TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXÉGESIS DEL PROCESO
EXP. 5597

Mediante escrito presentado en fecha 08 de enero de 2007, ante el Juzgado Superior Cuarto en Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, por el abogado OSCAR GONZALEZ BARRIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.797, apoderado judicial de la ciudadana ANNY NATHALIE QUINTERO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N°.11.072.029, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Providencia Administrativa contenida en el oficio Nº 352 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada del Presidente del FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, éste Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Manifiesta el apoderado judicial de la ciudadana ANNY NATHALIE QUINTERO, que mediante Oficio Nº 352 de fecha 20 de diciembre de 2006, el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual se encuentra regido por la Ley del Seguro Social, de manera inconstitucional, ilegal y arbitraria a separar a su representada del cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Gerencia de Operaciones del referido ente, cargo que desempeña por ser promovida ya que previamente desde el año 1998 desempeño el cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la misma Gerencia.
Que impugna en todas y cada una de sus partes el acto administrativo objeto de impugnación, mediante el cual fue removida y retirada de la Administración Pública Nacional a su representada.
Que el acto es inconstitucional e ilegal puesto que violentando los derechos de su representada consagrados en los artículo 49, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la Constitución Nacional establece en su artículo 49 que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en el caso de su representada se debió abrir una averiguación administrativa de carácter disciplinario y solo por las causales preestablecidas por la Ley, para proceder a su remoción y retiro, mediante acto motivado y razonado, dándosele la oportunidad de ser oída, al derecho a la defensa y al debido proceso.
Que el artículo 144 Constitucional norma el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios (as) de la Administración Pública, y el artículo 146 eiusdem, señala que el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con el desempaño del funcionario, por su parte el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios (as) públicos de carrera, gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargo y solo podrán ser retirados del servicio por las causales establecidas en dicha Ley; el artículo 78 eiusdem, y que en el caso de autos dicho retiro no obedeció a ninguna de las hipótesis enumeradas en dicha norma.
Que el acto impugnado adolece del vicio de inmotivación, por lo que incurre el Presidente de dicho Instituto en infracción del artículo 9 y ordinal 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no hacer referencia a los hechos que motivaron su decisión, así como los fundamentos legales del acto, al haberse dictado el referido acto sin soporte alguno, no se abrió ningún expediente a los fines de sustanciar alguna averiguación en contra de su representada, por tal motivo procede la anulabilidad.
Que el Presidente del ente recurrido fundamenta su actuación dentro del marco de las actividades que desarrolla la Junta Liquidadora del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones orientadas a la supresión y liquidación del Fondo, y en virtud de las competencias otorgadas por el ejecutivo Nacional en el Decreto 3.530 de fecha 15/03/2005, pero que de la lectura del mismo de modo alguno se autoriza al ciudadano Presidente, para efectos de liquidación del referido ente gubernamental, se proceda a la remoción y retiro de los funcionarios públicos que trabajan para el mismo sin formula de juicio o mediante el procedimiento arbitrario del “dedo”, y en el supuesto negado que así fuera el Decreto sería ilegal e inconstitucional.
Que el acto administrativo de remoción le violenta (sic) el derecho a la seguridad social, contemplado en los artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 86 del texto constitucional, que consagra el derecho de todos los trabajadores de gozar de la seguridad social, y demás normas de previsión social, pues con dicho retiro no solo le priva el derecho de acceso a la salud a través del Seguro Social, sino que además le priva de seguir disfrutando del beneficio de la Caja de Ahorros, causándole además daños patrimoniales, por lucro cesante, toda vez que el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, le deposita mensualmente a su representada, a través de la Caja de Ahorros, el diez por ciento (10%) de su salario.
Que la Providencia impugnada le violenta igualmente los artículo 87 y 89 constitucional, respecto a la protección del trabajo al no haber dado su representada motivo para la remoción, tampoco la remoción y retiro obedecen a necesidades especiales de la administración pública, ya que ello no consta.
Finalmente, señala que su mandante fue removida ilegal e inconstitucionalmente del cargo de Asistente Administrativo II, al cual le corresponde el grado 7 del Registro de Asignación de Cargos (RAC), con la remuneración del paso 1 de la escala; devengando la cantidad de novecientos trece mil novecientos veintiún bolívares con nueve céntimos, equivalentes hoy a Bs.913,92, mensuales; así mismo percibe el bono de alimentación; por lo que solicita sea declarada la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa por haber sido dictada sin basamento legal y por violentar derechos constitucionales y legales de su representada; que en caso que el Tribunal considere que la providencia no esta viciada de nulidad absoluta, subsidiariamente decrete su anulación por carecer de motivación; que en todo caso se ordene la reincorporación de su representada al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Gerencia de Operaciones del referido ente gubernamental o a uno de similar o mayor jerarquía, dentro de la institución o de la que asuma sus funciones, para el caso en que fuera efectivamente liquidada; ordene el pago de los salarios que su representada ha dejado de percibir y deje de percibir en el futuro, contado a partir de la fecha de notificación del acto declarado nulo, hasta la fecha en que se ejecute la sentencia; ordene el pago de todos y cada uno de los emolumentos de carácter laboral a que se hagan acreedores los funcionarios de la Administración Pública Nacional, y su representada deje de percibir en el futuro tales como: aumentos de sueldo, bonos incluyendo el de alimentación y demás beneficios socioeconómicos que se acuerden o hayan acordado con posterioridad a la ejecución del acto de remoción; así mismo solicita que sean recabadas copias debidamente certificadas del expediente administrativo de su representada, toda vez que a ésta se le hace imposible, por negativa del ente querellado a proporcionárselas.

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

Manifiesta la representación judicial del este recurrido que niega, rechaza y contradice los alegatos esgrimidos por el recurrente en contra del acto administrativo dictado por su representado, ya que parten del falso supuesto y de la supuesta condición de funcionario público de carrera que este se atribuye.
Que la recurrente pretende que debió habérsele aperturado una averiguación administrativa de carácter disciplinario para proceder a su despido, o que le fuera aplicado alguno de las causales de retiro que para los funcionarios públicos, prevé la citada Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78, entre ellas la medida de reducción de personal, siendo que el recurrente no posee la cualidad de funcionario público y menos de carrera administrativa por lo que no le es aplicable las normas, procesos y procedimientos propios de los servidores públicos.
Que la recurrente ingresó al Fondo de Jubilaciones y Pensiones, en el año 1998, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la Gerencia de Operaciones, como se puede evidenciar del Punto de Cuenta 030/98.
Que la recurrente no ingreso por concurso lo cual es violatorio de disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de ingresó de la recurrente, y que actualmente se encuentre en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el propio Texto Constitucional.
Que en la exposición de motivos de la Constitución de la República de Venezuela, publicada en Gaceta Extraordinaria Nº 5.453 de fecha viernes veinticuatro (24) de marzo de dos mil (2000), (sic) se estableció que a través de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se deberá regular el ingresó, ascenso traslado, donde serán desarrolladas el espacio en el cual se debe garantizar los niveles de idoneidad tanto profesional como ético de las personas que ingresan a la Administración Pública, como principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública, depende en buena parte de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa; que igualmente quedaron plasmadas en la Constitución normas que regulan la materia en los artículo 144 y 146, y que al publicarse la Ley del Estatuto de la Función Pública, fueron reguladas las relaciones de empleo publico entre los funcionarios (as) publicas y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, conforme se expresa en los artículos 16, 17, 19 y 40, exigiéndose el concurso público para el ingreso lo que para un ente publico como el Fondo, en pleno proceso de legal y administrativo de supresión y liquidación, resultaba contradictorio, se optó por no formalizar dicho ingreso a la carrera mediante concurso publico, manteniendo al trabajador bajo su estatus laboral, pero reconociéndole los servicios económicos por la prestación efectiva de sus servicios, hasta tanto si iniciara el proceso de liquidación del personal, en aplicación de la jurisprudencia emitido (sic) por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso Diana Margarita Rosas Arellano, contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, por lo que el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, en ejercicio del mandato de supresión y liquidación establecido tanto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como en el Decreto Ejecutivo Nº 3.530 del 07 de abril de 2005, mediante el cual se dictaron normas para el cumplimiento del proceso de supresión y consecuente liquidación del citado ente publico, ha dado inicio a la fase de liquidación del personal de la organización.
Que por lo expuesto solicita que sea desestimado el alegato de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo esgrimido por la recurrente, ya que el mismo fue dictado con plena sujeción a las normas jurídicas que rigen la materia laboral, y la recurrente nunca adquirió la condición de funcionario público.
Que no hubo inmotivación en el acto administrativo por cuanto se cumplió con todas y cada una de las exigencias que sobre los hechos y fundamentos del acto exigen los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que no hubo violación al derecho a la defensa, prueba de ello es que produjo sus efectos como fue informar al recurrente de la decisión administrativa señalando cual era el procedimiento idóneo, lo cual no impidió al mismo hacer uso del derecho a la defensa, ya que interpuso, en tiempo hábil, la presente querella.
Que la trabajadora ingresó al Fondo por punto de cuenta en fecha 02/03/98, y por punto de cuenta fue ascendida en fecha 29/04/2003; que en fecha 15/07/1999, le fue notificado de un incremento del 20% del salario; que por punto de cuenta en el año 2000 y 2001 le fueron aprobados sendos ajustes en la prima de merito de la recurrente; que en fecha 22 de abril de 2002, por cambios en la estructura de cargos la recurrente fue cambiada a Asistente Administrativo II.
Que la recurrente no ingresó por concurso legal para optar al cargo conforme lo establecía la Ley de Carrera Administrativa, normativa recogida actualmente en los artículos 16, 17 y 18 del Estatuto de Personal del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones; y en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios, cuando no se hubiesen realizado el concurso de ingreso.
Que igualmente el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece los requisitos para ejercer los cargos regulados por ella; y que en el expediente de la recurrente no se evidencia que haya realizado concurso de selección, que tampoco existe constancia de que haya llenado los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, para optar al cargo de Asistente Administrativo I, debemos abundar además, que en el expediente tampoco reposa la certificación de evaluación del periodo de prueba, conforme a lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, normativa ahora recogida en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, solicita que el presente recurso sea declarado “SIN LUGAR” en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:
Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, se haya dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como Tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.
Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente presta servicios en el FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, con el cargo de Asistente Administrativo II, lo cual determina su condición de funcionario público.
Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre la querellante y un órgano de la Administración Pública Nacional, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.
B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:
Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó remover y retirar a la recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida la afecta.
El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
C. Resolución de la Controversia.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo constituido por la Providencia Administrativa contenida en el Oficio Nº 352 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada del Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ya que su representada fue separada de manera inconstitucional, ilegal y arbitraria del cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Gerencia de Operaciones del referido ente, cargo que desempeña por ser promovida ya que previamente desde el año 1998 desempeño el cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la misma Gerencia; en violación del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que los funcionarios (as) públicos de carrera, gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargo y solo podrán ser retirados del servicio por las causales establecidas en dicha Ley; el artículo 78 eiusdem, y que en el caso bajo análisis no se abrió ningún expediente para sustanciar la averiguación; además de señalar que el acto esta inmotivado por no hacer referencia a los hechos que motivaron la decisión, así como a los fundamentos legales del acto.
Por su parte la representación judicial del ente recurrido arguye que la recurrente esta en un falso supuesto al pretender ser funcionario publico de carrera, y que como tal debió habérsele aperturado una averiguación administrativa de carácter disciplinario para proceder a su despido, o que le fuera aplicado alguna de las causales de retiro que para los funcionarios públicos, prevé la citada Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78, entre ellas la medida de reducción de personal, siendo que el recurrente no posee esa cualidad, por lo que no le es aplicable las normas, procesos y procedimientos propios de los servidores públicos, ya que ingresó al Fondo de Jubilaciones y Pensiones, en el año 1998, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la Gerencia de Operaciones, como se puede evidenciar del Punto de Cuenta 030/98, ingreso que no fue por concurso en violación de normas establecidas en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis y que actualmente se encuentran en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el propio Texto Constitucional.
En tal sentido, observa el Tribunal que del contenido de la Providencia Administrativa objeto de impugnación que corre inserta al folio quince (15) del expediente, se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar a la recurrente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se establece que los cargos de la administración son de carrera o de libre nombramiento y remoción, sin embargo tal fundamentación es muy genérica en el sentido que no se evidencia si la intención de la Administración fue subsumir la calificación del cargo de la recurrente entre los de libre nombramiento y remoción o en los de carrera. Por otro lado, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
De tal manera que no es suficiente que un cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, a manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no basta para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es preciso señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se subsume en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción
En este orden de ideas el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece cuales son los cargos que ocupan los funcionarios públicos (as) de alto nivel, mientras que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
“…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Aunado a lo anterior las funciones tanto de los funcionarios (as) de libre nombramiento y remoción o de confianza, deberán ser comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario (a) afectado por la calificación de su cargo, se incluyen dentro de las previstas en uno u otro caso, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de libre nombramiento y remoción.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar si califica para un cargo de libre nombramiento y remoción o para un cargo de confianza.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción, entiéndase de alto nivel o de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, para calificar si era de libre nombramiento y remoción.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no haber sido demostrada la condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente Administrativo II, desempeñado por la recurrente sea de libre nombramiento y remoción, y habiendo sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, y en consideración a que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.
Por otro lado, refiere la recurrente que su ingresó al Fondo de Jubilaciones y Pensiones tuvo lugar en fecha 09 de marzo de 1998, tal como puede evidenciarse de Constancia emitida por el ente querellado que corre inserta al folio diecisiete (17) del presente expediente.
Al respecto se observa que, en caso análogo con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que:

“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…
Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…”.

Criterio este que fue reiterado por la misma Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde dejó sentado lo siguiente:

“no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias”.

En consecuencia, es preciso señalarse que tanto en la Ley de Carrera Administrativa –derogada- aplicable ratione temporis al caso bajo estudio, como en otros instrumentos legales se establecían igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, lo cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo, pudieran aspirar en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la administración, escoger a aquellas personas más capacitadas. Pese a lo anterior, ha sido práctica común que los cargos sean dispuestos exclusivamente a interés del jerarca, quienes han procedido a otorgar nombramientos a personas que no han cumplido ni siquiera los requisitos y en especial el concurso, para ocupar los cargos que son propios de la carrera, lo cual, en resguardo de los particulares que ejercen dichos cargos y de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, la administración de justicia los había considerado funcionarios públicos de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad.
A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la situación varía toda vez que la exigencia del concurso es de rango Constitucional para ingresar a un cargo considerado como de carrera, cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público de acuerdo al Título de la Constitución en que se encuentra topográficamente ubicado; de allí, que siendo publicada la Constitución originalmente en fecha 30 de diciembre de 1999, según Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.860, debe ser entendido que es a partir de esa fecha que se ha exigido que el ingreso sea por concurso. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Gerencia de Operaciones del Fondo de Pensiones y Jubilaciones, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, contado a partir de la fecha de notificación del ilegal retiro y remoción hasta la fecha en que se ejecución del presente fallo; se ordena el pago de todos y cada uno de los emolumentos de carácter laboral que fueron otorgados a los funcionarios de la Administración Pública, durante todo el tiempo que estuvo separada la funcionaria de su cargo, tales como: aumentos de sueldo, bonos incluyendo el de alimentación y demás beneficios socioeconómicos que se acuerden o hayan acordado con posterioridad a la ejecución del acto de remoción; con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, y conforme a criterios jurisprudenciales establecidos con carácter vinculante, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado OSCAR GONZALEZ BARRIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.797, apoderado judicial de la ciudadana ANNY NATHALIE QUINTERO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N°.11.072.029, contra del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Providencia Administrativa contenida en el oficio Nº 352 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada del Presidente del FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS. En consecuencia:
PRIMERO: Se anula la Providencia Administrativa contenida en el oficio Nº 352 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada del Presidente del FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS
SEGUNDO: Se ordena al ente querellado, la reincorporación de la recurrente al cargo de cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Gerencia de Operaciones del Fondo de Pensiones y Jubilaciones, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, contado a partir de la fecha de notificación del ilegal retiro y remoción hasta la fecha de la ejecución del presente fallo; se ordena el pago de todos y cada uno de los emolumentos de carácter laboral que fueron otorgados a los funcionarios de la Administración Pública, durante todo el tiempo que estuvo separada la funcionaria de su cargo, tales como: aumentos de sueldo, bonos incluyendo el de alimentación y demás beneficios socioeconómicos que se acuerden o hayan acordado con posterioridad a la ejecución del acto de remoción; con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado
TERCERO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 20 de diciembre de 2006, en la cual el ente querellado procedió a remover y retirar a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.
PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los diez ( 10 ) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

Msc. EDGAR MOYA MILLAN
Abogado
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ.

En esta misma fecha, siendo las 08:45 a.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EMM/Exp. Nº 5597