REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8135
El 8 de abril de 2008, comparece ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, la ciudadana YASMIN ELENA GARCÍA VILLAROEL, venezolana, titular de la cédula de identidad No.14.386.013, asistido por el abogado ISAAC NIEVES LUY, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.43.522, e interpone recurso contencioso administrativo de nulidad (funcionarial), contra el acto administrativo contenido en el Oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 2007, suscrito por la DIRECTORA GENERAL DE DESARROLLO HUMANO DE LA ASAMBLEA NACIONAL, mediante el cual acordó su retiro de la Administración por no haber ganado el Concurso Público de oposición de Cargos Ocupados en la Asamblea Nacional.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 22 de abril de 2008 se le ordenó a la parte actora consignar los recaudos necesarios a los fines de emitir un pronunciamiento sobre la admisión del recurso.
Mediante escrito de fecha 25 de abril de 2008 la parte actora consignó los instrumentos que corren insertos a los folios 17 al 33 de la pieza principal del expediente judicial.
Por auto de fecha 30 de abril de 2008 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley. En la misma fecha se libraron los Oficios Nos. 604 y 605.
Mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2008, la ciudadana YASMIN ELENA GARCIA, parte actora en el presente juicio, asistida de abogado, reformó el escrito del recurso original, solicitando se dicte mandamiento de amparo constitucional como medida cautelar, ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este sentenciador a resolver la admisión de la reforma del libelo original y la solicitud de amparo cautelar contenida en él, para lo cual observa:
PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acciones de amparo constitucional como medida cautelar (Ver Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.
Por ello, una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho tratamiento se afirma, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Conteste este Juzgador con el criterio jurisprudencial en comento, en base a lo dispuesto en el artículo 334 del texto constitucional, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por el recurrente por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
En cuanto al objeto de este tipo de solicitudes de amparo constitucional, ejercidas en forma conjunta con un recurso de nulidad, afirma nuestra jurisprudencia que están dirigidas a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa y que encuentra su justificación en la medida de que, a través de ella, se pretende evitar las lesiones o amenazas de violación de derechos constitucionales, imposibles de obtener por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el Texto Constitucional.
La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.
Dentro de este marco conceptual, se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada. Por esto se exige adicionalmente que el Juez, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar verifique que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el citado fallo de fecha 20 de marzo de 2002 (Caso Marvin Sierra), este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las precitadas condiciones de admisibilidad y de procedencia, para lo cual, observa:
En el escrito contentivo de la reforma del recurso denunció la parte actora la presunta violación de los derechos y garantías consagrados en los artículos 49, 87, 89, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al debido proceso, al trabajo y a la protección a la maternidad, por parte de la Directora General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, al proceder dicha funcionaria a retirarla del cargo que ostentaba de Investigador Legislativo I, por no haber ganado el concurso público efectuado para ocupar dicho cargo en calidad de titular.
Afirma que la Directora General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, no estaba facultada para dictar el acto recurrido, desconociendo con su proceder los derechos que como aspirante a la carrera legislativa le asisten y el fuero maternal del cual gozaba para el momento de su retiro debido al nacimiento de su menor hija en fecha 28 de julio de 2007.
Alega que el acto recurrido es nulo por haberse basado en un falso supuesto de hecho y de derecho. Que la funcionaria actuante incurrió en el vicio de desviación de poder y que ésta le conculcó el derecho al debido proceso. Denuncia que la Asamblea Nacional no publicó en forma integra los resultados y el acta contentiva del veredicto del jurado para evaluar los participantes en el concurso para optar a los cargos existentes en ese organismo. Que no se le permitió revisar su evaluación.
Que la Administración interpretó erradamente los supuestos contemplados en los artículos 21 y 24 de las Normas de Desarrollo de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, pues el hecho de no haber obtenido el primer lugar en el concurso aperturado, no implica su retiro de la Administración, salvo que hubiese obtenido una evaluación inferior al 60%, incurriendo por ello la Directora General de Desarrollo Humano en el vicio de desviación de poder, al sustentar el acto impugnado en una norma con un fin distinto al mencionado en ella.
En base a lo expuesto solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 2007, suscrito por la Directora General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional y se suspendan provisionalmente, mientras se tramite el presente juicio, los efectos de este último acto dictando al efecto mandamiento de amparo constitucional, con el objeto de restablecer la situación jurídica que denuncia le ha sido infringida por la conducta observada por la mencionada funcionaria, al desconocerle los derechos constitucionales al trabajo y a la maternidad .
A los fines de acreditar los anteriores alegatos trajo a los autos:
1.- Original del oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 2007, contentivo del acto administrativo impugnado, suscrito por la Directora General de Desarrollo Humano (folio 17 del expediente).
2.- Copia de la Gaceta Oficial N° 38.725 de fecha 13 de julio de 2007, en la cual se publicaron las Normas de Desarrollo de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional (folios 18 y 19 con sus respectivos vueltos).
3.- Copia de la página web de la Asamblea Nacional donde se observa el resultado obtenido por la actora (folio 20 del expediente principal).
4.- Original de las solicitudes efectuada por la actora en fecha 23 de diciembre de 2007, a los fines de la revisión de su evaluación (folios 21 al 24 del presente expediente).
5.- Copia de la solicitud efectuada por la apoderada judicial de la actora en fecha 3 de marzo de 2008 en la cual se requería los resultados de las evaluaciones efectuadas a la actora. (folios 25 y 26).
6.- Copia de la comunicación enviada a la Presidenta de la Asamblea Nacional de fecha 27 de diciembre de 2007, en la cual la Junta Directiva del SINFUCAN, le expresan a la prenombrada funcionaria una serie de hechos que consideran irregulares relativas al procedimiento del concurso llevado a cabo (folios 27 y 28).
7.- Original de la Planilla de formalización para participar en el concurso público (folio 29 de la pieza principal).
8.- Original del Oficio S/N de fecha 19 de octubre de 2004, mediante la cual el Coordinador de Recursos Humanos y de Gestión Tecnológica de la Asamblea Nacional designó a la actora para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Informática. (folio 30).
9.- Original de la hoja de antecedentes de servicios de la accionante (folio 31).
10.- Original de la comunicación dirigida a la ciudadana Yasmín García en fecha 07 de noviembre de 2006, suscrita por la Presidenta de la Asamblea Nacional en la cual se le notifica de su traslado a la Dirección de Investigación y Asesoría Económica y Financiera, para ocupar el cargo de Investigador Legislativo I. (folio 32).
11.-Original de la Constancia de Nacimiento de fecha 28 de julio de 2007, emitida por la Policlínica Santiago de León. (folio 33).
“se suspenda los efectos del acto, y pedimos que se reincorpore a la ciudadana YASMIN ELENA GARCÍA VILLAREAL, para que continué ocupando el cargo de “Investigador Legislativo I”, que ocupó hasta la fecha de su retiro.
Ahora bien, del contenido del libelo se observa que con el amparo cautelar peticionado no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de efectos del acto señalado como lesivo, sino la anticipación de los efectos del fallo definitivo que eventualmente se dicte, en virtud de contener ambas pretensiones, es decir, la de amparo cautelar y la principal de nulidad del acto impugnado, similar contenido a lo que se pretende mediante la presente querella, actividad que evidentemente, a la luz de nuestro vigente ordenamiento jurídico le está vedada a este sentenciador, pues con ello se generaría un estado de cosas idéntico al que eventualmente pudiese originar la sentencia estimatoria, dada la equivalencia de los términos en los cuales se plantean ambas pretensiones.
En virtud de lo expuesto lo procedente en el presente caso es declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, por existir, como supra se indicó, identidad lógica y jurídica entre esta última pretensión de amparo -interpuesta como medida cautelar- y el objeto del recurso principal de nulidad que la contiene, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana YASMIN ELENA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 14.386.013, asistida por la abogada ELENIS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 67.039, contra el acto administrativo contenido en el Oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 2007, suscrito por la directora General de Desarrollo Humano, ciudadana Numidia Flores..
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ,
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA,
MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN
En la misma fecha de hoy, siendo las doce y veinte (12:20 p.m.) quedó registrada bajo el 258-2008.
LA SECRETARIA,
MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN
Exp.8135
JNM/…
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