TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
198º y 149º
PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil del estado Zulia el 13-6-1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, y cuya reforma estatutaria se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Quinto de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28-6-2002, bajo el Nº 8, Tomo 676-A-Qto.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO GIL HERRERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.215.
PARTE DEMANDADA: ANA DEL VALLE AZUAJE BARRETO y ALFREDO JOSÉ NIEVES NIVAR, titulares de las cédulas de identidad Números 10.487.078 y 9.094.832 respectivamente
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos que haya constituido apoderado alguno.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES. (Apelación interlocutoria. Negativa a la medida).
I
Conoce este tribunal en alzada en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado actor, ciudadano Francisco Gil, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97.215, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29 de septiembre del presente año, a través de la cual negó la medida de embargo, basado en que si bien puede inferirse de autos la presunción grave del derecho que se reclama, no existe prueba alguna respecto de la presunción de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Contra dicha decisión la representación de la parte actora ejerció recurso de apelación, siendo oído en un solo efecto, remitiéndose a este Juzgado el cuaderno de medidas, dándosele entrada en fecha 29 de octubre del presente año, fijándose conforme lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil el 10º día de despacho siguiente para que las partes presenten informes.
En fecha 26 del mes próximo pasado, la representación de la parte actora apelante, presentó informes, señalando que de las actas procesales se demuestra que los codemandados no han cancelado sus obligaciones, transcurriendo un año y cuatro meses sin que se hubiere obtenido pago alguno, lo que evidencia el riesgo de que el fallo a dictarse no pueda ejecutarse. Pide se declare con lugar la apelación, se revoque el auto apelado y se decrete la medida de embargo preventivo solicitada.
II
Estando el tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia, procede a ello, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, previas las siguientes consideraciones:
Observa quien sentencia que el fallo contra el cual se recurre, negó a la parte demandante la medida de embargo preventivo solicitada, señalando que no se cumplen los dos requisitos concurrentes para el decreto de la medida. En este caso el periculum in mora.
En materia de medidas preventivas se mantenía el criterio en el sentido que aun llenos los extremos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez era soberano para negar la medida, ello con base en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
En tal sentido, recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21-6-2005, con ponencia de la Dra. Isbelia Pérez de Caballero, estableció que:
“El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar”
“....Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aun conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta
en una norma, sin atender que las restantes normas
referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de
impartir una orden y no prever una facultad”.
Establece el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."
De la decisión parcialmente transcrita y de la norma invocada se infiere que para el otorgamiento de las medidas cautelares, es necesario que el Juez verifique que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), siendo además un deber del juez decretar la medida solicitada, una vez constatado que se llenan los extremos concurrentes consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Realizadas estas consideraciones, observa quien decide que en el presente caso, el a quo, respecto de los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, señaló que no está demostrado el periculum in mora.
Precisa quien decide que para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho; no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautelar; supuesto que debe ser apreciado en su conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento constituye en sí un hecho notorio y constante que no amerita prueba, por lo que el juzgador debe apreciar, no sólo el hecho de la tardanza en el juicio, cuestión que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor. Es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora del juicio o disponiendo de sus bienes a fin de hacer infructuosa la ejecución de la sentencia, caso de resultar perdidoso.
De tal manera que, debe el juez verificar si se han cumplido los extremos para acordar la cautela requerida; es decir, si el actor ha demostrado, no-sólo la presunción de buen derecho, sino además el periculum in mora.
Observa quien decide que sólo cursan en autos la decisión interlocutoria a través de la cual el juzgado de la causa negó la medida, diligencia suscrita por el apoderado actor de la que se infiere su voluntad de alzarse contra el referido fallo y auto por el cual el a quo oye el recurso, no pudiendo inferir esta alzada de tales recaudos ni del escrito de informes presentado ante este Tribunal, el cumplimiento o no de los requisitos concurrentes para el otorgamiento de la medida preventiva de embargo solicitada. Así se resuelve.
En virtud de lo expuesto, no habiendo aportado la parte actora pruebas que demuestren el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida de embargo requerida (fumus boni iuris y periculum in mora) no siendo suficiente la sola solicitud de la cautelar, resulta forzoso para este tribunal declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29-9-2008.
III
Por las razones expuestas este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la parte actora BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 29-9-2008 por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, y como consecuencia de ello NIEGA la medida de embargo peticionada.
Queda confirmado el fallo apelado.
Dada la naturaleza de la decisión no ha lugar a costas.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia y remítase el expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del año 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
La Juez.
María Rosa Martínez C.
La Secretaria.
Norka Cobis Ramírez.
En la misma fecha de hoy 12-12-2008, previo el anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.).
La Secretaria.

Exp. 46.119.