LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. N° 006049 En fecha 18 de abril de 2008, los abogados en ejercicio de este domicilio ELENA ACOSTA DE ANTIAS e ILDEMARO MORA MORA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.301 y 23.733, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana YOLIMAR COROMOTO BRICEÑO ALDANA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.234.334, interpusieron querella conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio s/n de fecha 22 de enero de 2008, emanado de la Lic. BETHSABE SUSANA TORRES, actuando en su condición de Presidente del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), adscrito a la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda. Por la parte querellada actuó el abogado ALIRIO ANTONIO ARIAS ALTAMIRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 77.768, apoderado judicial del INSTITUTO DEL DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO (IDERMI). I ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Que comenzó a prestar servicios en el Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda, actualmente Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), en fecha 16 de mayo de 2001, bajo contrato a tiempo determinado en el cargo de Telefonista, grado 1, paso 11 ubicado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, adscrita a la Dirección de Compras Bienes y Servicios, cargo éste, en el cual quedó fija en fecha 01 de enero de 2002. Que en fecha 09 de septiembre del 2002, es postulada por su jefe inmediato al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, como reconocimiento en el buen desempeño del cargo y por haber culminado sus estudios como Técnico Superior Universitario en Gerencia Administrativa. Que “(…) junto con un grupo de trabajadores del INSTITUTO, introdujeron ante la Inspectoría del Trabajo, un proyecto de conformación de un Sindicato, en el cual ella obraba como Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva del mismo, que según se evidencia del oficio N° 145/10/07 de fecha En fecha 10 de octubre de 2007, suscrito por la Ciudadana Abogada MARITZA NUÑEZ, Inspectora Jefe del Trabajo (e) del Distrito Capital Municipio Libertador, en la cual dicha funcionaria deja constancia, que con la notificación formal que un grupo de trabajadores hace a esta Inspectoría del Trabajo, con el propósito de organizar un Sindicato denominado SINDICATO BOLIVARIANO DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINA (SINTRABIIDERMI), de conformidad a lo dispuesto en los Artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, se encuentran amparado de la inamovilidad laboral. (…) En la misma fecha y por oficio N° 146/10/07, la suscrita Inspectora del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (e), notificó a ese Instituto, han decidido constituir un proyecto de Sindicato, denominado SINDICATO BOLIVARIANO DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINA (SINTRABIIDERMI), y que en consecuencia dichos trabajadores no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados de sus condiciones de trabajo, en virtud del mandato expreso a que se contrae la disposición contenida en el Artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Que “en un principio la Directiva del Instituto, estuvo de acuerdo con la conformación del Sindicato y asesoraron a sus integrantes, pero posteriormente cambiaron de opinión y empezaron a tomar decisiones arbitrarias como la de ordenar el traslado de nuestra representada para la RECEPCIÓN, quien ejercía el cargo de Asistente Administrativo III, en la Dirección de Administración Bienes y Servicios, con siete (7) años de desempeño en el Instituto y de haberse iniciado precisamente como Telefonista, esto como represalia y como medida de presión para que renunciara, dicho traslado consta en comunicación de fecha 07 de enero de 2008, N° RRHH N° 0801/001, emitida por la Unidad de Recursos Humanos, cumpliendo órdenes de su Jefe inmediato Director de Administración de Bienes y Servicios”. Que “Por no estar de acuerdo nuestra representada con el traslado, aún y cuando en muchas otras oportunidades había cubierto no solo esa vacante, sino que había estado en todas las dependencias del Instituto, donde sólo le ordenaba trasladarse y ponerse a la orden del Jefe del área, sin informarle el motivo, ni por cuanto tiempo, (…) en la presente oportunidad el traslado a la recepción fue hecha como una medida de presión o despido indirecto, (…) que se considera despido indirecto, el traslado de un trabajador a un puesto inferior, motivo por el cual nuestra representada acudió a la Inspectoría del Trabajo Este del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar AMPARO en resguardo de sus derechos Constitucionales y laborales (…), concurriendo nuevamente en fecha 17 de enero de 2008, a la Inspectoría del Trabajo, donde introdujo diligencia para ampliar los FUNDAMENTO DEL AMPARO”. Que en fecha 09 de enero de 2008, la Unidad de Recursos Humanos, le entregó una comunicación donde se le increpa por no haber cumplido el traslado y se le amenaza, pero no se le apertura procedimiento administrativo alguno, ni tampoco se le notifica de las oportunidades y lapsos en el cual debe contestar sus alegatos, ante que órganos, las oportunidades de que disponía y consecuencias. Que el Instituto de Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI) al trasladar a la trabajadora a un puesto de inferior jerarquía, lesionó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, al no iniciar un procedimiento previo a su destitución. Que hasta la fecha de interposición del presente recurso de nulidad, por ante el Juez Distribuidor Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 18 de abril de 2008, todavía la Inspectoría del Trabajo, donde consta que ha sido amparada no ha notificado a la representación Patronal (Parte Accionada), del Auto que con fecha 10 de enero de 2008, bajo el Nro Expediente 027-08-01-00082, dictó el Inspector Jefe del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Que se le violó su derecho a la defensa al destituirla sin procedimiento previo al acto administrativo de destitución, dictado por la Presidenta del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, y se le impidió de manera absoluta participar en la constitución del acto que la afectaría, y no se realizó la notificación personal y tampoco se procedió a publicarlo en un Diario como lo prescribe la norma. Que “Por cuanto la comunicación que notifica el Despido, no contiene la indicación de los recursos que proceden, así como tampoco expresó los términos para el ejercicio de las acciones a que hubiere lugar, ni tampoco señaló el órgano o tribunal ante los cuales debía interponerse los recursos o acciones respectivas, ni el lapso de que disponía para interponer los recursos, (…). Tampoco se señaló, ni consta que se hayan realizado las gestiones tendientes a la reubicación, de nuestra representada en un cargo de similar o superior jerarquía dentro del Instituto, para lo cual ella reúne los requisitos. Es por lo que, habiéndose violado también el Principio INDUBIO PRO OPERARIO (…). Es procedente la nulidad de dicho Acto Administrativo”. Que fue omitido lo establecido en el artículo 89, numeral 1 del Estatuto de la Función Pública, el cual entre otras determinaciones preceptúa, que cuando el funcionario estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitara a la Oficina de Recursos Humanos, la apertura de la averiguación a la que hubiere lugar, indicándole al funcionario el plazo que tiene para dar respuesta a dicho procedimiento. Que se le notificó sobre la decisión de destituirla del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Dirección de Compras Bienes y Servicios del Instituto, por encontrarse incursa en una de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo en un grave error inexcusable, al señalar genéricamente la causal número 6, sin expresa determinación de los supuestos señalados en dicha norma, por lo que existe una indeterminación que hace inaplicable las consecuencias jurídicas de la norma, a la hora de dictar sentencia. II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA Que opone la cuestión previa contenida en el artículo 346 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, referente a la falta de jurisdicción, por cuanto la actora ingresó al Instituto por contrato a tiempo determinado, que posteriormente se convirtió en una relación laboral a tiempo indeterminado, no ingresando la querellante mediante concurso de oposición el cual es necesario para el ingreso a la Administración Pública, por lo que el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente causa corresponde a los Tribunales del Trabajo, de conformidad con el articulo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo y 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual solicita a este Juzgado se declare incompetente para conocer la causa. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar se entra a conocer el punto previo alegado por la representación de la parte querellada, en el sentido que éste Juzgado debe declararse incompetente para conocer la presente causa, por cuanto la actora no ingresó al Instituto mediante concurso de oposición el cual es necesario para el ingreso a la Administración Pública, por lo que el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente causa corresponde a los Tribunales del Trabajo. En relación al ingreso a la Administración Pública mediante concurso de oposición, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs Cabildo Metropolitano De Caracas), luego de hacer una serie de consideraciones en torno a la legislación que rige la función pública, y a la naturaleza de la Administración Pública, indicando que la misma está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, destaca, que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, y al efecto estableció: “(…) que el funcionario que una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público (…)”. Por otra parte se observa, que el acto impugnado se fundamenta en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el artículo 86 numeral 6 ejusdem, lo cual determina que el referido acto se enmarca en el contexto de la gestión de la función pública, en ejercicio de la potestad disciplinaria, que afecta la esfera particular de un funcionario público, aún cuando el mismo haya o no ingresado mediante concurso. En tal sentido, el numeral 1º del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que ante las reclamaciones de los funcionarios públicos, cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de órganos o entes de la Administración Pública, serán conocidas y decididas por los Tribunales Contenciosos Administrativo, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la representación judicial de la parte accionada, y así se decide. Resuelto el punto previo, se entra a conocer el fondo del asunto: La actora alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no fue notificada de un procedimiento previo al acto administrativo de destitución, lo cual le impidió de manera absoluta participar en la constitución del acto que la afectaría, tampoco se procedió a publicarlo en un Diario como lo prescribe la norma, y la comunicación mediante la cual se le notifica el despido no contiene la indicación de los recursos que proceden. Al efecto se observa, que conforme al acto administrativo impugnado, el Instituto querellado decidió destituir a la actora del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Dirección de Administración de Bienes y Servicios, por encontrarse incursa en una de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido se señala, que tratándose de una destitución cual es la fase final de un procedimiento de averiguación disciplinaria, el cual debe cumplir con todas las etapas y lapsos que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 89, se pasa a verificar el cumplimiento de dicho procedimiento en el expediente administrativo, así como en los documentos consignados en el expediente judicial, observándose, que no consta que se haya aperturado, sustanciado y decidido un procedimiento administrativo de destitución en contra de la ciudadana Yolimar Coromoto Briceño Aldana, tal como lo ordena la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual el ente administrativo violo de manera flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. Por las razones expuestas se declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados en ejercicio de este domicilio ELENA ACOSTA DE ANTIAS e ILDEMARO MORA MORA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.301 y 23.733, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana YOLIMAR COROMOTO BRICEÑO ALDANA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.234.334, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio s/n de fecha 22 de enero de 2008, emanado de la Lic. Bethsabe Susana Torres, actuando en su condición de Presidente del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), adscrito a la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda. En consecuencia se decide: PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio s/n de fecha 22 de enero de 2008, emanado de la Lic. Bethsabe Susana Torres, actuando en su condición de Presidente del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), adscrito a la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda. SEGUNDO: se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venia desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio, y para la determinación de dicho monto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZA PROVISORIA, CARMEN AVENDAÑO GUERRERO LA SECRETARIA, YANIRA VELAZQUEZ En esta misma fecha, siendo las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, YANIRA VELAZQUEZ Exp. 006049 CAG/mc.