos no alegados por las partes, elaborar argumentos de derecho para fundamentar sus decisiones, cuando así sea necesario en algún otro punto importante y que se requiera sea analizado y decidido, pues ello forma parte de su deber jurisdiccional, por consiguiente, quien juzga, en base al principio anteriormente mencionado, realizara ciertas consideraciones necesarias y análisis dentro del presente procedimiento, que estima de suma importancia a los fines de dictar la respectiva decisión, y las cuales no deben ser pasadas por alto, en virtud de una debida aplicación de una tutela judicial efectiva, así como un debido proceso, principios estos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de brindar una seguridad jurídica a las partes.
En base a lo anterior, debemos indicar que el mencionado principio es de suma importancia, ya que efectivamente la función jurisdiccional, como una actividad vinculada al derecho producido por los órganos titulares de los poderes legislativo y reglamentario, forma parte de uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho.
En tal sentido, compete al órgano judicial la investigación del derecho aplicable al litigio sin que importe como lo hace, es decir, como logra alcanzar el conocimiento jurídico necesario para resolver el asunto. En definitiva, y para concluir este punto para entrar de lleno en la materia, puede afirmarse que en el proceso se produce un reparto de tareas entre el juez y las partes. Con carácter general, al primero le corresponde la investigación del derecho y a las segundas la prueba de los hechos.
Ahora bien, con base a lo anterior y haciendo uso del principio arriba analizado, debemos indicar que de los hechos evidenciados en los autos se aplico erróneamente el derecho; en virtud de ello, esta Juzgadora aplicara debidamente el derecho a los hechos.
En este sentido, la cuestión previa opuesta por el demandado en la oportunidad de la contestación de la demanda referida al ordinal 11° del artículo 346 ejusdem, la cual fue declarada con lugar por el A Quo, ocurre cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, en estos casos, debe aparecer clara la voluntad en la ley de no permitir el ejercicio de la acción.
En este sentido, para no admitir la acción propuesta, se requiere que tal prohibición sea expresa y clara en la ley, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica o ciertos intereses hecho valer en juicio, siendo que en el presente caso bajo estudio, se evidencia que nos encontramos ante una Acción Mero declarativa conjuntamente con la declaración de la existencia de bienes y partición de los mismos, lo cual consta en el escrito libelar (Folios 01 al 05 y sus respectivos vueltos), tales acciones se encuentra establecidas y reguladas en la ley, es decir, están permitidas o expresamente contempladas, es por lo que en el presente caso, no existe la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, lo que existe realmente es una inepta acumulación, y en efecto no cabe la promoción de la cuestión previa del ordinal 11°, ya que esta posee una consecuencia jurídica fatal si es declarada con lugar, por consiguiente el Juez A-quo erró en su decisión al declarar con lugar la cuestión previa opuesta por los demandados, vulnerando así el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandante, las cuales son garantías constitucionales. Así se declara.
Tras haber realizado la revisión de las actas del presente caso, y aplicando debidamente el derecho, esta Juzgadora constato, que se esta en presencia es de la cuestión previa establecida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “…El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78”.
Por lo tanto, lo anterior fue lo que ocurrió en el presente caso, es decir, la parte demandante realizó una inepta acumulación de dos procedimientos que son independientes uno del otro, acumulación prohibida expresamente por la ley en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“…No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí…”

Ahora bien, la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente Nº 00-0178, señala lo siguiente:
“…habiéndose acumulado acciones distintas que son incompatibles por tener procedimientos distintos, se está en presencia de lo que la doctrina ha llamado “inepta acumulación de acciones”, y siendo esta materia de orden público es imperativo casar de oficio el fallo recurrido y, anular todo procedimiento hasta el estado de admisión de la demanda…”

Igualmente, la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 07 de Julio de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, expediente Nº 05-0806, señaló lo siguiente:
“…la Sala encuentra que se acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda: la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de esa comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en exceso de jurisdicción …”

La anterior sentencia plasmada es aplicable al caso de autos, ya que primero se debe establecer judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, es decir, la unión concubinaria, para después que ésta quede definitivamente firme, las partes puedan proceder a solicitar la respectiva partición de bienes de dicha comunidad, por lo tanto en este caso lo que procede es la declaratoria con lugar de la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 de nuestra norma adjetiva Civil.
Así mismo, es importante señalar que el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, establece cuando no procede la acumulación de procesos, y deja claro en su ordinal 3° que cuando se traten de asuntos que tengan procedimientos incompatibles no se podrán acumular en un mismo libelo de demanda.
En base a todas las consideraciones anteriormente señaladas, se evidencia que se esta en presencia de una inepta acumulación, enmarcada como dijimos anteriormente en la cuestión previa prevista en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el demandado erró en alegar la cuestión previa del numeral 11°, cuando lo correcto era alegar la del ordinal 6°, y el Juez A-quo erró al declararla con lugar, cuando su deber jurisdiccional se somete a advertir errores que pudieran afectar el debido proceso en el desarrollo de un juicio.
En base a lo expuesto, considera esta Alzada, declarar Con Lugar el recurso de apelación, pero en los términos señalados en la motiva del presente fallo y no por los argumentos expuestos por el apelante ciudadana DORA D´ARAGONA VISBAL, titular de la cédula de identidad Nº. V-12.810.523, representada por su apoderado judicial Abg. ROGER GIRÓN ROMERO, en consecuencia Se Modifica, el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 03 de Diciembre de 2007, que declaró lo siguiente: “…declara CON LUGAR la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, en consecuencia, desechada la demanda y extinguido el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil…”, quedando de la siguiente manera: con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se ordena remitir las presentes actuaciones al Tribunal de la causa, a los fines de la continuidad de la incidencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, ya que es una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso. Así se decide.

IV. DISPOSITIVA.
Con fundamento en las consideraciones de hecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roger Girón Romero, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.009, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DORA D´ARAGONA VISBAL, titular de la cédula de identidad Nº. V-12.810.523, como parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha 03 de diciembre de 2007.
SEGUNDO: SE MODIFICA, el fallo dictado por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 03 de Diciembre de 2007, que declaró lo siguiente: “…declara CON LUGAR la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, en consecuencia, desechada la demanda y extinguido el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil…”, quedando de la siguiente manera: Con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
TERCERO: Se ordena remitir las presentes actuaciones al Tribunal de la causa a los fines de la continuidad de la incidencia de cuestiones previas de acuerdo a lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: No hay condenatoria en costas de la apelación dada la naturaleza del fallo.
Déjese copia. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los cinco (05) días del mes de Diciembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. EMILY ZAMBRANO

En la misma fecha, se público la decisión anterior siendo las 3:00 de la tarde.-
La Secretaria,

CEGC/raac.-
Exp. 16.274-08