EXP. Nro. 08-2284


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE


PARTE RECURRENTE: JHONNY IVAN MONTES CARLIER, portador de la cédula de identidad No. V-9.248.823, representado por el ciudadano César Enrique Rodríguez Urdaneta, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 22.537.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. GN-8662, de fecha 18 de marzo de 2005, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: Dayanna Navarrete Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.252.

I

En fecha 16 de julio de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 17 de julio de 2008, siendo recibida en fecha 18 julio de 2008.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 23 de noviembre del año 2004 el Destacamento de Fronteras Nro. 17, procedió a la apertura de una investigación administrativa por encontrarse presuntamente involucrado como autor o coautor en una investigación penal relacionada con los hechos ocurridos en el sector denominado “El Basurero” del Municipio Páez del Distrito Especial Alto Apure, con lo cual se observa que la Administración tenia conocimiento de la existencia de una averiguación penal en curso.

Señala que instruido el expediente respectivo y estando privado de su libertad con ocasión al juicio penal y recluido en la sede del Destacamento Policial Nº 2 con sede en la población de Guadualito, Estado Apure, se constituyó el Consejo Disciplinario al que fue sometido arbitrariamente, y en el que se le violentó su derecho a la defensa, pues estando sometido a una medida de restricción de la libertad no tuvo acceso a las actas que conforman el expediente, no se le permitió controlar las pruebas incorporadas, ni se le permitió la presencia de su abogado en el acto, no obstante aparecer mencionado en el acta levantada al efecto, pero en la cual no aparece su firma, lo que contravino lo preceptuado en el artículo 49 constitucional.

Indica que en el proceso penal fue absuelto de toda responsabilidad según sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, de allí que lo pertinente y ajustado a los procedimientos establecidos, era esperar las resultas del juicio, por revestir los hechos imputados carácter penal, y no administrativo o disciplinario, por lo que al dividir arbitrariamente la causa, le fue vulnerada la garantía constitucional consagrada en el ordinal 2 del artículo 49 constitucional, pues se le condenó indebidamente en sede administrativa por un presunto delito del que fue absuelto.

Señala que el Código Orgánico Procesal Penal al referirse a la Unidad del Proceso contempla en su artículo 73 que por un sólo delito o falta no se seguirán diferentes procesos aunque los imputados sean diversos, ni se seguirán contra un imputado diversas causas aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, similar disposición contempla el artículo 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, procedimiento que es el legalmente establecido para el caso de marras y fue totalmente inobservado por el Jefe del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional, por cuanto lo pertinente y ajustado a los procedimientos establecidos era esperar las resultas del juicio por revestir carácter penal, y no administrativo o disciplinario, con lo cual fue violentado el contenido del artículo 49 constitucional en cuanto al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

Alega que la existencia de pruebas evacuadas unilateralmente por la Administración para comprobar los hechos que dieron origen a la medida punitiva, no pueden invocarse para convalidar el acto sancionatorio dictado, ya que la falta de audiencia del interesado es un vicio de tal gravedad que afecta todas las actuaciones realizadas por la Administración sin su intervención.

Finalmente solicita se ordene reponer la situación jurídica infringida para la fecha de la emisión de la Resolución objeto de impugnación, se restituya en su condición de militar con la jerarquía de Cabo Primero de la Guardia Nacional y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir como son, sueldos, primas de fronteras, prima de alimentación (cesta ticket), bono vacacional y de fin de año y demás emolumentos dejados de percibir hasta la resolución del presente recurso.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Indica que la Administración podía perfectamente iniciarle una averiguación administrativa al querellante, independientemente de las resultas del juicio penal, las cuales lo llevaron a determinar que efectivamente resultaba procedente la aplicación de la medida disciplinaria, que lo separo del cargo que ejercía en la Administración, razón por la cual la actuación por parte de la Administración se encuentra ajustada a derecho.

Señala que en el presente caso el derecho al debido proceso se materializó con los distintos aspectos que conformaron la averiguación administrativa disciplinaria antes de decidir la procedencia del pase a retiro del querellante, derecho que pudo ejercer el querellante a través de su apoderado judicial, aun cuando se encontraba privado de su libertad, quien estando en conocimiento de los hechos procedió a firmar el acta levantada, por cuanto el funcionario investigado se negó a firmarla, otorgándole de esa manera su derecho a la defensa.

Expone que el Consejo Disciplinario no es más que un órgano asesor, que actúa como cuerpo colegiado, cuya función es la de calificar las faltas en que incurran los funcionarios de la Guardia Nacional y opinar si amerita o no la imposición de un sanción, de manera que al momento de dictar el acto definitivo deberá tomarse en cuenta el dictamen y recomendación emitida por los miembros del Consejo Disciplinario, pero la misma no tiene carácter vinculante.

En lo que se refiere a la solicitud de pago del ticket de alimentación, señala que la misma se refiere a una bonificación concebida como una facilidad a otorgar a los funcionarios para obtener bienes y servicios que mejoren su calidad de vida, siendo en consecuencia un beneficio que no reviste carácter salarial, por lo que solicita se desestime dicha solicitud.

Finalmente solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto contenido en la Resolución Nro. GN-8662, de fecha 18 de marzo de 2005, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional. En tal sentido indica la parte actora que en el proceso penal fue absuelto de toda responsabilidad según sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, de allí que lo pertinente y ajustado a los procedimientos establecidos, era esperar las resultas del juicio, por revestir los hechos imputados carácter penal, y no administrativo o disciplinario, por lo que al dividir arbitrariamente la causa le fue vulnerada la garantía constitucional consagrada en el ordinal 2 del artículo 49 constitucional, pues se le condenó indebidamente en sede administrativa por un presunto delito del que fue absuelto. Por su parte la representación judicial de la parte querellada señaló que al querellante podía perfectamente iniciársele una averiguación administrativa, independientemente de las resultas del juicio penal, la cual llevó a la determinación que efectivamente resultaba procedente la aplicación de la medida disciplinaria que lo separo del cargo que ejercía en la Administración. A tal efecto este Juzgado señala:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé expresa y contundentemente en su artículo 49, ordinal 7, que nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales ha sido previamente juzgado. Este derecho constitucional, se encuentra recogido en el principio del non bis in ídem, o lo que es lo mismo en la prohibición de seguir un proceso posterior, cuando se haya decidido con carácter de firmeza un proceso anterior, o “Cosa Juzgada”. Así, para que exista cosa juzgada debe tratarse del mismo caso, lo cual involucra indefectiblemente la identidad de causas, la identidad de las partes en cada caso, el mismo objeto e igual causa petendi.

Ahora, si bien es cierto que el principio non bis in idem protege el derecho de las personas a no ser juzgadas doblemente por los mismos hechos, también es cierto, que cuando concurre la posibilidad de aplicar sanciones penales, civiles y administrativas a una persona por un mismo hecho, se debe tener claro que se trata de sanciones de naturaleza distinta, que protegen bienes e intereses jurídicos distintos, y cuyos efectos y consecuencias son diferentes. Siendo ello así, es perfectamente posible que una determinada conducta no revista carácter ilícito de tipo penal, y que encuadre dentro de una de las causales establecidas en la ley para la aplicación de una sanción disciplinaria (amonestación o destitución).

Así, en el caso de autos, lo cuestionado por la parte querellante, es la imposibilidad de que coexista un procedimiento penal precedentemente decidido, y que declaró su absolución, con un procedimiento disciplinario de carácter administrativo, y a través del cual se decidió imponerle una sanción de carácter disciplinaria.

Efectivamente, según sentencia emanada del Tribunal Accidental de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure Extensión Guasdualito, se declaró inocente al ciudadano Jhonny Iván Montes Carlier, sin embargo, y en concordancia con lo anteriormente expuesto, debe señalarse que independientemente de las resultas del juicio penal llevado en contra del querellante, si éste incurrió en una falta administrativa que merezca una sanción de tipo disciplinario, la máxima autoridad administrativa del organismo tiene la potestad de aplicar dicha sanción de acuerdo con la naturaleza del hecho que se le impute (artículo 109 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa).

En este mismo sentido, es preciso aclarar que el procedimiento y las decisiones que surgen a nivel administrativo, no producen cosa juzgada que colida con las decisiones y procedimientos de tipo jurisdiccional, tanto es así, que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 79, establece que los funcionarios públicos responderán penal, civil, administrativa “y” disciplinariamente, por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones; señalando además la norma, que tal responsabilidad no excluye la que pudiera corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas. De manera que, la propia ley establece la posibilidad que a un funcionario público se le siga un procedimiento administrativo, y además uno jurisdiccional de carácter penal o civil concurrentemente, sin que ello vulnere el principio del non bis in idem.

A mayor abundamiento, y en congruencia con lo anteriormente explanado, se tiene que la causa penal fue abierta por la presunta comisión de un delito en contra las personas, tipificado en la ley penal como “Secuestro”, concluyéndose en la sentencia que se declara inocente “…por no existir pruebas suficientes que comprometan su responsabilidad penal en los hechos ocurridos y señalados en la Acusación Fiscal por los Delitos de SECUESTRO y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados por los artículos 462 y 275 del Código Penal Venezolano vigente para el momento de ocurrir los hechos que originaron estas actuaciones”. Con lo cual se observa que efectivamente los intereses tutelados son distintos, ya que aun cuando las posibles sanciones aplicables en cada caso cumplirían una función social, la sanción administrativa va dirigida a garantizar la irreprochabilidad e impecabilidad de las actuaciones de los funcionarios públicos, como prestadores de servicio, y en el presente caso el procedimiento penal estuvo destinado a proteger el orden social y a garantizar el respeto a la libertad y la vida de las personas.

En el presente caso, de las actas que cursan en autos, se desprende que la Administración consideró que el querellante había infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves , violando además principios que se califican como contrarios al Deber y Honor Militar, de acuerdo a los normas contenidas en los artículos 116, 117 y 114 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 12, 16 y 109 literales “a” y “b” del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro 6. Todo lo cual, a consideración de este Juzgado, puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, y la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funcionarios, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que reflejan hechos contrarios a tales principios.

Así, la sanción impuesta al querellante se basó en el hecho de no haber observado éste, como funcionario que deben velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de sus cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone el deber de observar y cumplir la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia o la ineptitud, menos cuando se trata de actuaciones que pueden llegar a ser consideradas además de contrarias a los principios que rigen el ejercicio del cargo, faltas o delitos.

De manera que el hecho de que la Administración haya seguido un procedimiento disciplinario, y finalmente decidido pasar a situación de retiro al querellante, por considerarlo incurso en una causal de destitución, aun cuando existiese una decisión penal que acordara su inocencia, no implica la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por lo que desecha el argumento esgrimido en este sentido. Así se decide.

Señala que instruido el expediente respectivo y estando privado de su libertad con ocasión al juicio penal y recluido en la sede del Destacamento Policial Nº 2 con sede en la población de Guadualito, Estado Apure, se constituyó el Consejo Disciplinario al que fue sometido arbitrariamente, y en el que se le violentó su derecho a la defensa, pues estando sometido a una medida de restricción de la libertad no tuvo acceso a las actas que conforman el expediente, no se le permitió controlar las pruebas incorporadas, ni se le permitió la presencia de su abogado en el acto, no obstante aparecer mencionado en el acta levantada al efecto, pero en la cual no aparece su firma, lo que contravino lo preceptuado en el artículo 49 constitucional. En tal sentido se observa:

El derecho a la defensa y al debido proceso implica, en un primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido, de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

“Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.”

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Resulta necesario entonces, verificar si efectivamente al querellante le fue violentado su derecho a la defensa en los términos alegados, en tal sentido se señala:

Corre inserto al folio 21 del expediente judicial acta de notificación de derechos emanada del Comando Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional, y dirigida al ciudadano Jhonny Iván Montes Carlier, mediante la cual se hace de su conocimiento que por ante dicho despacho cursaba averiguación administrativa en su contra, por lo que se le concedieron los plazos correspondientes para que presentase sus pruebas y expusiera su defensa, señalándole además, que de estimarlo conveniente podía ser acompañado por un Abogado.

Al folio 22 consta Acta de fecha 29 de noviembre de 2004, en la cual se dejó constancia que el funcionario instructor de la averiguación administrativa efectuó visita al Recinto Policial (Dirsop) de la población de Guasdualito Estado Apure, con la finalidad de realizar la notificación del hoy querellante, y que una vez leídas y puestas de manifiesto las correspondientes notificaciones, el efectivo, previa consulta con su defensor Abogado Joel Pons, se negó a firmarla, alegando que se le estaba privando del derecho a la defensa por cuanto se encontraba privado de la libertad y estaba imposibilitado de promover pruebas que le permitieran enfrentar el procedimiento. Dicha acta fue suscrita por el Abogado del funcionario encausado Joel Pons.

Igualmente corre inserta al folio 167 del expediente judicial Acta Nº 04-2005, de fecha 2 de marzo de 2005, correspondiente al Consejo Disciplinario constituido a los fines de analizar la causa llevada en contra del hoy querellante, y en la cual se dejó constancia de la asistencia del ciudadano Jhonny Ivan Montes Carlier quien se negó a firmar la misma, y de su abogado.

Además corre inserto al folio 180 del expediente judicial, acta de fecha 6 de mayo de 2008, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Jhonny Iván Montes Carlier recibió copia simple de la Orden Administrativa Nro. 862, mediante la cual le informan su pase a retiro, los recursos que podía ejercer en contra de la decisión y los lapsos para ello.

De lo antedicho, palmariamente se desprende que el funcionario hoy recurrente, no sólo fue notificado de la causa administrativa instruida en su contra, y de los derechos correspondientes a los fines de ejercer su defensa y de los lapsos para ejercerlos; sino que la Administración en las oportunidades correspondientes se dirigió al recinto policial en el cual el funcionario se encontraba recluido a los fines de ponerlo en conocimiento del desarrollo de la investigación, de lo cual también tuvo conocimiento su abogado, quien era el llamado a defender los derechos de su representado y a llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de comprobar la inocencia de su mandante.

Así de la revisión de las actas que conforman el presente expediente y de las pruebas aportadas por las partes, se desprende que el querellante durante el procedimiento administrativo instruido en su contra tuvo conocimiento en todo momento de sus derechos, tuvo efectiva posibilidad de ejercerlos a través de su abogado, y éste clara y expresamente se negó a ejercerlos, por lo que mal podría alegar en esta sede jurisdiccional violación del derecho a la defensa, cuando el mismo nunca le fue negado. Por lo que este Juzgado debe desechar el alegato del querellante en este sentido. Así se decide.

De lo anterior, claramente se desprende que lejos de lo argüido por la recurrente en su escrito de querella, durante la instrucción de la averiguación disciplinaria, la Administración garantizó y respetó el derecho al debido proceso y a la defensa del querellante, y siendo que la solicitud de reposición de la situación jurídica infringida para la fecha de la emisión de la Resolución objeto de impugnación, de restitución de su condición de militar con la jerarquía de Cabo Primero de la Guardia Nacional y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir como son, sueldos, primas de fronteras, prima de alimentación (cesta ticket), bono vacacional y de fin de año y demás emolumentos dejados de percibir hasta la resolución del presente recurso, lo hizo en el marco de la verificación de la violación del contenido del artículo 49 constitucional, y comprobado como fue que dicho artículo no fue quebrantado por la Administración, y dado que no existen los vicios denunciados, ni este Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de este Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto administrativo y así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JHONNY IVAN MONTES CARLIER, portador de la cédula de identidad No. V-9.248.823, representado por el ciudadano César Enrique Rodríguez Urdaneta, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 22.537, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. GN-8662, de fecha 18 de marzo de 2005, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los (18) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO


CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta antes -meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO


CARLOS B. FERMÍN P.
EXP. Nro.08- 2284*