TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8283

El 8 de octubre de 2008, el ciudadano EDUARDO AQUINO MANRIQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.613.037, asistido por los abogados MARIO JOSE TORREALBA Y GUILLERMO DE JESUS DUGARTE, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nos. 3.548.411 y 4.291.230, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.813 y 63.347, respectivamente, interpuso ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, obrando en funciones de Distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 009-2008 dictada en fecha 21 de mayo de 2008, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO MIRANDA , mediante la cual se ordenó una servidumbre de paso.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 53 del expediente, que en fecha 10 de octubre de 2008 se le dio entrada al mismo y formo expediente con los recaudos consignados por el actor.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Tribunal a resolver sobre la admisión del recurso interpuesto, a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar interpuesta, previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.

En tal sentido, una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho tratamiento, a criterio de esa Sala en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Conteste este Juzgador con el criterio jurisprudencial en comento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 del Texto Constitucional y 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el caso in concreto el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar peticionada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Del estudio de las actas se observa que no están presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, admite este Tribunal provisoriamente el presente recurso cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se declara.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La pretensión de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Ver entre otras decisiones proferidas al respecto sentencias Nos.00289/2004, 00766/2004, 01678/2004, 01824/2004 y 02142/2005), está dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa.

Esta pretensión, formulada por vía extraordinaria del amparo está dirigida a prevenir o evitar lesiones o amenazas de derechos constitucionales, cuyo restablecimiento sólo podría obtenerse por los mecanismos especiales de protección de derechos y garantías de los administrados previstos en el Texto Constitucional. La naturaleza de este tipo especial de cautela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que, en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Conforme a lo expuesto, debe el Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, abstenerse de declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, pues su labor se limita a establecer si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.

Debe asimismo el Juez verificar, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que pueda comportar para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Una vez constatados los anteriores presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión de amparo cautelar, por ello, sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede éste Tribunal a verificar si en el caso facti especie se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

En el escrito contentivo del recurso denunció la parte recurrente la violación de su derecho a poseer el inmueble de su propiedad, por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, al crear una servidumbre de paso inexistente y ordenar el retiro de una malla instalada por el actor en el terreno que ocupa actualmente.

Afirma que el establecimiento de esa servidumbre por parte del Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, se debió a razones políticas, ocasionándole con tal proceder daños a su propiedad al permitir dicho funcionario el libre paso de personas por esta última, hecho que a su vez le perturba el derecho a poseer la misma. Que ante esta situación formula una denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público. Alega que la Providencia Administrativa objeto del presente recurso, fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violentándose así el derecho a la defensa y al debido proceso. Que adolece del vicio de falso supuesto “…al considerar el Alcalde que en base a su condición puede crear alegremente servidumbre de paso…”.

En base a lo expuesto solicita de decrete la nulidad del acto administrativo impugnado, y asimismo se dicte, mientras se tramite el presente juicio, mandamiento de amparo constitucional suspendiendo los efectos de la Resolución N° 009-2008, por constituir una real amenaza a los derechos constitucionales que lo asisten.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo con el escrito del recurso los siguientes instrumentos:

1.- Copia del expediente contentivo de la solicitud de inspección efectuada por el Juzgado del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, Cúa (folio 7 al 27 del expediente principal).

2.- Copia de la Notificación de la Resolución N° 009-2008 (folios 28 al 34 de la pieza principal).

3.- Copia de comunicaciones dirigidas al Jefe de la Dirección de Catastro Municipal del Municipio Rafael Urdaneta del Estado Miranda, al Sindico Procurador y al Alcalde del Municipio antes señalado (folios 41 al 45 del expediente).

3. Copia de la Comunicación dirigida al Fiscal del Ministerio Público (folios 46 y 47 del expediente judicial).

En el caso bajo estudio del propio contenido del acto administrativo impugnado, así como de los alegatos expuestos por el actor en el libelo, a criterio de éste Juzgador se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre no fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, se le hubiese garantizado a la parte actora la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, al ratificar el ciudadano Alcalde del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, una servidumbre de paso sobre el inmueble que ocupa el actor, basado para ello en un falso supuesto de hecho, situación con la cual le conculcó el derecho que lo asiste a poseer el mismo.

Constatado como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada en forma accesoria, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar formulada por la empresa recurrente. Así se decide.

Respecto al periculum in mora, hace suya este sentenciador la doctrina sustentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente, dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004)

Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la pretensión principal de nulidad fue admitida por este Tribunal; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general) pues se trata de bienes no afectos a un servicio público; que existe una adecuada “proporcionalidad” de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para la parte solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del órgano administrativo del cual emanan las actuaciones que se denuncia como lesivas a derechos constitucionales por la parte actora, resulta igualmente admisible la medida.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano EDUARDO AQUINO MANRIQUE, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, asistido por los abogados MARIO JOSE TORREALBA y GUILLERMO DE JESUS DUGARTE INFANTE, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra la Resolución No.009-2008 dictada en fecha 21 de mayo de 2008, por el Alcalde del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar al Fiscal General de la República, al Alcalde del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda y al Sindico Procurador Municipal de esta última entidad municipal, remitiéndoles copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Líbrense oficios.

TERCERO: Se ORDENA librar el cartel a que se refiere el aparte doce del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos las notificaciones ordenadas.

CUARTO: PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano EDUARDO AQUINO MANRIQUE, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 009-2008., cuyos efectos se suspenden durante toda la vigencia del presente juicio.

QUINTO: El presente mandamiento de amparo constitucional deberá ser acatado en forma inmediata por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial.

SEXTO: Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión y aperturese con ella cuaderno separado, con la mención correspondiente.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ,

JORGE NÚÑEZ MONTERO

LA SECRETARIA,

MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN

En la misma fecha de hoy, siendo las 12:10 p.m. quedó registrada bajo el Nº 257-2008.

LA SECRETARIA,

MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN

Exp. Nº 8283
JNM/…